Esse tema suscitou muitas discussões, recentemente, em razão da Lei n. 14.532, de 11 de janeiro de 2023, que promoveu diversas alterações na Lei de Racismo – Lei n. 7.716/89 – e acrescentou o art. 20-A.
Art. 20-A. Os crimes previstos nesta Lei terão as penas aumentadas de 1/3 (um terço) até a metade, quando ocorrerem em contexto ou com intuito de descontração, diversão ou recreação. (Incluído pela Lei nº 14.532, de 2023)
A alteração legislativa migrou para a Lei de Racismo o crime de injúria racial ou decorrente de cor, etnia ou procedência nacional.
Art. 2º-A Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro, em razão de raça, cor, etnia ou procedência nacional. (Incluído pela Lei nº 14.532, de 2023)
Pena: reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 14.532, de 2023)
Veja que a lei foi expressa ao prever que as condutas previstas na Lei de Racismo como crime terão a pena aumentada em 1/3 se forem praticadas em contexto de DESCONTRAÇÃO, DIVERSÃO OU RECREAÇÃO.
O crime de injúria previsto no Código Penal exige o elemento subjetivo específico (dolo específico), o que é denominado de animus injuriandi. Isto é, exige que haja a intenção de injuriar.
Ao transportar para a Lei de Racismo o crime de injúria racial ou preconceituosa (art. 2º-A) e criar a referida causa de aumento quando a injúria ou outro crime na Lei de Racismo ocorrer em um contexto de descontração, diversão ou recreação, continuou a exigir a intenção de injuriar?
Tenho visto que a tendência é consolidar que a intenção de injuriar continua sendo exigida e que o animus jocandi (intenção de brincar, ironizar) não foi criminalizado.
Entendo que ao prever causa de aumento para os casos de descontração, diversão ou recreação, visou o legislador coibir toda hipótese de “brincadeiras” com conteúdo racista, preconceituoso, no sentido de extirpar da sociedade as práticas cotidianas de pequenos atos que são reiterados e isso acaba inconscientemente influenciando as pessoas e no todo acaba por fomentar atos de preconceito. Visou combater o racismo estrutural, inconsciente.
A lei visou igualar todas as pessoas, inclusive nas piadas. Não se vê – ou não é comum de se ver – piadas com brancos e héteros e acredito que o legislador quis, com a alteração legislativa, acabar, sobretudo, com as piadas envolvendo negros e homoafetivos, além de piadas que envolvam etnia e procedência nacional. A lei quis coibir piadas com grupos minoritários, em razão da condição de minoritários, visando a proteção integral e superação do preconceito e racismo ao longo do tempo.
Nesse sentido, decidiu o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios:
APELAÇÃO CRIMINAL. INJÚRIA RACIAL, DUAS VEZES. PRELIMINAR DE NULIDADE. REJEITADA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. INVIÁVEL. PROVAS DAS MATERIALIDADES E DA AUTORIA. PALAVRAS DA VÍTIMA, CORROBORADAS POR OUTROS ELEMENTOS. EMBRIAGUEZ. DOSIMETRIA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. REDUÇÃO DO VALOR. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. (…). 2. Não há que falar em absolvição se firmes e uníssonas as palavras do ofendido, na fase inquisitorial e em juízo, corroboradas pelos áudios constantes dos autos e pelas palavras da sua namorada, ora quem recebeu as mensagens do réu com os insultos raciais contra a vítima, por duas vezes, de modo que suficientes à comprovação das materialidades e da autoria dos crimes de injúria racial. 3. A alegação de que as palavras foram proferidas em tom de brincadeira não afasta o dolo do tipo penal, mormente se o réu sequer conhecia pessoalmente a vítima e ela se sentiu bastante ofendida. Ademais, tais atitudes tornam ainda mais reprovável a conduta, dada a tentativa de camuflar o intuito de ofender e, com base nesta perspectiva, o legislador tratou de incluir, por meio da Lei nº 14.532/2023, uma causa de aumento específica para quando as palavras racistas ou injuriosas forem proferidas justamente em contexto ou no intuito de descontração, diversão ou recreação, conforme artigo 20-A da Lei 7.716/89. 4. O crime de injúria racial ou preconceituosa é comum, assim, pode ser praticado qualquer pessoa, mesmo também negra, porquanto se concretiza quando, inequivocamente, há intenção de se atingir a honra subjetiva de determinada pessoa, com ofensa à sua dignidade e decoro, por meio de expressões de natureza discriminatória, referentes à raça ou cor. 5. (…) . 9. Preliminar rejeitada e, no mérito, recurso parcialmente provido. (TJ-DF 0705384-07.2023 .8.07.0007 1856337, Relator.: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, Data de Julgamento: 02/05/2024, 2ª Turma Criminal, Data de Publicação: 13/05/2024) grifo nosso.
Discute-se se as manifestações artísticas e culturais, que decorrem de um direito constitucional e do direito fundamental à liberdade de expressão podem continuar. Da mesma forma que a manifestação artística e cultural está na Constituição Federal, a vedação ao preconceito e ao racismo também encontram proteção constitucional.
Piadas que venham a induzir ou a incitar a discriminação ou preconceito decorrente de cor ou opção sexual também podem caracterizar crime com a referida causa de aumento (art. 20 da Lei de Racismo).
Entendo que não há crime no ato de chamar pessoas próximas, do convívio, por apelidos que a própria pessoa se sinta acolhida. Conheço uma pessoa que é chamada de “Negão” e ao perguntar para ela como quer ser chamada vai responder “Negão”, pois não existe, no caso, qualquer ofensa e sequer o objeto jurídico tutelado pelo tipo penal é ofendido (a proteção de pessoas pertencentes a grupos minoritários).
O tema é muito recente e não sabemos o que os tribunais superiores vão decidir. Fato é que há uma linha muito tênue para se dizer quando haverá ou não crime.
