O serviço de “motovigia”, consistente na passagem de um motociclista pelas ruas, ocasião em que observa as casas e às vezes aciona um sinal auditivo, e a prestação de segurança privada, em que os vigilantes ficam nas ruas, desarmados e de olho nas residências, caracterizam crime de usurpação de função pública? Há dois entendimentos.
O primeiro posicionamento diz ser crime de usurpação de função pública (art. 328 do Código Penal), na esteira do entendimento da Polícia Federal exposto, por ser atribuição dos órgãos policiais a preservação da ordem pública e, no tocante ao policiamento ostensivo, atribuição da Polícia Militar, nos termos do art. 144, § 5º, da Constituição Federal. Ademais, não há previsão normativa para que a vigilância privada realize trabalhos de segurança em vias públicas e ainda que houvesse contrariaria a Constituição Federal. Outrossim, a segurança privada, armada ou desarmada, submete-se à autorização e fiscalização da Polícia Federal, não sendo lícita qualquer atividade nesse sentido sem controle estatal.
De mais a mais, o Presidente da República, ao sancionar a Lei n. 12.009, de 29 de julho de 2009, que regulamenta as atividades de motoboy, mototaxista e “motovigia”, vetou o parágrafo único do art. 3º, que se referia ao “motovigia” como serviço comunitário de rua, o qual teria como atribuições: a) observar o movimento de chegada e saída dos moradores em sua residência; b) acompanhar o fechamento dos portões do imóvel; c) comunicar aos moradores, ou à polícia, qualquer anormalidade nos veículos estacionados na rua; d) comunicar aos moradores, ou à polícia, a presença de pessoas estranhas e com atitudes suspeitas na rua.”
A justificativa para o veto foi que para “instituir nova modalidade de serviço de segurança privada, a proposta deveria ter contemplado mecanismos de controle e fiscalização do seu exercício, determinando, entre outros requisitos, a forma de registro dos profissionais e os cursos necessários à sua capacitação. Da forma como está redigido, o Projeto de Lei não deixa claro como se daria o serviço comunitário de rua, podendo gerar dúvidas quanto à sua compatibilidade com os serviços desenvolvidos pelos órgãos de segurança pública.” [1]
Nesse sentido, caso um vigia de rua ou um “motovigia” seja flagrado realizando trabalhos de segurança privada em via pública, poderá ser preso por usurpação de função pública qualificada, nos termos do art. 328, parágrafo único, do Código Penal, na medida em que atuam de forma remunerada.
O segundo posicionamento, o qual defendo, entende ser fato atípico, na medida em que não há uma substituição das atividades da Polícia Militar, mas somente a realização de atividade complementar que visa somar com a segurança pública, mas não substituir a Polícia Militar.
A sociedade passa por uma onda crescente de violência, o que gera insegurança e medo na sociedade, sendo legítimo que busquem meios de se resguardarem e assegurarem, por iniciativa própria, a segurança pessoal e patrimonial, que constitui um direito fundamental.
É impossível que a Polícia Militar esteja presente em todos os locais ao mesmo tempo e o livre exercício da profissão e a livre iniciativa asseguram o direito à contratação de terceiros para que possam, sem o uso de armas, vigiar e “tomar conta” das residências particulares, ainda que façam rondas em via pública.
A Polícia Militar realiza patrulhamento de forma abstrata, que atinge um número indeterminado de pessoas. Os vigias não realizam patrulhamento, mas rondas, no sentido de andar, observar, vigiar os bens pelos quais foram contratados. A atuação dos vigias tem objeto extremamente delimitado, o que impede a caracterização de usurpação das atribuições da Polícia Militar.
Eventual atuação dos vigias, na maioria das vezes, limitar-se-á a avisar ao contratante da ocorrência de algum fato ilícito ou suspeito; observar quando o contratante sair e chegar em sua residência e no acionamento imediato da Polícia Militar, o que atende ao interesse público, já que poderá evitar a ocorrência de crimes.
De mais a mais, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacificado de que a atividade de vigilância residencial, sem a utilização de arma de fogo, não se sujeita à autorização e fiscalização da Polícia Federal.[2]
No tocante à utilização dos avisos sonoros pode configurar contravenção penal de perturbação de sossego, nos termos do art. 42, III, da Lei de Contravenções Penais, razão pela qual os “motovigias” devem criar outros métodos para se mostrarem presentes para os que contrataram os serviços.
Em caso concreto em que uma empresa foi contratada para a realização de ronda externa, motorizada e a pé, em torno de agência do Banco do Brasil, entre 07 horas e 19 horas, de segunda a sexta, para acompanhar toda a movimentação de pessoas no banco e proximidades, com o fim de prevenir e constatar eventuais ocorrências de crimes, a ação penal por usurpação de função pública foi trancada pelo Tribunal de Justiça do Pará, em razão da ausência de dolo específico e vontade livre e consciente de apoderar-se de função pública.[3]
Para que ocorra usurpação de função pública, é necessário que haja vontade deliberada de usurpar a função púbica, de se passar por um funcionário público com atribuições para a prática de atos de ofício.
Na jurisprudência do STJ encontramos o seguinte exemplo do crime:
Se o réu se apresenta em Batalhão da Polícia Militar envergando uniforme preto assemelhado ao dos integrantes do BOPE, com a tarja de Coronel e crachá da Secretaria de Segurança Pública do Estado do Rio de Janeiro, com o intuito deliberado de comandar operação policial militar (blitz) sem possuir autoridade para tanto, sua conduta se amolda à usurpação da função de policial militar ou civil do Estado, e não à de oficial do Exército, já que o policiamento preventivo ou repressivo nas ruas cabe a tais policiais.
CC n. 120.493/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 10/6/2015, DJe de 22/6/2015.
O crime de usurpação de função pública é doloso e não se exige elemento subjetivo específico. Isto é, basta a conduta dolosa, ainda que não haja finalidade específica.
A jurisprudência do STJ exige a prática de algum ato funcional pelo agente para caracterização do crime de usurpação de função pública:
(…) Comete o delito previsto no art. 328 do Código Penal (usurpação de função pública) aquele que pratica função própria da administração indevidamente, ou seja, sem estar legitimamente investido na função de que se trate. Não bastando, portanto, que o agente se arrogue na função, sendo imprescindível que este pratique atos de ofício como se legitimado fosse, com o ânimo de usurpar, consistente na vontade deliberada de praticá-lo (Precedente).
O crime de usurpação de função pública, muito embora previsto no capítulo destinado aos crimes praticados por particular contra a Administração Pública, pode ser praticado por funcionário público, porquanto, quando o Código Penal se refere a particular é por que indica que os delitos ali (capítulo II do Título XI), ao contrário do capítulo I, são crimes comuns e não especiais (próprios).
RHC n. 20.818/AC, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 22/5/2007, DJ de 3/9/2007, p. 192.
Em outro caso concreto, o agente realizava rondas de motocicleta para vigiar residências e, caso fosse necessário, acionar a Polícia Militar, tendo o Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidido que o “motovigia” não realizava função típica de segurança pública, sendo assim ementado[4]:
PENAL. PROCESSO PENAL. RECURSO CRIMINAL EM SENTIDO ESTRITO. USURPAÇÃO DE FUNÇÃO PÚBLICA. SEGURANÇA PRIVADA. TIPICIDADE NÃO DEMONSTRADA. 1. Não havendo demonstração de uso de arma de fogo, ou mesmo de desempenho de funções típicas de segurança pública, não é possível a conclusão de que a conduta perpetrada pelo paciente configura fato típico, capaz de ser fiscalizado e repreendido pela Polícia Federal como se crime fosse, inclusive com ameaça de prisão. 2. Recurso criminal em sentido estrito desprovido. TRF-4 – RCCR: 50008574820164047017 PR 5000857-48.2016.404.7017, Relator: JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, Data de Julgamento: 20/07/2016, OITAVA TURMA)(destaque nosso)
[1]. Em entrevista sobre o veto, o Ministro das Cidades, à época, fundamentou que os serviços prestados pelos motovigias devem ser previstos em contrato e não em lei. Lula regulamenta mototáxi e veta texto sobre motovigias. Acesso em: <https://brasil.estadao.com.br/noticias/geral,lula-regulamenta-mototaxi-e-veta-texto-sobre-motovigias,410485>. Acesso em 12/01/2019.
[2]. AgInt no REsp 1592577/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/08/2016, DJe 17/08/2016.
[3]. TJ-PA – HC: 00043905120048140051 BELÉM, Relator: MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS, Data de Julgamento: 26/11/2007, CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, Data de Publicação: 21/01/2015.
[4]. No mesmo sentido: PENAL. PROCESSO PENAL. REEXAME NECESSÁRIO CRIMINAL. USURPAÇÃO DE FUNÇÃO PÚBLICA. SEGURANÇA PRIVADA. TIPICIDADE NÃO DEMONSTRADA. 1. Não havendo demonstração de uso de arma de fogo, ou mesmo de desempenho de funções típicas de segurança pública, não é possível a conclusão de que a conduta perpetrada pelos pacientes configura fato típico, capaz de ser fiscalizado e repreendido pela Polícia Federal como se crime fosse, inclusive com ameaça de prisão. 2. Reexame necessário criminal improvido. (TRF4, REEXAME NECESSÁRIO CRIMINAL Nº 5005826-67.2015.404.7009, 8ª TURMA, Juiz Federal NIVALDO BRUNONI, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 29/01/2016)
