No texto “O direito fundamental à inviolabilidade de domicílio e os seus limites” publicado neste site “Atividade Policial”, é abordado com profundidade o direito fundamental à inviolabilidade domiciliar, além de diversos detalhes.

Neste texto, após estudar centenas de julgados dos tribunais superiores, separei os mais importantes para traçar diretrizes a respeito dos entendimentos dos tribunais superiores acerca do ingresso de policiais em domicílio.

O domicílio tem proteção constitucional.

Art. 5º (…)

XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; (destaque nosso)

O Decreto 678/92 que promulgou a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, também protege o domicílio.

Art. 11

2. Ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, na de sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação. (destaque nosso)

O art. 150, §4º, do Código Penal utiliza o termo “casa” e este engloba: I – qualquer compartimento habitado; II – aposento ocupado de habitação coletiva; III – compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade.

a) Qualquer compartimento habitado – o conceito abrange inclusive moradias transitórias. Logo, não se exige que seja afixada em determinado local, motivo pelo qual admite-se como casa o barco, trailer, motorhome, cabina de trem, vagão de metrô abandonado, quarto de hotel, de pensão, abrigo embaixo de ponte ou viaduto.

b) Aposento ocupado de habitação coletiva – o conceito abrange o cômodo (quarto ou sala etc) onde o indivíduo mora que constitui seu lar e, portanto, goza da proteção legal. Logo, os locais públicos do hotel, motel e pensão não são objeto da proteção legal, porém, o quarto com hóspede, o local da administração, a cozinha, a lavanderia gozam da proteção

c) Compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade – local onde o indivíduo desenvolve sua profissão, atividade ou negócios, como escritório do advogado, do engenheiro, gabinete do juiz, do promotor, do delegado, do Comandante etc. As dependências desses compartimentos, como salas de espera, que sejam abertas ao público não gozam da proteção. Desse modo, não se compreende dentro desse conceito os bares, teatros, cinemas, lojas etc. As dependências da casa que sejam cercadas abrangem o conceito e gozam da proteção legal, no entanto as áreas não cercadas não caracterizam dependência e por essa razão não gozam da proteção legal.

Observa-se que o próprio Código Penal cuidou de dizer o que não se considera como casa, consoante art. 150, § 5º: I – hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta, salvo a restrição do n.º II do parágrafo anterior; II – taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero.

a) Hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta – aqui não se considera casa os locais de acesso livre e uso comum, enquanto abertos ao público. Ex.: hall de entrada, área da piscina, sala de espera, etc.

b) Taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero – taverna consiste em bar, restaurante, botequim, vendinha, etc. Por sua vez, casa de jogo corresponde a locais onde se praticam jogos de azar (ex.: Cassino)

Muitas vezes o termo domicílio é empregado como sinônimo de casa.

A Constituição Federal autoriza o ingresso em domicílio, independentemente, do consentimento do morador, em quatro hipóteses: 1. Em caso de flagrante delito; 2. Em caso de desastre; 3. Para prestar socorro; 4. Durante o dia, por determinação judicial.

Extrai-se do texto constitucional que não se exige mandado judicial para entrada forçada em residência em caso de flagrante delito, de desastre e para prestar socorro, em qualquer período, de modo que a limitação temporal é aplicada apenas para as situações de cumprimento de mandado judicial, hipótese na qual só pode ser cumprido durante o dia.

A discussão quanto ao ingresso forçado em domicílio pelos policiais sempre foi questão de intenso debate na jurisprudência e na doutrina. Não é possível, dada a infinidade de situações possíveis, delimitar antecipadamente de forma objetiva e clara em quais casos a polícia pode ingressar em domicílio, devendo essa análise ser feita casuisticamente (caso a caso).

O Supremo Tribunal Federal, em 2015, no Recurso Extraordinário n. 603616 fixou balizas importantes para serem utilizadas quando da análise do ingresso em domicílio, por policiais, nas situações de flagrante delito, sendo fixada a seguinte tese:

Caso concreto

A polícia estava monitorando o agente e seu comparsa. Em um dia em que o comparsa saiu da casa do recorrente dirigindo um caminhão, ao ser interceptado foram encontrados 23,421 kg de cocaína dentro do veículo. Ao ser preso o comparsa confirmou que recebeu a droga de outro agente. Na sequência os policiais dirigiram-se à casa deste agente e lá encontraram 8,542kg dentro de um veículo Ford Focus de sua propriedade, estacionado na garagem de sua residência.

Tratava-se de caso de crime permanente (tráfico de substância entorpecente), ou seja, cuja consumação se prolonga no tempo, admitindo o flagrante em qualquer momento, enquanto perdurar a ilicitude. Ex.: tráfico de drogas, sequestro, furto de energia elétrica, posse de arma de fogo.

A defesa sustentou a ilicitude das provas que fundamentaram a sentença condenatória, sob o argumento de que foram colhidas mediante invasão do domicílio sem ordem judicial que autorizasse a busca e apreensão.

Fundamentos do voto vencedor (Ministro Gilmar Mendes)

É necessário estabelecer uma interpretação que, ao mesmo tempo, confirme a garantia da inviolabilidade e, de outro lado, proteja os agentes estatais, oferecendo orientação quanto a sua forma de atuação.

O entendimento da Suprema Corte e do STJ é no sentido de que é viável o ingresso forçado pela polícia, independentemente de autorização judicial, se dentro da casa está ocorrendo um crime permanente.

A entrada forçada sem ordem judicial sofre controle judicial posterior, como forma de preservar a inviolabilidade domiciliar, protegendo o domicílio contra ingerências arbitrárias.

A entrada forçada é admissível pelo agente estatal desde que fique demonstrada a existência de fundadas razões que permitam concluir a situação e flagrância, de modo que a simples constatação da situação de flagrância realizada mediante posterior controle judicial não é suficiente.

A proteção contra a invasão arbitrária exige que a diligência seja avaliada em parâmetros anteriores à sua realização, de modo que o agente de segurança pública demonstre a existência de justa causa por meio de elementos que caracterizem a suspeita da ocorrência de uma situação que autoriza o ingresso forçado.

No caso, o ingresso forçado estava fundamentado no acompanhamento prévio e nas declarações do comparsa, o que constitui elementos suficientes para indicar fundadas razões de que o agente estivesse cometendo o delito.

Comentários

Nesse caso submetido ao crivo do STF, não há dúvidas de que o ingresso não foi realizado por circunstâncias desconhecidas, ou seja, os policiais não contaram com a sorte. Foi demonstrado que a probabilidade do agente ter em depósito substância entorpecente era muito alta, em razão do fato de seu comparsa ter sido preso pouco antes pela polícia após ser abordado e flagrado com grande quantidade de cocaína logo após sair da casa do agente.

Depreende-se do inteiro teor do julgado que os policiais monitoravam há algum tempo o agente e seu comparsa e que o ingresso na residência não se deu com base exclusivamente em denúncia anônima sem posterior investigação, mas em razão da prisão do comparsa e da sua confissão em afirmar que recebeu a substância entorpecente do agente.

Desse modo, o ingresso na casa foi realizado à luz da Constituição Federal, na medida em que os policiais apresentaram justa causa suficiente para a entrada forçada.

Exposta a teste fixada pelo Supremo Tribunal Federal, vejamos abaixo a jurisprudência do STF quanto à licitude da busca domiciliar:

1. A denúncia anônima de prática de traficância no local e a fuga do acusado para dentro da residência configuram justificativa suficiente para o ingresso domiciliar.

Caso concreto

Policiais militares receberam denúncia anônima que indicava atividades suspeitas no endereço do acusado, onde anteriormente outro indivíduo havia sido preso por prática semelhante. Quando os policiais se aproximaram do local, o acusado, que estava em frente à residência, fugiu para o interior da casa ao perceber a presença dos agentes. Diante desse comportamento, os policiais decidiram entrar no imóvel, onde apreenderam um revólver calibre 38, marca Rossi, com numeração suprimida, e duas munições intactas

O acusado foi denunciado pelo crime de porte ilegal de arma de fogo com numeração suprimida, conforme o artigo 16, § 1º, IV, da Lei 10.826/2003.

A defesa argumentou que o ingresso domiciliar foi ilegal, uma vez que foi baseado apenas na denúncia anônima e na tentativa de fuga do acusado, sem mandado judicial ou investigação prévia.

Fundamentos do voto vencedor (Ministro Alexandre de Moraes)

1. Conceito de casa, proteção constitucional e alcance interpretativo do inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal: Em seu voto, o Ministro recordou que o preceito constitucional (art. 5º, XI, da CF/88) consagra a inviolabilidade do domicílio, e que o termo domicílio no âmbito constitucional tem amplitude maior do que no direito privado ou no senso comum, sendo considerado como todo local, delimitado e separado, que alguém ocupa com exclusividade, a qualquer título, inclusive profissionalmente, pois nessa relação entre pessoa e espaço preserva-se, mediatamente, a vida privada do sujeito. Recordou, ainda, que o alcance interpretativo do inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal foi definido pelo STF na análise do RE 603.616/RO (Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 10/5/2016, Tema 280 de Repercussão Geral), o qual se fixou a seguinte tese: “A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.”
2. Confronto entre a jurisprudência do STF e a decisão do STJ:O paradigma (Tema 280), consagrando a excepcionalidade das hipóteses e a necessidade de eficácia total da garantia fundamental, consignou ser lícita a entrada forçada em domicílio, sem mandado judicial, mesmo em período noturno, desde que existam fundadas razões, justificadas a posteriori, que indiquem a ocorrência de flagrante delito. Ocorre, entretanto, que o Superior Tribunal de Justiça, no caso concreto ora sob análise, concluiu que não obstante os agentes de segurança pública tenham recebido denúncia anônima acerca de tráfico de drogas no local e o suspeito tenha empreendido a tentativa de fuga ao perceber a presença dos policiais, tais fatos não constituiriam fundamentos hábeis a permitir o ingresso no domicílio do acusado, pois, “a mera denúncia anônima, aliada à fuga do paciente ao avistar a polícia, isoladamente, não configura fundada razão a autorizar o ingresso policial no domicílio sem o seu consentimento ou sem determinação judicial.”
3. Entendimento do STF: O Ministro destacou que oentendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal impõe que os agentes estatais devem nortear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito.
4. Denúncia anônima e justa causa: Moraes argumentou que a existência de justa causa para o ingresso no domicílio decorreu do recebimento de denúncia anônima pelos policiais, que se deslocaram até a região indicada e avistaram o recorrido em atitude suspeita. Ao perceber a presença dos militares, o acusado tentou fugir e ingressou em sua residência. Na ocasião, após o ingresso no imóvel, foram encontrados “um revólver, marca Rossi, calibre 38, com numeração suprimida, e duas munições calibre 38 intactos”
5. Crime permanente e contexto fático antecedente:O Ministro citou trecho do acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul que afastou a nulidade da busca porque o contexto fático anterior à invasão que permitiu a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência, cuja urgência em sua cessação demandava ação imediata por parte dos agentes públicos, revelando-se possível a mitigação do direito à inviolabilidade do domicílio. Para o Ministro, o acórdão do TJRS estava de acordo com a jurisprudência do STF. Isso porque, em se tratando de delito de posse de arma de fogo e munições, a consumação se prolonga no tempo e, enquanto configurada essa situação, a flagrância permite a busca domiciliar, independentemente da expedição de mandado judicial, desde que presentes fundadas razões de que em seu interior ocorre a prática de crime.
6. Requisitos para busca sem mandado: Para o Ministro, as circunstâncias do caso concreto são suficientes para encerrar qualquer discussão acerca de uma suposta inocorrência de situação flagrancial, pois ficou claro que a entrada no domicílio se amparou em fundadas razões devidamente justificadas no curso do processo, a dispensar a expedição de prévio mandado judicial, tendo sido satisfeitas, portanto, todas as exigências do Tema 280 para fins de validade da prova.
7. Conclusão sobre a prova obtida: Moraes concluiu que a ação policial não violou o direito constitucional à inviolabilidade do domicílio, pois havia justa causa para a entrada.

Comentários

Nesse julgado o STF cassou o acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Habeas Corpus nº 798.074/RS. No STJ, o Relator, embora não tenha conhecido do habeas corpus, concedeu a ordem de ofício “para anular as provas obtidas mediante violação de domicílio, bem como todas as provas dela decorrentes. Por consequência, absolvo o paciente das imputações contra ele formuladas, nos termos do art. 386, II, do CPP”.

2. O nervosismo do agente associado à conduta de desviar o olhar e mudar a direção quando avista a guarnição policial constitui a justa causa necessária para a abordagem pessoal e posterior busca domiciliar.

Caso concreto

Durante patrulhamento de rotina em via pública, os agentes estatais observaram que o acusado, ao notar a presença policial, abaixou a cabeça e mudou de direção. Essa reação levou os policiais a abordá-lo, momento em que encontraram uma substância análoga à maconha. Com o consentimento do acusado, realizaram buscas em sua residência, onde apreenderam uma quantidade adicional do entorpecente, juntamente com duas balanças de precisão​.

Fundamentos do voto

Conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), a busca pessoal realizada por policiais não exige mandado judicial, desde que haja “fundada suspeita” de posse de objetos ilícitos. No caso em questão, o Ministro discordou do Tribunal de Justiça do Paraná, que considerou a abordagem ilegal e anulou a condenação por falta de suspeita justificada.

Fux argumentou que o nervosismo do acusado e sua mudança de direção ao ver a viatura policial justificariam a abordagem, seguindo precedentes do STF, que considera que o comportamento suspeito, como o desvio de olhar ou nervosismo extremo, pode justificar ações policiais. Ele ressaltou que a apreensão de drogas e balanças de precisão confirmaram as suspeitas dos agentes, reforçando a legalidade da abordagem e da busca.

Com isso, o Ministro concluiu que o acórdão do Tribunal do Estado do Paraná contrariou o entendimento do STF.

3. É lícita a busca domiciliar sem mandado judicial quando, a partir de denúncia anônima, o suspeito é flagrado na porta de casa com uma caixa contendo pedaços de maconha

Caso concreto

Em 3 de janeiro de 2023, após uma denúncia anônima no celular funcional indicando tráfico de drogas, policiais militares foram ao local apontado e observaram duas pessoas conversando na porta de uma residência. Ao notar a presença policial, um dos indivíduos fugiu em uma motocicleta. O outro, identificado como “CF”, permaneceu e foi abordado​ e com ele foi encontrada uma sacola com uma caixa contendo pedaços de maconha. Na sequencia, o acusado franqueou a entrada dos policiais em sua residência, onde, espontaneamente, mostrou aos as drogas que estavam escondidas no fogão, tendo sido apreendidos 3 pedaços de maconha, com 933,791g, e preso em flagrante.

A defesa argumentou que a abordagem e o ingresso domiciliar foram realizados sem as devidas justificativas legais e com base em uma denúncia anônima não comprovada, sem investigação prévia ou indícios claros de tráfico, o que teria configurado uma violação de direitos constitucionais. Assim, foi solicitada a nulidade das provas obtidas e o trancamento do inquérito​.

Fundamentos do voto

1. Justificativa para busca e apreensão: A Turma considerou que a entrada dos policiais no domicílio foi precedida por fundadas razões e pelo consentimento do acusado, além da apreensão de drogas em flagrante. A ação policial foi interpretada como adequada e baseada em elementos concretos de suspeita​​. Além disso, foi considerado o fato do acusado ter franqueado a entrada dos policiais na sua residência, o que legítima o ingresso sem mandado.
2. Proteção Constitucional: A Turma também enfatizou que, conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no Tema 280, no qual a Suprema Corte aprovou a tese segundo a qual “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados”, o ingresso domiciliar sem mandado judicial é permitido em casos de crime permanente (como tráfico de drogas), o que, segundo seu entendimento, não fere o artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal​​.

Art. 5º

XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;         (Vide Lei nº 13.105, de 2015) (Vigência)

4. A informação do serviço de inteligência de que um indivíduo comercializa droga, somado ao fato dos policiais tentarem abordá-lo, momento em que o agente joga a moto na direção do policial e em seguida é abordado com droga, autoriza a busca domiciliar

Caso concreto

Através da Agência de Inteligência da Polícia Militar os militares receberam a informação de realização de comércio de entorpecentes do acusado com uso de uma motocicleta. Em razão disso, os policiais promoveram a tentativa de abordagem pessoal, quando o acusado arremessou a motocicleta contra um dos agentes. Ato contínuo, a abordagem foi realizada e na busca pessoal foram encontradas com o acusado 906 gramas de maconha e a quantia de R$ 223,00 (duzentos e trinta e três reais).

Ante esse contexto, os policiais se dirigiram até a residência do acusado e lá ingressaram sem autorização judicial. A entrada no imóvel foi franqueada pela genitora do acusado e lá os agentes encontraram duas porções de cocaína (1,7g) e duas de maconha (10,3g), além de balança de precisão, apetrechos e dinheiro.

Fundamentos do voto

O Supremo Tribunal Federal fundamentou que:

Nos termos do § 2º do art. 240 c/c o caput do art. 244 do Código de Processo Penal, é cabível busca pessoal, independente de mandado judicial, quando houver fundada suspeita de que alguém esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito.

Art. 240.  A busca será domiciliar ou pessoal.

§2º Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras ba fe letra h do parágrafo anterior.

Art. 244.  A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

No caso em tela, os policiais somente realizaram as buscas pessoal e domiciliar por terem fundadas razões para suspeitar de situação de flagrante do crime de tráfico de drogas.

Em razão da prisão em flagrante dos agentes com expressiva quantidade de entorpecente e das informações pretéritas do setor de inteligência da Polícia Militar, sobre o envolvimento de ambos com o tráfico de drogas, os policiais decidiram realizar a busca domiciliar, que só ocorreu na residência do acusado depois da anuência de sua mãe.

O entendimento adotado pelo STF impõe que os agentes estatais devem nortear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito. (ARE n.1430436, relator Ministro Alexandre de Moraes, DJe de 6/6/2023)

O crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006) é um crime permanente, assim a busca domiciliar no imóvel está em consonância com o disposto no art. 5º, XI, da Constituição Federal.

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Art. 5º, XI – A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

O STF firmou o entendimento no sentido de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados. (Tema 280- RE n. 603.616, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Plenário, DJe 10.5.2016)

Assim, não se comprova ilegalidade na ação dos policiais, pois as razões para a busca pessoal e o ingresso no domicílio do agravante foram devidamente justificadas e delas resultou a apreensão de drogas ilícitas de natureza diversa.

5. É lícita a busca domiciliar quando precedida de denúncia anônima e diligência policial que confirma a existência de drogas no interior do veículo (855kg de maconha em tijolos) que é objeto de furto ocorrido em outra cidade

Caso concreto

Denúncia anônima indicava que os acusados guardavam o entorpecente no interior de um veículo de cor branca, modelo Toyota/SW4, com informação da placa do veículo, para  transportar a droga aos municípios de Andradina/SP, Presidente Prudente/SP e Sorocaba/SP. Após a notícia, policiais civis se dirigiram para o local e se posicionaram estrategicamente com viaturas descaracterizadas, observando as imediações. Logo chegou o acusado “C” conduzindo um veículo Ford/Ecosport, e “F”, em um veículo GM/Captiva, e estacionaram em frente ao imóvel, em cuja garagem estava estacionado o veículo Toyota/SW4.

Os acusados foram abordados e cientificados da informação, ocasião em que “F” se mostrou nervoso e hesitante, não sabendo declinar a procedência do automóvel. Nesse contexto, os policiais solicitaram que os acusados procedessem à abertura do veículo, sendo que, prontamente, os agentes constaram forte odor de maconha provindo de seu interior, bem como que nele havia apenas os bancos dianteiros e estava carregado de ‘tijolos’ de maconha [855kg].

Além disso, apurou-se que o veículo era produto de furto, ocorrido no dia 07 de julho de 2022, no Estado de Santa Catarina.

Fundamentos do voto

Ao julgar o RE 603.616 AgR/RO, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o Plenário deste Supremo Tribunal Federal decidiu, sob o regime de repercussão geral, que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa há situação de flagrante delito.

As circunstâncias do flagrante evidenciam que os policiais civis, a partir de denúncias anônimas, montaram campana no endereço do imóvel onde estava estacionado o veículo receptado e aguardaram quem o buscaria, só aí procedendo à abordagem, razão pela qual não há flagrante ilegalidade quanto a este ponto.

Comentários

Nesse julgado, o STF manteve o acórdão do STJ exarado no AgRg no HC 834588 / SP.

6. Justificam a busca domiciliar no caso em que um indivíduo demonstra nervosismo ao avistar os policiais, arremessa uma mochila para a parte de trás do automóvel, não obedece imediatamente a ordem de parada e desce correndo do carro quando estaciona

Caso concreto

Policiais militares visualizaram o agente conduzindo um veículo em local conhecido pela prática de delitos, sendo comuns rondas naquele local e o acusado, ao avistar os militares, mostrou-se nervoso, arremessou ao banco traseiro uma bolsa, o que motivou a abordagem do automóvel.

Na sequência, os Policiais deram ordem de parada ao veículo que continuou seu deslocamento parando unicamente ao chegar em uma residência para onde correram o agente e o outro ocupante do automóvel.

Foi em razão dessa situação que os Policiais adentraram ao local e realizaram a abordagem do acusado e localizaram a bolsa que visualizaram no interior do carro, a qual continha 4 quilogramas e 749 gramas de maconha, além de R$720,00 em espécie e um aparelho celular.

Após a abordagem e localização do entorpecente, o agente admitiu aos Policiais que guardava mais drogas em sua residência, assim os militares se dirigiram até o local e lá localizaram mais 15 quilogramas e 865 gramas de maconha, 47 comprimidos de ecstasy, duas balanças de precisão e quatro rolos plásticos comumente utilizados para embalagem de entorpecentes.

Fundamentos do voto

O Supremo Tribunal Federal fundamentou que:

O art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal assegura a inviolabilidade do domicílio. No entanto, cumpre ressaltar que, consoante disposição expressa do dispositivo constitucional, tal garantia não é absoluta, admitindo relativização em caso de flagrante delito.

Art. 5º, XI – A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; 

No caso em comento, a conduta do agente em demonstrar nervosismo ao avistar os Policiais, arremessando uma mochila (posteriormente apreendida e que continha drogas) para a parte de trás do automóvel, bem como o fato de não obedecer imediatamente a ordem de parada, estacionar o veículo ao chegar em uma residência e descer correndo do carro, configuraram a suspeita necessária para que a abordagem fosse realizada.

O STF tem considerado legítimas as buscas pessoais fundadas em suspeita decorrente do comportamento de fuga do agente, de modo que não se vislumbra constrangimento ilegal na realização do ato.

É entendimento firmado pelo STF que a fuga da Polícia e porte de drogas em volume incompatível com o uso pessoal (5 kg)  , constituem razões que legitimam a entrada dos agentes no domicílio do agente.

7. É legítimo o ingresso domiciliar quando os agentes estatais, em revista pessoal, encontram 150 gramas de maconha, 36 gramas de crack e três pinos de cocaína, com peso indeterminado e visualizam mais entorpecentes no interior da residência do réu através de uma fresta na porta.

Caso concreto

A invasão do domicílio ocorreu após policiais, em uma abordagem inicial, realizando uma revista pessoal no réu, na qual foram apreendidas drogas em seu porte: 150 gramas de maconha, 36 gramas de crack e três pinos de cocaína, com peso indeterminado. Após esta revista, os policiais visualizaram mais entorpecentes no interior da residência do réu através de uma fresta na porta. Essa observação motivou os policiais a entrarem no imóvel sem mandato judicial, sob a alegação de flagrante delito.

Dentro da residência, além das drogas, foram apreendidos celulares, um aparelho de televisão sem procedência lícita, um radiocomunicador na frequência da Brigada Militar e documentos.

Fundamentos do voto

1. Conformidade com a jurisprudência do STF (Tema 280): A Primeira Turma do STF destacou que a circunstancia fática estava de acordo com o entendimento adotado pelo Plenário da Suprema Corte no julgamento do RE 603.616-RG (Tema 280 da repercussão geral), fixou a tese de que “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”.

2. Existência de fundadas razões: Para a Primeira Turma do STF, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, na análise do caso, desconsiderou a existência de denúncia anônima, a quantidade de drogas apreendidas na posse do investigado e a visualização, pelos policiais, de drogas no interior da residência. Para o colegiado, nessas circunstâncias, o STF tem entendido que estão presentes fundadas razões, devidamente justificadas, ainda que a posteriori, que indicam que dentro da casa ocorria situação de flagrante delito.

8. A monitoração antecedente pela polícia federal e pela polícia civil do galpão que servia como depósito de substância entorpecente para exportação, a partir de denúncia anônima, constitui as fundadas razões necessárias para o ingresso domiciliar sem mandado judicial

Caso concreto

Policiais federais realizavam atividade de vigilância em um galpão localizado próximo ao Porto de Itaguaí, a fim de verificar a procedência de denúncia anônima e informações policiais de que, no local, ocorreria a dissimulação de grande quantidade de cocaína a ser enviada para o exterior.

A Polícia Civil, em investigação autônoma, também verificando procedência de informações, ingressou de maneira autônoma no galpão vigiado. Com o ingresso da Polícia Civil no local, os agentes federais decidiram antecipar sua intervenção e ingressar logo em seguida, apreendendo expressiva quantidade de drogas que eram preparadas para a exportação.

A Polícia Civil investigava a atuação de uma quadrilha de roubo de cargas na região do Complexo da Maré e as informações apontavam para o fato de a quadrilha ter diversificado a atuação, passando a operar também na exportação de entorpecentes através de portos e rodovias. A diligencia da Polícia Civil tinha por objetivo verificar se havia cargas ilícitas no galpão, fossem elas drogas (como indicava a informação) ou material eletrônico para exportação (objeto de investigação já em curso).

Fundamentos do voto- vencedor (Ministro Nunes Marques)

1. Fundamento Constitucional e Jurisprudencial: O Ministro citou o Artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, que trata da inviolabilidade do domicílio, com ressalvas em situações de flagrante delito. Também em seu voto, o Ministro Nunes Marques destacou a aplicação do Tema 280 da Repercussão Geral que admite a entrada forçada em domicílio sem mandado quando houver razões fundadas, justificadas a posteriori, que indiquem uma situação de flagrante delito no local. Nos crimes de natureza permanente, como o tráfico de entorpecentes, cuja situação de flagrância se protrai no tempo, é dispensável a apresentação de mandado judicial para o ingresso forçado na residência do acusado, desde que amparado em fundadas razões.
2. Contexto dos Fatos e Justificativa da Ação Policial: As informações de inteligência coletadas pelas Polícias Federal e Civil indicaram a descoberta de aproximadamente 700 kg de cocaína destinada à exportação, configurando flagrante delito. O Ministro argumentou que as circunstâncias observadas e os elementos de inteligência corroboravam a necessidade de ação imediata sem mandado judicial.
3. Existência de justa causa:No entendimento do Ministro, as informações prévias justificaram a entrada, sem necessidade de mandado judicial, conforme a jurisprudência do STF. No entendimento do Ministro Nunes Marques, a decisão do Tribunal Regional da 2ª Região ao afastar a existência de justa causa para o ingresso contrariou a jurisprudência do STF.
4. Validade das Provas e Consequências Processuais: Como o ingresso foi considerado válido, foi declarada lícita a busca domiciliar, sendo lícitas as provas obtidas , bem como as demais provas dela derivadas.

9. O encontro de 104 (cento e quatro) invólucros plásticos, tipo “Eppendorf”, contendo cocaína no veículo do acusado após abordagem policial justifica o ingresso domiciliar, conforme entendimento adotado no julgamento do Tema 280 pela Suprema Corte.

 Caso concreto

No dia 24 de maio de 2019, por volta das 16h40min, durante uma abordagem policial, os agentes encontraram 104 (centro e quatro) invólucros plásticos, tipo “Eppendorf”, contendo cocaína no veículo dos acusados. Um dos suspeitos, durante a diligência, teria confessado possuir mais drogas em sua residência e fornecido o endereço aos policiais, o que resultou na busca domiciliar.

No mesmo dia, na zona rural, os acusados guardavam, sem autorização e para fins de venda ou entrega, de qualquer forma, a consumo de terceiros, 1205 (um mil, duzentos e cinco) invólucros plásticos, contendo cocaína, com peso bruto aproximado de 1478g (mil quatrocentos e setenta e oito gramas), além de uma outra porção da mesma droga, acondicionada em uma bacia, com peso líquido de 924g (novecentos e vinte e quatro gramas).

Ainda no mesmo dia, em outro local, os acusados, guradavam, sem autorização e para fins de venda ou entrega, de qualquer forma, a consumo de terceiros, 67 (sessenta e sete) invólucros plásticos, tipo “Eppendorf”, contendo cocaína, com peso bruto aproximado de 82,7g (oitenta e dois gramas e sete decigramas), 1 (um) invólucro plástico grande, contendo “Cannabis sativa L”, vulgarmente conhecida como “maconha”, com peso bruto aproximado de 207g (duzentas e sete gramas) e 206 (duzentos e seis) invólucros plásticos, contendo “Cannabis sativa L”, vulgarmente conhecida por “maconha”, com peso bruto aproximado de 236g (duzentos e trinta e seis gramas).

O STJ considerou o ingresso domiciliar ilegal porque somente poderia ocorrer após o consentimento livre e voluntário do morador, com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato, bem como mediante o registro em áudio e vídeo.

Fundamentos do voto

1. Princípio da inviolabilidade domiciliar: A inviolabilidade do domicílio é garantida pela Constituição e só pode ser afastada em situações excepcionais. No caso do ingresso sem mandado judicial, é necessário que haja “fundadas razões” que indiquem a ocorrência de flagrante delito no interior do domicílio. Esse entendimento foi consolidado no julgamento do Tema 280 de Repercussão Geral pelo Supremo Tribunal Federal (STF), onde foi estabelecida a tese de que a entrada forçada sem mandado só é lícita diante de fundadas razões justificadas a posteriori com provas de que dentro do domicílio havia uma situação de flagrante delito.
2. Crítica à exigência de formalidades adicionais:A Turma entendeu que a exigência feita pelo STJ de declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato, bem como o registro em áudio e vídeo, não constava na Constituição, pois ela já define as condições específicas para a violabilidade do domicílio, nem no entendimento consolidado no STF no julgamento do Tema 280.
3. Separação dos poderes e competência constitucional: A Turma enfatizou a importância de respeitar a separação dos poderes e a competência de cada um deles e criticou o fato de o Judiciário estar criando obrigações administrativas, como a exigência de gravação audiovisual, que não estão estabelecidas pelo Poder Legislativo. Ressaltou, ainda, que o Judiciário não deve impor ao Executivo requisitos que carecem de previsão constitucional, respeitando a harmonia entre os poderes e evitando inovações que alterem o texto constitucional sem o devido processo legislativo​.
4. Justa causa e fundadas razões:A Turma, destacou, ainda, que o entendimento do STF impõe que os agentes estatais devem nortear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito. No caso concreto, conforme narrado, a existência de justa causa para o ingresso no domicílio ocorreu após delação feita pelo corréu “R” de que no imóvel havia pessoas embalando drogas.

Comentários

A Primeira Turma do STF negou provimento ao agravo interno interposto pela defesa do acusado contra decisão que deu provimento ao Recurso Extraordinário interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo para a denegar o Habeas Corpus impetrado perante o STJ, mantendo a condenação do acusado ao fundamento de que o acórdão do Superior Tribunal de Justiça violou a tese firmada pelo STF no julgamento do Tema 280 da repercussão geral.

OBS.: Nessa decisão, o STF cassou o acórdão da 6ª Turma do STJ exarado no AgRg no HC n. 709723, de relatoria do Ministro Rogerio Schietti Cruz.

 Vejamos, a seguir,  a jurisprudência do STF quanto à ilicitude da busca domiciliar:

1. É ilícita a busca domiciliar fundada apenas em denúncia anônima com indicação da pessoa, do local onde se encontra e de sua residência, sem que haja elementos concretos que indiquem a prática de flagrante delito no interior do imóvel, ainda que o suspeito tenha indicado endereço falso aos policiais

 Caso concreto

A polícia recebeu denúncia anônima que apontou que um indivíduo estaria promovendo a traficância de drogasse fornecendo uma arma para prática de roubos, e estaria em um determinado bar trajando camiseta branca, bermuda verde com detalhes e boné preto e que as drogas e a arma estariam na casa dele.

A Polícia Militar se deslocou ao referido bar, abordaram o indivíduo, mas nada de ilícito foi encontrado em sua posse. O indivíduo mentiu quanto ao endereço que mora e os policiais “sabedores do local onde ele residia”, deslocaram-se com o suspeito à sua residência.

Ao procederem a busca na residência, localizaram um tijolo de maconha, três pacotes de tubo eppendorf vazios, sete tabletes de maconha, uma faca com bainha, duas balanças de precisão, duas porções de cocaína em pedra, um revolver municiado calibre 38, com numeração suprimida e a quantia de R$ 1.700,00 em espécie.

Fundamentos do voto

As decisões impugnadas não apontam qualquer elemento indicador da existência de flagrante. Nessa medida, o fundamento das Cortes não atende à exigência expressa na legislação quanto à demonstração de hipótese de flagrante delito (art. 5°, XI, da Constituição Federal e art. 302 do CPP); não se conforma aos parâmetros da consolidada jurisprudência desta Suprema Corte (Tema 280); tampouco atende à exigência de adequada motivação dos atos judiciais (art. 5°, LXI, da CR/88).

Partindo da noção de inviolabilidade domiciliar, rememore-se a redação do art. 5°, XI, da Constituição Federal: “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem o consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial” (grifei). A mitigação ao direito fundamental à inviolabilidade domiciliar é admitida, no que interessa ao caso dos autos, em hipótese de flagrante delito, espécie de prisão que encontra definição no Código de Processo Penal: “

Art.302. Considera-se em flagrante delito quem:

I – está cometendo a infração penal;

II- acaba de cometê-la;

III – é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;

 IV – é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência”.

Os dois dispositivos acima devem ser lidos ainda em conjunto com o RE 603616/RO, da relatoria do Min. Gilmar Mendes, que estabeleceu balizas mais seguras para atuação judicial e policial, no que pertine à excepcionalidade prevista à inviolabilidade domiciliar, dando contornos à tese, aprovada em regime de repercussão geral, que conta com a seguinte redação: “A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados” (Tema 280).

Desse panorama normativo e jurisprudencial dessumem-se limites claros à atuação policial em caso de entrada forçada em domicílio: a) devem haver fundadas razões que indiquem a ocorrência de situação de flagrante delito; b) a constatação da fundada razão de flagrante delito deve ser aferida antes do ingresso ao domicílio, não convalidando a prova eventual encontro posterior de instrumento ou prática criminosa.

E, quanto ao ponto, saliente-se, uma vez mais, que é irrelevante o transcorrer dos fatos subsequentes (se logrou encontrar ou não drogas na residência; se o agente contribuiu ou não para investigação; se confessou ou não o crime). Para aferição da excepcionalidade à inviolabilidade domiciliar, extrai-se o retrato estático do momento anterior ao ingresso e argui-se: a) havia indícios da ocorrência, no instante anterior à entrada, de hipótese de flagrante delito de algum crime?; b) o indício considerado é robusto o suficiente para ser enquadrado como “fundada razão”?

No caso dos autos, a motivação do ingresso ao domicílio não passa por nenhum dos filtros. Pelo cotejo entre a legislação e o caso dos autos, não há como se extrair das circunstâncias fáticas relatadas pelos agentes de polícia, anteriores à invasão, a existência de fundada razão de hipótese de flagrante delito.

A prisão em flagrante exige, para sua configuração, dois elementos imprescindíveis: a atualidade e visibilidade. A atualidade é expressa pela própria situação flagrancial, ou seja, algo que está acontecendo naquele momento ou acabou de acontecer. A visibilidade é a ocorrência externa ao ato. É a situação de alguém atestar a ocorrência do fato ligando-o ao sujeito que o pratica. Portanto, somadas a atualidade e a visibilidade, tem-se o flagrante delito.” (RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. São Paulo: Grupo GEN, 2021, p. 725, grifei).

Nessa linha de intelecção, depreende-se que a visibilidade material figura como verdadeiro critério legitimador à incursão domiciliar em caso de flagrante delito. Consoante a essa diretriz, mencione-se, a título meramente exemplificativo, o que pode enquadrar-se, portanto, como causa ensejadora do flagrante delito e, consequentemente, apta a ensejar a incursão domiciliar: o odor característico de droga e/ou outro material ilícito percebido ainda do lado de fora da residência (verificação material pelo olfato); o ruído de tiros, conversas, gritos, discussões que revelem a ocorrência de crime (verificação material pela audição); a visualização de cena, material, instrumento que indiquem ou constituam objeto ou proveito de crime (verificação material pela visão).

Ademais, esses elementos materiais da ocorrência de situação de flagrante podem ser constatados pela própria autoridade policial que decide ingressar no domicílio ou por terceiros, como testemunhas oculares, vítimas, que reportem esses fatos à autoridade policial, desde que esses meios de prova venham, devidamente, documentados nos autos.

Em contrapartida, o chamado “sexto sentido”, por derivar de construção meramente subjetiva e empiricamente não demonstrável, não se amolda aos contornos de flagrância indicados pelo Código de Processo Penal e por isso não se presta a autorizar o ingresso em domicílio. Nessa categoria também se situa a “atitude suspeita”, que por denotar convicção íntima do agente que acompanha a diligência, não pode, como já se pontuou, ser compreendida como motivação suficiente à caracterização do flagrante delito.

Não se está a dizer que desconfianças, intuições, suspeitas, muitas vezes decorrentes da experiência e recorrência de atividades vivenciadas no dia a dia policial devam ser simplesmente ignoradas. Tais circunstâncias podem justificar o início de atos de investigação, que em conjunto com outros elementos, devidamente justificados, poderão ensejar diligências dirigidas especificamente contra o investigado, até mesmo prestando-se a corroborar requerimentos de busca domiciliar formulado ao Juízo competente.

Contudo, considerar válido o ingresso domiciliar apenas pela menção abstrata de que se trata de crime permanente é dar uma permeabilidade demasiada à exceção contida no art. 5°, XI, da CF – solução recusada no julgamento do Tema 280 de repercussão geral, por não se conformar com os limites traçados pelo CPP e pelo texto constitucional.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;         (Vide Lei nº 13.105, de 2015) (Vigência)

Por outro lado, o reconhecimento e exigência da visibilidade material de hipótese caracterizadora de flagrante delito, conceito extraído do própria legislação infraconstitucional que rege a matéria, a meu sentir, conforma-se adequadamente à proteção constitucional conferida no art. art. 5°, XI da CF, e, portanto, presta-se a delimitar de forma equilibrada as fundadas razões exigidas pelo Tema 280.

No caso dos autos, como se depreende dos relatos supramencionados, no momento anterior ao ingresso domiciliar, não se verificou qualquer ato concreto que pudesse indicar a existência da prática de tráfico de drogas no interior da residência.

Não estava o acusado carregando instrumentos potencialmente criminosos; não se mencionou a existência de conversa suspeita, tampouco se visualizou movimentação típica de comercialização de drogas. Tão somente com lastro em denúncia anônima, os agentes de polícia simplesmente coagiram o acusado a se deslocar para sua residência porque ele teria indicado endereço residencial diverso.

2. Para a busca domiciliar é suficiente a autorização de entrada dada pelo morador que atende os agentes da segurança pública, não se exigindo anuência de todos os moradores.

Caso concreto

De posse do mandado de prisão para prender “A”, policiais militares se dirigiram até a residência de seu irmão, oportunidade em que a esposa do acusado “B” (irmão de “A) atendeu a porta e autorizou a entrada na residência.

Durante a busca pela pessoa de “A”, os agentes de segurança pública encontraram uma caixa de papelão aberta que continha expressiva quantidade de tóxicos e petrechos. No mesmo cômodo onde estava localizada a droga, foi encontrada a quantia de R$ 498,00 em notas trocadas e um aparelho celular.

Ato contínuo, os policiais diligenciaram para encontrar o acusado “B”, quando o avistaram conduzindo a sua motocicleta, ocasião em que tentou empreender fuga, mas foi abordado.

Fundamentos do voto

Na hipótese, além de o ingresso ter sido autorizado pela esposa do acusado, a narrativa não indica situação de busca pessoal ou domiciliar, mas sim de descoberta fortuita, não se identificando, portanto, no atual momento processual, nenhuma irregularidade manifesta.

A prisão do acusado decorreu de flagrante de crime permanente, após o encontro fortuito de substâncias proibidas em sua casa. Ademais, de acordo com os autos, a entrada ocorreu com o consentimento de morador, para cumprir um mandado de prisão. Tal proceder não ostenta qualquer vício.

3. Avistar usuário no momento de compra de droga e encontrar substancia entorpecente na janelado imóvel não são fundadas razões que autorizam o ingresso dos policiais no domicílio sem autorização judicial

Caso concreto

Policiais militares realizavam diligência de rotina quando presenciaram um indivíduo batendo na janela da casa do acusado. Ao perceber a aproximação da guarnição, o usuário empreendeu fuga, sendo abordado na posse de cocaína que também foi encontrada na janela do imóvel. Ato contínuo a polícia ingressou na residência do agente, encontrando as substâncias entorpecentes referidas e a quantia de R$ 2.042,00 (dois mil e quarenta e dois reais) em moeda corrente e uma folha de cheque do Banco HSBC n° 355685 no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais).

Fundamentos do voto

O Supremo Tribunal Federal fundamentou que:

1. O STF fixou a tese de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados. (STF, RE n. 603.616/RO, relator Ministro Gilmar Mendes, julgado em 5/10/2015, DJe de 8/10/2015.)
2. No caso em comento, a diligência apoiou-se no suposto avistamento de comércio de drogas pela janela da casa do agente, circunstância que não justifica, por si só, a dispensa de investigações prévias ou do mandado judicial.
3. A constatação do flagrante posterior ao ingresso não é suficiente para justificar a medida excepcional. (RE 1317063 AgR, Rel. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 26- 05-2021).

4. É ilegal o ingresso de policiais na residência de indivíduo abordado na rua com drogas com fundamento em sua confissão

Caso concreto

Um indivíduo foi abordado em via pública, juntamente com corréu, sendo submetido a busca pessoal e veicular, oportunidade em que foram encontradas porções de cocaína. Durante a diligência, ambos supostamente confessaram que vinham de uma chácara onde havia mais entorpecentes bem como o depósito de mais drogas na residência do corréu, que informou seu endereço aos policiais.

Fundamentos do voto

O STF firmou no Tema 280 que “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”;

A Corte Suprema, em síntese, definiu que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo – a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno – quando amparado em fundadas razões – na dicção do art. 240, § 1º, do CPP –, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito;

A mera constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, não justifica o ingresso em domicílio.

Desse modo, é ilegal o ingresso de policiais na residência de indivíduo abordado na rua com drogas com fundamento na confissão deste de que havia mais drogas em casa com a indicação do endereço, pois não há nenhum outro elemento que sugere a possibilidade de haver drogas guardadas na residência, sendo insuficiente, neste caso, a palavra do policial sem outras provas (gravação audiovisual), por não ser uma narrativa crível.

Acerca do consentimento para o ingresso na residência do suspeito, a 6ª Turma do STJ, em leading case, decidiu:

Caso concreto

Policiais militares receberam denúncia a respeito de suposto tráfico de drogas, realizado por pessoa cujas características físicas também teriam sido descritas pelo informante.

Ao avistarem o acusado, os militares relaram que ele apresentava “atitude suspeita”, desviando-se da viatura policial após fitá-la, o que motivou a busca pessoal pela policia militar. Todavia, nada de ilícito foi encontrado com o acusado. Interpelado sobre sua residência, o acusado teria informado que estava próxima e franqueou a entrada dos policiais no local.

No interior da residência, os policiais encontraram dentro do armário da cozinha uma bolsa com 72 invólucros plásticos contendo maconha, ocasião em que ele admitiu a posse para venda.

O acusado foi condenado à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, mais multa, com a substituição da reprimenda por duas restritivas de direitos, pela prática do crime previsto no art. 33, caput e § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Isso porque tinha em depósito e guardava, para fins de comércio, 72 invólucros plásticos de maconha, pesando, ao todo, 109,9 gramas.

Fundamentos do voto

1. Delimitação da matéria

A análise a ser desenvolvida neste voto propõe-se a enfrentar questões subjacentes ao tema do direito à inviolabilidade do domicílio, referentes ao caso ora em exame e a casos similares que aportam neste Superior Tribunal, comprometido, por missão constitucional, com a interpretação das leis federais e com sua adequada e uniforme aplicação em todo o território nacional.

O Ministro Relator apontou as questões que pretendeu sanar em seu voto:

1. Na hipótese de suspeita de flagrância delitiva, qual a exigência, em termos de standard probatório, para que policiais ingressem no domicílio do suspeito sem mandado judicial?
2. O crime de tráfico ilícito de entorpecentes, classificado como de natureza permanente, autoriza sempre o ingresso sem mandado no domicílio onde supostamente se encontra a droga?
3. O consentimento do morador, para validar o ingresso no domicílio e a busca e apreensão de objetos relacionados ao crime, sujeita-se a quais condicionantes de validade?
4. A prova dos requisitos de validade do livre consentimento do morador, para o ingresso em seu domicílio sem mandado, incumbe a quem, e de que forma pode ser feita?
5. Qual a consequência, para a ação penal, da obtenção de provas contra o investigado ou réu, com violação a regras e condições legais e constitucionais para o ingresso no seu domicílio?
6. Standards de Prova para ingresso em domicilio. Fundadas razões (justa causa, causa provável).

O Brasil caminha, ainda lentamente, rumo à adoção da teoria dos standards de prova como meio de fornecer segurança jurídica aos profissionais do direito, na averiguação da hipótese fática e sua comprovação. Há necessidade de diferenciar, nos diversos momentos processuais, ou tipos de decisões a se tomar, os respectivos graus de standard de prova.

Na hipótese de suspeita de crime em flagrante, exige-se, em termos de standard probatório para ingresso no domicílio do suspeito sem mandado judicial, a existência de fundadas razões (justa causa), aferidas de modo objetivo e devidamente justificadas, de maneira a indicar que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito.

3. Inviolabilidade de domicílio – direito fundamental

O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.

A inviolabilidade de sua morada é uma das expressões do direito à intimidade do indivíduo, o qual, sozinho ou na companhia de seu grupo familiar, espera ter o seu espaço íntimo preservado contra devassas indiscriminadas e arbitrárias, perpetradas sem os cuidados e os limites que a excepcionalidade da ressalva a tal franquia constitucional exige.

4. Precedentes e doutrina sobre a necessidade das fundadas razões para o ingresso no domicílio

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616/RO (Tribunal Pleno, Rel. Ministro Gilmar Mendes, julgado em 5/11/2015, DJe-093), com repercussão geral previamente reconhecida, fixou a seguinte tese (Tema 280): “A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”.

O STF, em síntese, definiu que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo – a qualquer hora do dia ou da noite – quando amparado em fundadas razões – na dicção do art. 240, § 1º, do Código de Processo Penal –, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que apontem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito. 

Art. 240.  A busca será domiciliar ou pessoal.

1º Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:

a) prender criminosos;

b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;

c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;

d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;

e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;

f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;

g) apreender pessoas vítimas de crimes;

h) colher qualquer elemento de convicção.

Não se desconhece que a busca e apreensão domiciliar pode ser de grande valia à cessação de crimes e à apuração de sua autoria. No entanto, é de particular importância consolidar o entendimento de que o ingresso na esfera domiciliar para apreensão de drogas em determinadas circunstâncias representa legítima intervenção restritiva apenas se devidamente amparada em justificativas e elementos seguros a autorizar a ação dos agentes públicos, sem o que os direitos à privacidade e à inviolabilidade do lar serão vilipendiados.

De nenhum modo se pode argumentar que, por serem os crimes relacionados ao tráfico ilícito de drogas legalmente equiparados aos hediondos, as forças estatais estariam autorizadas, em relação de meio a fim, a ilegalmente afrontar direitos individuais para a obtenção de resultados satisfatórios no combate ao crime. Em outras palavras, conquanto seja legítimo que os órgãos de persecução penal se empenhem, com prioridade, em investigar, apurar e punir autores de crimes mais graves, os meios empregados devem, inevitavelmente, vincular-se aos limites e ao regramento das leis e da Constituição da República. 

Não se há de admitir, portanto, que a mera constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, justifique a medida. Ora, se o próprio juiz (um terceiro, neutro e desinteressado) só pode determinar a busca e apreensão durante o dia e, mesmo assim, mediante decisão devidamente fundamentada, após prévia análise dos requisitos autorizadores da medida, não seria razoável conferir a um servidor da segurança pública total discricionariedade para, a partir de avaliação subjetiva e intuitiva, entrar de maneira forçada na residência de alguém para verificar se nela há ou não alguma substância entorpecente.

Não se há de admitir, portanto, que a mera constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, justifique a medida. Ora, se o próprio juiz (um terceiro, neutro e desinteressado) só pode determinar a busca e apreensão durante o dia e, mesmo assim, mediante decisão devidamente fundamentada, após prévia análise dos requisitos autorizadores da medida, não seria razoável conferir a um servidor da segurança pública total discricionariedade para, a partir de avaliação subjetiva e intuitiva, entrar de maneira forçada na residência de alguém para verificar se nela há ou não alguma substância entorpecente.

5. A urgência da intervenção policial, a autorizar a dispensa do mandado judicial

É impositivo delimitar, então, se toda e qualquer situação de crime de tráfico de drogas pode legitimar o sacrifício do direito à inviolabilidade do lar, por ação de agente de segurança pública. Para tal delimitação, releva rememorar que o crime de tráfico de drogas, por seu tipo plurinuclear, enseja diversas situações de flagrante que não devem ser confundidas, nem mesmo identificadas quanto à respectiva dinâmica delitiva.

Nem sempre o suspeito age de modo a ser possível antever que sua conduta se insere em alguma das dezoito alternativas típicas que justificam o flagrante. É preciso, nessa última hipótese (e outras similares), ponderar sobre que tipo de ação preventiva, e mediante qual procedimento, se pode autorizar o ingresso no domicílio onde, supostamente, esteja sendo armazenada a droga para fins de comércio ilícito.

Logo, a autorização judicial é o caminho a tomar, de sorte a evitar situações que possam, a depender das circunstâncias, comprometer a licitude da prova e, por sua vez, ensejar possível responsabilização administrativa, civil e penal do(s) agente(s) da segurança pública autor(es) da ilegalidade, além, é claro, da nulidade – amiúde irreversível – de todo o processo, até mesmo transitado em julgado, com evidente prejuízo não apenas ao Poder Judiciário, mas, especialmente, à sociedade.

É preciso, assim, avaliar, com mais rigor, o ingresso em domicílio alheio com as usuais justificativas de ser urgente a situação porque havia indícios fortes de que existia droga na residência onde se deu a operação e de que eventual atraso poderia comprometer não apenas a prisão do suspeito como também a apreensão do corpo de delito do crime previsto na Lei Antidrogas.

O tráfico ilícito de entorpecentes, em que pese ser classificado como crime de natureza permanente, nem sempre autoriza a entrada sem mandado no domicílio onde supostamente se encontra a droga. Apenas será permitido o ingresso em situações de urgência, quando se concluir que do atraso decorrente da obtenção de mandado judicial se possa objetiva e concretamente inferir que a prova do crime (ou a própria droga) será destruída ou ocultada.

6. Avaliação do suposto consentimento do morador para o ingresso policial na residência

Nesse ponto do voto, o Ministro propõe nova e criteriosa abordagem sobre o controle do alegado consentimento do morador para o ingresso em seu domicílio por agentes estatais.

Não há, nem no âmbito normativo, nem na jurisprudência pátria, previsão de requisitos ou condições a serem observados para minimizar o risco de abusos em buscas domiciliares – salvo a formal advertência constante do art. 248 do CPP, de que “Em casa habitada, a busca será feita de modo que não moleste os moradores mais do que o indispensável para o êxito da diligência” – derivadas de suposto flagrante por crime de tráfico de entorpecentes, na hipótese em que, pelo auto flagrancial, informa-se ter havido autorização do morador ou do próprio suspeito para o ingresso no domicílio.

A jurisprudência, mesmo dos Tribunais Superiores, ainda não firmou clara posição a esse respeito. A matéria não foi enfrentada com desejados vagar e aprofundamento, o que acaba por perpetuar situações frequentes – objeto de inúmeros julgados desta Corte – em que a Polícia ingressa em domicílios de moradores da periferia à busca de drogas, armas ou fugitivos, sem fundadas razões a justificar tal excepcional providência.

Essa ausência de definição pelos Tribunais Superiores – visto que a lei nada diz sobre como deve ocorrer o consentimento do morador e como aferir sua validez e voluntariedade – acaba por permitir a continuação de violações a direitos fundamentais inscritos na Lei Maior.

7. O tratamento do consentimento do morador no direito comparado

A Corte Espanhola apresenta os seguintes os requisitos a serem considerados para analisar o consentimento autorizado de ingresso no domicílio:

1. Consentimento por pessoa capaz, maior de idade e no exercício de seus direitos;
2. A outorga do consentimento deve ser consciente e livre, a qual exige que: b1) não esteja invalidada por erro, violência ou intimidação de qualquer modo; b2) não seja condicionada a alguma circunstância periférica, como promessas de qualquer atuação policial; b3) seja precedida da assistência de um defensor, do que constará da diligência policial, na hipótese em que a pessoa estiver presa ou detida (STS 2-12-1998). Isso porque se a assistência de defensor é necessária para que o conduzido preste declarações, dado o prejuízo aos seus direitos, o consentimento também o será, consideradas a “intimidação ambiental” e/ou “a coação que a presença dos agentes da atividade representa” (STS. 831/2000);
3. O consentimento pode ser prestado por meio oral ou por escrito, porém sempre vertido documentalmente;
4. O consentimento pode ser prestado por meio oral ou por escrito, porém sempre vertido documentalmente;
5. A autorização deve ser dada pelo titular do domicílio.
6. O consentimento deve ser outorgado para um caso concreto, sem que seja usado para fins distintos, ou seja, vigora a especialidade da busca (STS, sentença de 6 de junho de 2001);
7. Comprovação do consentimento do morador

De nada valerá uma declaração de consentimento assinada se as circunstâncias indicarem que ela foi obtida de forma coercitiva ou houver dúvidas sobre a voluntariedade do consentimento.

O Poder Judiciário, ante a lacuna da lei ou a omissão do Poder Legislativo, não pode deixar sem resposta situações que, trazidas por provocação do interessado, se mostrem violadoras de direitos fundamentais do indivíduo. E ao Superior Tribunal de Justiça cabe, precipuamente, a função de, ao prestar jurisdição, buscar a melhor interpretação possível da lei federal, de sorte a não apenas responder ao pedido da parte, mas também a formar precedentes que orientem o julgamento de casos futuros similares.

9. Providências para a maior tutela da inviolabilidade do domicílio

9.1 Autorização assinada pelo morador

Se para simplesmente algemar uma pessoa, já presa – ostentando, portanto, alguma verossimilhança do fato delituoso que deu origem a sua detenção –, exige-se a indicação, por escrito, da justificativa para o uso de tal medida acautelatória, seria de demandar-se, em juízo de proporcionalidade e de isonomia de tratamento, igual providência para a invasão de um domicílio, quando, a priori, tem-se apenas a suspeita da ocorrência de um crime.

O Estado não pode dar motivo a qualquer dúvida quanto à legalidade da diligência e quanto ao livre assentimento do morador que permite a busca domiciliar.

É impositivo que se exija, dos nossos agentes estatais, o registro detalhado da operação de ingresso em domicílio alheio, com a assinatura do morador em autorização que lhe deverá ser disponibilizada antes da entrada em sua casa, indicando, outrossim, nome de testemunhas tanto do livre assentimento quanto da busca, em auto circunstanciado. 

O consentimento do morador, para validar o ingresso de agentes estatais em sua casa e a busca e apreensão de objetos relacionados ao crime, precisa ser voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento ou coação.

A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada tal prova enquanto durar o processo.

A violação a essas regras e condições legais e constitucionais para o ingresso no domicílio alheio resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência.

9.2 Diligência integralmente registrada em vídeo e áudio

Será de fundamental importância que se registre, em vídeo e áudio, toda a diligência, máxime nas situações em que, por ausência justificada do formulário ou por impossibilidade qualquer de sua assinatura, seja indispensável comprovar o livre consentimento do morador para o ingresso domiciliar.

A validação do processo de recolhimento de provas com ofensa ao direito à inviolabilidade do domicílio e à intimidade das pessoas pode comprometer, quando se trata de prática usual pelas agências de persecução penal, a própria essência do Estado Democrático de Direito, mormente se expressa um comportamento discriminatório contra moradores das periferias dos grandes centros urbanos, alvos frequentes de tal prática.

10. A fragilidade da isolada prova oral para a comprovação da diligência policial

O processo penal também necessita acompanhar essa evolução e progressivamente ir reconhecendo a importância de outros meios probatórios, muito mais fidedignos em relação aos fatos e mais confiáveis do que a mera reprodução de testemunhas, que, como enfatizado linhas atrás, possuem alta dose de subjetividade e de interferências tanto cognitivas quanto mnemônicas.

Daí por que – mormente em atuação que envolve o afastamento de um direito tão caro quanto a inviolabilidade do domicílio – é indispensável, para a própria credibilidade e idoneidade da prova colhida na cena do crime, e para a maior segurança do Ministério Público (para acusar) e do Judiciário (para julgar) que a atuação estatal seja devidamente registrada e testemunhada por pessoas que não apenas os próprios responsáveis pela diligência da qual resulta a prisão em flagrante do suspeito.

11. O caso concreto

Não há, na hipótese, referência à prévia investigação policial para verificar a possível veracidade das informações recebidas de forma anônima. Igualmente não se tratava de averiguação de denúncia robusta e tampouco houve o acompanhamento da chamada “testemunha do povo”.

Nesse quadro, soa inverossímil a versão policial, ao narrar que o acusado teria mostrado onde residia – mesmo nada sendo encontrado em seu poder – e que teria franqueado a entrada em seu domicílio.

Se de um lado se deve, como regra, presumir a veracidade das declarações de qualquer servidor público, não se há de ignorar, por outro lado, que o senso comum e as regras de experiência merecem ser consideradas quando tudo indica não ser crível a versão oficial apresentada, máxime quando interfere em direitos fundamentais do indivíduo e quando se nota um indisfarçável desejo de se criar uma narrativa amparadora de uma versão que confira plena legalidade à ação estatal.

Quando ouvido em juízo, o acusado negou a ocorrência dos fatos da maneira descrita pelos policiais, ao relatar que, “estava em sua casa domingo, “Era usuário de maconha” e que “Os policiais invadiram sua casa e encontraram a pochete de maconha”.

Essa relevante dúvida não pode, dadas as circunstâncias concretas – avaliadas por qualquer pessoa isenta e com base na experiência quotidiana do que ocorre nos centros urbanos – ser dirimida a favor do Estado, mas a favor do titular do direito atingido (in dubio libertas). Em verdade, caberia aos agentes que atuam em nome do Estado demonstrar, de modo inequívoco, que o consentimento do morador foi livremente prestado, ou que, na espécie, havia em curso na residência uma clara situação de comércio espúrio de droga, a autorizar, pois, o ingresso domiciliar mesmo sem consentimento do morador. 

Não houve, para tanto, preocupação em documentar esse consentimento, quer por escrito, quer por testemunhas, quer, ainda e especialmente, por registro de áudio-vídeo.

A descoberta a posteriori de uma situação de flagrante decorreu de ingresso ilícito na moradia do paciente, em violação a norma constitucional que consagra direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, o que torna imprestável, no caso concreto, a prova ilicitamente obtida e, por conseguinte, todos os atos dela decorrentes e a própria ação penal, apoiada exclusivamente nessa diligência policial.

O fato de, nos crimes como o tráfico de drogas, o estado de flagrância se protrair no tempo – o que, diga-se, é dogmaticamente correto – não significa concluir que a vaga suspeita de prática desse delito legitima a mitigação do direito à inviolabilidade de domicílio. Como demonstrado acima, a fundada suspeita precisa amparar-se em elementos objetivos, afastando nuanças subjetivas, de sorte a não permitir que se ocupe o policial com a pessoa que ele identifica, a priori, como “o traficante”, em vez de dirigir sua atividade para apurar “condutas e atos” indicativos da prática de um crime. 

Portanto, pelo contexto fático delineado nos autos, entendo que não havia elementos objetivos e racionais que justificassem a invasão de domicílio e que não há circunstâncias que autorizem concluir ter havido consentimento válido e livre do morador para o ingresso dos policiais em sua respectiva residência. Eis a razão pela qual, dado que a casa é asilo inviolável do indivíduo, desautorizado estava o ingresso nas residência do paciente, de maneira que as provas obtidas por meio da medida invasiva são ilícitas, bem como todas as que delas decorreram.

Comentários

Em decisão monocrática, o Ministro Alexandre de Moraes conheceu do recurso extraordinário interposto contra este acórdão para conceder parcial provimento e anular o acordão do STJ tão somente na parte em que entendeu pela necessidade de documentação e registro audiovisual das diligências policiais, determinando a implementação de medidas aos órgãos de segurança pública de todas as unidades da federação (itens 7,1, 7.2, 8, 12, e 13 da Ementa); MANTENDO, entretanto, a CONCESSÃO DA ORDEM para absolver o acusado, em virtude da anulação das provas decorrentes do ingresso desautorizado em seu domicílio.

Em suas razões, o Ministro Alexandre de Moraes assim fundamentou:

O preceito constitucional (art. 5º, XI, da CF/88) consagra a inviolabilidade do domicílio, direito fundamental enraizado mundialmente.

Art. 5º

XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;         (Vide Lei nº 13.105, de 2015) (Vigência)

No sentido constitucional, o termo domicílio tem amplitude maior do que no direito privado ou no senso comum, não sendo somente a residência, ou, ainda, a habitação com intenção definitiva de estabelecimento, mas inclusive, quarto de hotel habitado. Considera-se, pois, domicílio todo local, delimitado e separado, que alguém ocupa com exclusividade, a qualquer título, inclusive profissionalmente, pois nessa relação entre pessoa e espaço preserva-se, mediatamente, a vida privada do sujeito.

Dessa forma, a proteção constitucional à inviolabilidade domiciliar abrange todo local, delimitado e separado, que alguém ocupa com exclusividade, a qualquer título, inclusive profissionalmente, pois nessa relação entre pessoa e espaço preservaram-se, mediatamente, a intimidade e a vida privada do indivíduo.

Como já pacificado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, domicílio, numa extensão conceitual mais larga, abrange até mesmo o local onde se exerce a profissão ou a atividade, desde que constitua um ambiente fechado ou de acesso restrito ao público, como é o caso típico dos escritórios profissionais.

Os direitos à intimidade e à vida privada – consubstanciados em bens, pertences e documentos pessoais existentes dentro de “casa” –  garantem uma salvaguarda ao espaço íntimo intransponível por intromissões ilícitas externas, e contra flagrantes arbitrariedades.

Excepcionalmente, porém, a Constituição Federal estabelece específica e restritamente as hipóteses possível de violabilidade domiciliar, para que a “casa” não se transforme em garantia de impunidade de crimes, que em seu interior se pratiquem ou se pretendam ocultar.

A violabilidade lícita de domicílio legal, sem consentimento do morador, é permitida, portanto, somente nas estritas hipóteses constitucionais:

(a) DURANTE O DIA:

(a.1) flagrante delito;

(a.2) desastre;

(a.3) para prestar socorro;

(a.4) determinação judicial.

(b) PERÍODO NOTURNO:

(b.1) flagrante delito;

(b.2) desastre;

(b.3) para prestar socorro.

Dessa maneira, salvo situações absolutamente excepcionais (flagrante delito, desastre, para prestar socorro), tanto de dia, quanto à noite; o texto constitucional somente estabeleceu a previsão da cláusula de reserva jurisdicional para o período diurno, consagrando, portanto, uma maior proteção durante o descanso noturno, no sentido de garantir total efetividade a essa tradicional garantia fundamental.

O alcance interpretativo do inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal foi definido pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, na análise do RE 603.616/RO (Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 10/5/2016, Tema 280 de Repercussão Geral), a partir, exatamente, das premissas da excepcionalidade e necessidade de eficácia total da garantia fundamental; tendo sido estabelecida a seguinte TESE: “A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.”

O paradigma, consagrando a excepcionalidade das hipóteses e a necessidade de eficácia total da garantia fundamental, consignou ser lícita a entrada forçada em domicílio, sem mandado judicial, mesmo em período noturno, desde que existam fundadas razões, justificadas a posteriori, que indiquem a ocorrência de flagrante delito.

A  6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, após aplicar o  Tema 280 de Repercussão Geral dessa SUPREMA CORTE, foi mais longe, não só transformando o presente habeas corpus individual em um habeas corpus coletivo, como também estabelecendo requisitos constitucionalmente inexistentes e determinando em abstrato e com efeitos vinculantes e erga omnes a todos os órgãos da administração de segurança pública do País – estaduais, distrital e federal – verdadeira obrigação de fazer inexistente na Constituição Federal e na legislação.

Nesse ponto, não agiu com o costumeiro acerto o Superior Tribunal de Justiça, pois acrescentou requisitos inexistentes no inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal, desrespeitando, dessa maneira, os parâmetros definidos no  Tema 280 de Repercussão Geral por essa SUPREMA CORTE.

No caso em análise, conforme visto, o Habeas Corpus foi impetrado em 17/7/2020 e, unicamente, em favor de “R” ora acusado, oportunidade em que postulou a sua absolvição em relação à imputação relativa ao crime de tráfico de drogas em decorrência da suposta ilicitude das provas, sob o argumento central de que a busca realizada pelos policiais militares em sua residência foi abusiva e ilegal.

Reitero, nesse contexto, que também é exigível a específica demonstração de constrangimento ilegal que implique coação ou iminência direta de coação à liberdade de ir e vir de cada paciente.

Em resumo, no caso em exame, é facilmente perceptível a total ausência da indicação individualizada e pormenorizada do específico constrangimento ilegal a que cada um dos potenciais pacientes (cujos nomes e qualificação sequer podem ser discriminados) estariam submetidos, motivo pelo qual não há se falar na possibilidade do alcance coletivo nos autos do Habeas Corpus.

A natureza desse específico recurso constitucional não permite a sua utilização de forma abrangente e totalmente genérica, o que dirá que as decisões nele proferidas possuam alcance indiscriminado a todos os processos envolvendo a necessidade de busca domiciliar em caso de flagrante delito, ainda mais com a determinação de implantação obrigatória de medidas não previstas em lei e que são atinentes à organização administrativa e orçamentárias dos órgãos de segurança pública das unidades federativas.

O STJ extrapolou sua competência jurisdicional, pois sua decisão, não só desrespeitou os requisitos constitucionais previstos no inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal, restringindo as exceções à inviolabilidade domiciliar, como também, inovando em matéria constitucional, criou uma nova exigência – gravação audiovisual da anuência de entrada no local – para a plena efetividade dessa garantia individual, desrespeitando o decidido por essa SUPREMA CORTE no Tema 280 de Repercussão Geral.

O cenário estabelecido não se revelava apto a legitimar a prestação jurisdicional deferida pelo STJ no sentido de fazer executar determinada atividade pública, já que, repise-se, “não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário e nas desta Suprema Corte, em especial a atribuição de formular e de implementar políticas públicas, pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo” (RE 1.165.054/RN, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJe de 9/11/2018), pois, do contrário, a ingerência do Poder Judiciário no Poder Executivo estaria, evidentemente, desorganizando a implementação de medidas que possuem natureza de políticas públicas.

Ao impor uma específica e determinada obrigação à Administração Pública, não prevista no inciso XI do artigo 5º da Constituição Federal, o Superior Tribunal de Justiça não observou os preceitos básicos definidos no artigo 2º do texto maior, que consagram a independência e harmonia entre os Poderes e garantem que, no âmbito do mérito administrativo, cabe ao administrador público o exercício de sua conveniência e oportunidade (RE 636.686-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 16/8/2013; RE 480.107-AgR, Rel. Min. EROS GRAU, Segunda Turma, DJe de 27/3/2009).

Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

O presente habeas corpus não é apto a legitimar a prestação jurisdicional determinada no sentido de fazer executar determinadas políticas públicas não exigíveis pelo inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal, inclusive, conforme – repita-se – entendeu essa SUPREMA CORTE no julgamento do Tema 280 de Repercussão Geral, que estabeleceu os parâmetros constitucionais da plena efetividade da garantia fundamental da inviolabilidade domiciliar.

Na presente hipótese, apesar de ter alegado que “ao Superior Tribunal de Justiça compete, na sua função judicante, buscar a melhor interpretação possível da lei federal, de sorte a não apenas responder ao pedido da parte, mas também formar precedentes que orientem o julgamento de casos futuros similares”, o STJ excedeu-se, exercendo a “pura legislação”, pois criou requisito constitucional não existente para o afastamento excepcional da inviolabilidade domiciliar, ao exigir que, “além da documentação escrita da diligência policial (relatório circunstanciado), seja ela totalmente registrada em vídeo e áudio, de maneira a não deixar dúvidas quanto à legalidade da ação estatal como um todo e, particularmente, quanto ao livre consentimento do morador para o ingresso domiciliar”.

Incabível, portanto, na presente hipótese e em sede de habeas corpus individual, ao Poder Judiciário determinar ao Poder Executivo o aparelhamento de suas polícias, assim como o treinamento de seu efetivo e a imposição de providências administrativas como medida obrigatória para os casos de busca domiciliar, sob o argumento de serem necessárias para evitar eventuais abusos, além de suspeitas e dúvidas sobre a  legalidade da diligência, em que pese inexistir tais requisitos no inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal, nem tampouco no Tema 280 de Repercussão Geral julgado pelo STF.

Hipóteses nas quais o Superior Tribunal de Justiça entendeu pela licitude da entrada forçada no domicílio

1. É legítimo o ingresso forçado em imóvel não habitado após denúncia anônima e monitoração do local pela polícia para confirmar ausência de habitantes.

Caso concreto

Policiais, após denúncia anônima, ingressaram em apartamento que não tinha sinais de moradia habitual.

A defesa argumentou a ausência de fundadas razões para a entrada forçada pelos policiais e que a ausência de móvel e de cortinas não autorizariam o ingresso.

 Fundamentos da decisão

• O STF fixou entendimento no RE nº 603.616/RO que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo quando amparado em fundadas razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem que naquele momento há situação de flagrante delito no interior da residência.
• O crime de tráfico de entorpecentes é permanente, o que legitima a entrada de policiais em domicílio para cessar a prática delitiva, desde que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva capazes de demonstrar a ocorrência de flagrância.
• Para o STF o conceito de casa possui caráter amplo porque compreende (a) qualquer compartimento habitado; (b) qualquer aposento ocupado de habitação coletiva; (c) qualquer compartimento privado não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade.
• Pelos depoimentos dos policiais foram realizadas diligências no local, através de conversa com moradores próximos para averiguar se o imóvel era ocupado por alguém, ocasião em que foi informado que não era ocupado.
• A conjugação da denúncia anônima de que o local era utilizado para armazenamento de substâncias entorpecentes e armas de fogo, associada às informações prestadas pelos vizinhos de que não havia ninguém residindo no local, somado a vistoria externa efetuada pelos policiais que constataram a ausência de indícios de ocupação do imóvel, bem como a espera por algum habitante do recinto, afasta a garantia constitucional e legitima o ingresso sem ordem judicial.
• O fato de o prédio ser cercado por muro com portão pelo qual entraram os policiais antes de adentrar na quitinete não conduz ao entendimento de que a transposição do portão já viola a garantia constitucional, especialmente diante das informações de que o portão estava aberto e não havia qualquer tipo de aparelho destinado a limitar a entrada de indivíduos.
• O material ilícito era possível de ser visualizado pela janela conforme se extrai dos depoimentos dos policiais, fato que somado aos demais fatores, autorizariam o ingresso.

Comentários

Observa-se que, nesse caso, a denúncia anônima não era algo isolado, os policiais realizaram diligências prévias ao entrevistar vizinhos e, ainda, monitoraram o imóvel a fim de confirmar as informações obtidas.

Verifica-se o empenho dos policiais em confirmar primeiro as informações para depois agir, a fim de legitimar a sua conduta.

As diligências prévias realizadas em uma situação de flagrante delito não caracterizam atos de investigação, típicos do Delegado de Polícia, pois a Polícia Militar possui a obrigação de atuar nas situações de flagrante delito, imediatamente, podendo, para tanto, obter informações imediatas para então agir. Isso porque a Constituição Federal em seu art. 144, § 5º, preconiza ser atribuição da Polícia Militar a preservação da ordem pública, o que inclui a repressão imediata ao delito. Por uma questão lógica, de coerência e como decorrência da teoria dos poderes implícitos, está a Polícia Militar autorizada, nas situações de flagrante delito, a diligenciar na rua para obter maiores informações e, consequentemente, atuar. Ouvir pessoas na rua, buscar informantes e realizar campana nessas situações não caracterizam atribuições típicas da autoridade de polícia judiciária, até porque para realizar a prisão em flagrante é necessário buscar informações, até para que o flagrante fique caracterizado e comprovado.

2. É legítimo o ingresso no domicílio alheio em razão de denúncia de disparo de arma de fogo dentro da casa.

Caso concreto

Os policiais realizavam patrulhamento quando foram informados a respeito de um disparo de arma de fogo e de seu autor, motivo pelo qual se dirigiram ao imóvel e lá encontraram drogas, munições, balança de precisão e uma quantia em dinheiro.

Fundamentos da decisão

• O STF fixou entendimento no RE nº 603.616/RO que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo quando amparado em fundadas razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem que naquele momento há situação de flagrante delito no interior da residência.
• O crime de tráfico de entorpecentes é permanente, o que legitima a entrada de policiais em domicílio para cessar a prática delitiva, desde que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva capazes de demonstrar a ocorrência de flagrância.
• Somente quando o contexto fático anterior ao ingresso autorizar a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar a garantia constitucional.
• O contexto fático que se deu o flagrante decorreu da informação de um disparo de arma de fogo e de seu autor, o que legitima o ingresso no domicílio.
• Os policiais agiram após informações que resultaram em fundadas suspeitas da prática de crime no interior da residência.

Comentários

O disparo de arma de fogo, por si só, é crime previsto na Lei n. 10.826/03.

Art. 15. Disparar arma de fogo ou acionar munição em lugar habitado ou em suas adjacências, em via pública ou em direção a ela, desde que essa conduta não tenha como finalidade a prática de outro crime:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

O fato de se escutar um disparo de arma de fogo dentro de uma residência legitima o ingresso da polícia, pois é imprescindível que se verifique se há feridos e pessoas que precisam de socorro imediato. A não prestação de socorro imediato pode resultar na morte de eventual ferido.

O disparo da arma significa que o crime acabara de ser praticado e poderia ser tanto um homicídio, quanto apenas o disparo de arma de fogo, o que constitui justa causa suficiente para o ingresso e que será possível de ser verificado somente após o ingresso.

Nestes casos o policial ingressa na residência por estar autorizado constitucionalmente por haver flagrante delito e para verificar a necessidade de se prestar socorro (art. 5º, XI, da CF).

Em se tratando da prestação de socorro, a sua real necessidade somente se verifica após o ingresso na residência e um disparo de arma de fogo é motivo idôneo suficiente para legitimar o ingresso, dada a alta probabilidade de haver ferido.

3. Busca por arma de fogo utilizada em crime autoriza o ingresso forçado em domicílio, na hipótese em que o agente for reconhecido por foto e fugir ao avistar a aproximação da polícia, entrando em sua casa e se evadindo pela janela em direção à mata.      

Caso concreto

Após um roubo em uma lanchonete, o suposto autor do fato foi reconhecido pela vítima, mediante fotografia apresentada pela Polícia Militar. Cerca de dezesseis horas após o fato os policiais se dirigiram à residência do autor do fato, momento em que, ao avistar os policiais, empreendeu fuga por uma janela, razão pela qual os policiais ingressaram na residência para busca da arma de fogo, ocasião na qual encontraram substâncias ilícitas dentro de um armário na cozinha.

Fundamentos da decisão

• O entendimento firmado pelo STF em sede de repercussão geral no RE nº 603.616/RO, no qual fixou a tese de que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo quando amparado em fundadas razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem que naquele momento há situação de flagrante delito no interior da residência.
• Somente quando o contexto fático anterior ao ingresso autorizar a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar a garantia constitucional.
• O crime de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido ou restrito é crime permanente. De acordo com o art. 303 do CPP, entende-se que o agente está em flagrante delito enquanto não cessar a permanência da ação. Desse modo, é legítima a entrada de policiais para fazer cessar a prática do crime, independentemente de mandado judicial, desde que demonstrada existência de fundadas razões que sinalizem para a possibilidade de afastar a proteção constitucional.
• A autoridade policial atuou com base na fundada suspeita de que o paciente era o autor do crime de roubo armado ocorrido dezesseis horas antes porque identificado pela vítima.
• A suspeita de que o indivíduo era o autor do crime de roubo associada à fuga empreendida pelo agente ao avistar os policiais legitima a presunção de que a arma utilizada no crime poderia se encontrar na residência, o que autoriza a busca.
• O encontro de substâncias entorpecentes, ainda que não encontrada a arma de fogo, configura descoberta fortuita que não retira a legitimidade da situação de flagrância que ensejou a entrada dos policiais na residência.

Comentários

No caso há informações suficientes da prática de crime pelo agente, diante do reconhecimento feito pela vítima e da possibilidade de o agente manter a posse de arma de fogo no seu domicílio. Importante ressaltar que não houve flagrante do crime de roubo, afinal, já tinham passado mais de dezesseis horas do fato e da narrativa se conclui que não existia guarnição policial à procura do agente. Em que pese a finalidade dos policiais ser a localização da arma, acabaram por encontrar drogas, o que constitui descoberta fortuita, razão pela qual a prova (droga apreendida) é legal.

A teoria do encontro fortuito ou casual de provas, também denominada serendipidade, consiste na obtenção casual, fortuita, de elementos probatórios de uma infração penal que não é objeto de investigação. Isto é, busca-se investigar um crime, mas durante a investigação deste crime aparecem outros que não possuem relação com a investigação originária.

Consiste numa limitação à teoria da prova ilícita por derivação (teoria dos frutos da árvore envenenada), segundo a qual uma prova é obtida em razão de uma diligência anterior autorizada que tinha por objetivo a investigação de outro crime.

Serendipidade advém do inglês “serendipity” e significa descobrir coisas por acaso. Isto é, a pessoa sai em busca de uma coisa, mas acaba por descobrir outra(s).

Os tribunais têm aplicado a teoria do encontro fortuito, devendo ser analisado se no caso concreto houve desvio de finalidade ou não na execução do meio de obtenção de prova, para a validade da prova obtida.

Nesse sentido:

1. Segundo a teoria do encontro fortuito ou casual de provas (serendipidade), independentemente da ocorrência da identidade de investigados ou réus, consideram-se válidas as provas encontradas casualmente pelos agentes da persecução penal, relativas à infração penal até então desconhecida, por ocasião do cumprimento de medidas de obtenção de prova de outro delito regularmente autorizadas, ainda que inexista conexão ou continência com o crime supervenientemente encontrado e este não cumpra os requisitos autorizadores da medida probatória, desde que não haja desvio de finalidade na execução do meio de obtenção de prova.

2. Assim, embora, em um primeiro momento, a investigação não tenha sido dirigida ao recorrente, o encontro fortuito de provas, ocorrido em procedimento efetuado com observância da legislação de regência (perícia no celular do corréu), é válido para comprovar seu envolvimento no tráfico de drogas.

STJ – RHC 117.113/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 05/12/2019. (Destaque nosso)

A infração descoberta é denominada de crime achado, sendo este o termo utilizado pelo Supremo Tribunal Federal.

O “crime achado”, ou seja, a infração penal desconhecida e, portanto, até aquele momento não investigada, sempre deve ser cuidadosamente analisada para que não se relativize em excesso o inciso XII do art. 5º da Constituição Federal. A prova obtida mediante interceptação telefônica, quando referente a infração penal diversa da investigada, deve ser considerada lícita se presentes os requisitos constitucionais e legais.

STF – HC 129678, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 13/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-182 DIVULG 17-08-2017 PUBLIC 18-08-2017.

A doutrina subdivide o encontro fortuito de provas em primeiro e segundo grau. Será de primeiro grau quando houver o encontro fortuito de fatos conexos, o que valerá como prova. Será de segundo grau quando não houver conexão no encontro fortuito de fatos, razão pela qual o elemento descoberto valerá como notitia criminis e não prova, o que autoriza o desencadeamento de uma nova investigação.[1]

Não obstante este entendimento doutrinário, o Superior Tribunal de Justiça decidiu ser possível considerar como prova a descoberta fortuita, ainda que não haja conexão, a saber: “Em princípio, havendo o encontro fortuito de notícia da prática futura de conduta delituosa, durante a realização de interceptação telefônica devidamente autorizada pela autoridade competente, não se deve exigir a demonstração da conexão entre o fato investigado e aquele descoberto, a uma, porque a própria Lei nº 9.296/96 não a exige, a duas, pois o Estado não pode se quedar inerte diante da ciência de que um crime vai ser praticado e, a três, tendo em vista que se por um lado o Estado, por seus órgãos investigatórios, violou a intimidade de alguém, o fez com respaldo constitucional e legal, motivo pelo qual a prova se consolidou lícita. A discussão a respeito da conexão entre o fato investigado e o fato encontrado fortuitamente só se coloca em se tratando de infração penal pretérita, porquanto no que concerne as infrações futuras o cerne da controvérsia se dará quanto a licitude ou não do meio de prova utilizado e a partir do qual se tomou conhecimento de tal conduta criminosa.”[2]

Eugênio Pacelli sustenta a desnecessidade de haver conexão para que a prova descoberta seja lícita, posicionamento com o qual concordamos.[3]

Não é a conexão que justifica a licitude da prova. O fato, de todo relevante, é que, uma vez franqueada a violação dos direitos à intimidade e à privacidade dos moradores da residência, não haveria razão alguma para a recusa de provas de quaisquer outros delitos, punidos ou não com reclusão. Isso porque uma coisa é a justificação para a autorização da quebra de sigilo; tratando-se de violação à intimidade, haveria mesmo de se acenar com a gravidade do crime. Entretanto, outra coisa é o aproveitamento do conteúdo da intervenção autorizada; tratando-se de material relativo à prova de crime (qualquer crime), não se pode mais argumentar com a justificação da medida (interceptação telefônica), mas, sim, com a aplicação da lei.

A serendipidade subdivide-se ainda em objetiva e subjetiva. Será objetiva quando o encontro fortuito for de fatos criminosos e será subjetiva quando o encontro fortuito relacionar-se ao envolvimento de outras pessoas que não estejam sendo investigadas.

Em qualquer caso deve ser analisado se houve desvio de finalidade na execução do meio de obtenção de prova. Eugênio Pacelli cita um exemplo interessante em que o desvio se caracteriza, razão pela qual as provas são ilícitas.

Quando, na investigação de um crime contra a fauna, por exemplo, agentes policiais, munidos de mandado judicial de busca e apreensão, adentram em determinada residência para o cumprimento da ordem, espera-se, e mesmo exige-se (art. 243, II, CPP), que a diligência se realize exclusivamente para a busca de animais silvestres. Assim, se os policiais passam a revirar as gavetas ou armários da residência, é de se ter por ilícitas as provas de infração penal que não estejam relacionadas com o mandado de busca e apreensão. Em semelhante situação, como é óbvio, o local revistado jamais abrigaria o objeto do mandado judicial.        

A descoberta fortuita de provas não é incomum nas buscas e apreensões em domicílio, seja em razão de mandado ou de flagrante delito, e nas interceptações telefônicas.

No caso de cumprimento de mandado de busca e apreensão o art. 243, II, do Código de Processo Penal exige que no mandado conste o motivo e os fins da diligência, não devendo estes serem desvirtuados quando de seu cumprimento. Não deve haver desvio de finalidade na realização da diligência, sob pena dos elementos probatórios se tornarem ilícitos.

Em que pese a busca e apreensão decorrente de flagrante delito não ser precedida de mandado, aplica-se o mesmo raciocínio do cumprimento do mandado de busca e apreensão, pois o policial ao entrar em uma residência em razão de flagrante delito tem um fim específico que não pode ser desvirtuado, sob pena de incorrer em desvio de finalidade na execução do meio probatório e as provas, eventualmente, descobertas, se tornarem ilícitas. Além do mais, ao ingressar em residência em razão de flagrante delito, o policial tem por foco a localização de bens específicos, que é de conhecimento e investigação prévia à entrada, o que autoriza a busca domiciliar sem prévia autorização judicial. Do contrário, seria permitir uma busca completa na residência sem fundamento idôneo para tal.

Exemplo 01: A polícia ingressa legitimamente na residência, após denúncia de disparo de arma de fogo, sendo esta informação confirmada por vizinhos. Durante a busca realizada na residência a polícia poderá procurar somente pela arma de fogo. Como a arma de fogo pode estar guardada ou escondida em qualquer local da casa, será lícito abrir gavetas, armários e procurar por todos os cantos da casa, razão pela qual eventual droga localizada e apreendida, durante essas buscas, será considerada lícita, pois não houve deviso de finalidade na execução da diligência, já que a procura pela arma, logicamente, é o mesmo caminho pela procura de droga. Caso seja encontrada uma arma, é legítimo que os policiais continuem a procurar mais armas, pois não se sabe se o agente possui somente uma arma de fogo na residência ou se essa informação, eventualmente, recebida, é verdadeira. Com isso, é lícita a busca em toda a residência à procura de armas de fogo.

Exemplo 02: A polícia recebe denúncia via COPOM de um agente que está praticando tráfico de drogas em sua residência, momento em que a guarnição policial se desloca e visualiza à distância o agente vendendo drogas para usuários e uma movimentação incomum, sendo confirmado por vizinhos que o local é ponto de tráfico, o que é filmado pela polícia que decide ingressar na residência sem mandado. Como as drogas podem estar guardadas em qualquer local da casa, será legítima a busca em todos os cômodos e móveis e eventuais armas apreendidas serão lícitas, pois não haverá desvio de finalidade na realização da diligência.

Exemplo 03: Tendo como parâmetro o exemplo de Eugênio Pacelli, quando os policiais ao realizarem diligências obtêm um mandado de busca e apreensão para buscar e apreender, exclusivamente, animais silvestres e passam a, na execução do mandado, revirar as gavetas ou armários da residência, é de se ter por ilícitas as provas de infração penal que não estejam relacionadas com o mandado de busca e apreensão, pois houve desvio de finalidade no cumprimento do mandado, pois é óbvio que o local revistado jamais abrigaria o objeto do mandado judicial.

Exemplo 04: A polícia realiza diligência e obtém na justiça um mandado de busca e apreensão, especificamente, para apreender um determinado veículo ou um avião de pequeno porte em uma Fazenda. Durante o cumprimento do mandado os policiais decidem adentrar na residência e realizam buscas que resultam na localização de armas e drogas. Como houve desvio de finalidade por não ser o objeto do mandado, as buscas são ilícitas e as provas produzidas não possuem validade.

Exemplo 05: Policiais investigam agentes que pertence à organização criminosa de sequestro de crianças e consegue descobrir a residência em que encontra-se uma criança que fora sequestrada há poucos dias e está na iminência de ser enviada para o exterior. Visando prender em flagrante e cessar a conduta criminosa e salvar a criança, os policiais decidem, em razão do flagrante delito, ingressar na residência, sem mandado, e localizam a criança, até porque pedir um mandado, nessas circunstâncias, pode fulminar o princípio da oportunidade e a criança ser levada da casa e não mais encontrada. Em um primeiro momento pode-se pensar que a finalidade pretendida pelos policiais foi atingida, afinal de contas a criança já foi localizada e os agentes presos. Ocorre que nesses casos envolvendo organizações criminosas é comum que além do objeto principal do crime praticado pela organização haja diversos outros crimes, como tráfico de drogas, porte ilegal de arma de fogo e documentos falsos, razão pela qual é razoável entender que a busca domiciliar em toda a casa é lícita, pois não há desvio de finalidade, já que é inerente às organizações criminosas a prática de uma pluralidade de crimes.

Exemplo 06: A justiça autoriza a prisão de um agente, sendo este preso dentro da residência. Como no mandado não consta autorização para a realização de busca domiciliar, eventuais buscas serão consideradas ilícitas, pois o ingresso na residência legitima-se exclusivamente para efetuar a prisão do agente e eventuais buscas caracterizam desvio de finalidade. Por outro lado, caso os policiais possuam informações fidedignas e documentadas de que na casa há objetos ilícitos, como armas e drogas, será lícita a busca domiciliar.

Exemplo 07: A justiça autoriza o cumprimento de mandado de busca e apreensão para apreender, exclusivamente, documentos falsos. Como documento falso pode estar em qualquer local da residência, eventual apreensão de arma e droga durante a busca será lícita, pois não terá ocorrido desvio de finalidade.

Exemplo 08: A justiça autoriza o cumprimento de mandado de busca e apreensão para apreender gados que foram furtados de uma Fazenda. Durante a diligência os policiais decidem adentrar à residência e dar buscas em gavetas e armários, ocasião em que localizam drogas e armas. A busca foi ilícita, pois houve desvio de finalidade. Obviamente, gados não são encontrados dentro da casa, muito menos em gavetas e armários. Portanto, as drogas e armas apreendidas não possuem validade probatória.

Exemplo 09: É determinada a busca e apreensão de um quadro em uma determinada residência. Esse quadro foi objeto de furto e tem valor econômico, contudo a pessoa que sofre a diligência não o furtou, mas o adquiriu (receptação) por preço bem aquém do verdadeiro valor. A polícia, ao adentrar na residência, já se depara com o quadro pendurado na parede da sala, contudo, resolve abrir armários e gavetas em busca de outros crimes, ocasião em que é encontrada uma arma de fogo de uso restrito. A decisão de busca somente autorizou a apreensão do quadro, logo, a conduta consistente em abrir gavetas e armários não é lícita, pois houve desvio de finalidade. Desse modo, a descoberta da arma de fogo não pode servir como prova idônea aplicada para que o agente responda pelo crime do art. 16, da Lei nº 10.826/03, a não ser se provado que seria descoberto o crime de qualquer modo (Teoria da Descoberta Inevitável), como a hipótese em que retiram o quadro da parede a atrás deste estava a arma ilegal. O policial não deve fazer vista grossa. Se, dentro de seu campo de visão, ao entrar na residência visualizar qualquer ilegalidade, deverá atuar, como decorrência da teoria da descoberta inevitável. O policial possui a obrigação de atuar nos casos de flagrante delito e o ingresso na residência foi legítimo, razão pela qual, nestes casos, não há ilegalidade em apreender bens visualmente perceptíveis e que sejam produtos de crime, como armas e drogas. Não se pode é haver desvio de finalidade, o que ocorreria a partir do momento em que abrisse gavetas.

Exemplo 10: A justiça expede mandado de prisão de um traficante. A polícia chega à residência deste e efetua a prisão imediatamente. Como os policiais não possuem mandado de busca e apreensão, poderão realizar buscas por drogas ilícitas na residência? Certamente, haverá dois entendimentos. O primeiro sustentará pela impossibilidade, já que não havia mandado de busca e apreensão nem situação caracterizadora de flagrante delito que autorizasse a busca domiciliar. O segundo sustentará a possibilidade da realização de busca, em que pese não haver mandado de busca e apreensão, pois é da natureza desses crimes que haja drogas dentro da casa de traficantes. Na prática, com os grandes traficantes, geralmente, não são encontradas drogas. Gerenciam todo o comércio de tráfico a distância. O primeiro entendimento deve prevalecer, pois não é possível partir de suposições, sem elementos concretos, de que há situação de flagrante delito em razão da “fama”[4] do agente ou da vida pregressa, como já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, além do STF exigir fundadas razões[5] da ocorrência de flagrante delito para a realização de buscas domiciliar sem que haja prévia autorização judicial.

4. É legítima busca domiciliar forçada realizada por policiais militares que sentem cheiro de maconha. No caso concreto os policiais foram autorizados a entrar na casa pelo agente que buscava documento de identidade para apresentar aos policiais, momento em que foi sentido o forte cheiro de maconha, o que somado ao nervosismo do agente, legitimou o ingresso na residência.

Caso concreto

O indivíduo foi abordado na rua, contudo, como não portava seus documentos pessoais, juntamente com os policiais, se dirigiu à sua residência. No local, a entrada foi franqueada aos policiais que sentiram forte cheiro de maconha e, somado ao nervosismo do agente, foi a razão pela qual realizaram a busca no imóvel, onde localizaram grande quantidade e variedade de substâncias entorpecentes.

Fundamentos da decisão

• Há situação de flagrante na medida em que o crime de tráfico de drogas é crime permanente, ou seja, que se prolonga no tempo, razão pela qual se dispensa o mandado judicial, sendo legítimo o ingresso por policiais militares em decorrência do estado de flagrância, que foi caracterizado pelo forte odor de maconha.

Comentários

A maconha armazenada, sobretudo se estiver em grande quantidade, possui um odor bem característico, sendo possível que o seu cheiro ultrapasse o ambiente. Nesse caso há um elemento concreto, na medida em que o cheiro da substância confirma a informação de que naquele local ela é armazenada.

Em que pese o cheiro característico da droga, em outro caso em que uma cadela constatou a presença de drogas, o que resultou no ingresso de policiais na residência, a apreensão das drogas foi considerada ilícita.[6] Essa decisão será estudada adiante. Fato é que o cão possui uma capacidade de identificar drogas com muito mais precisão do que o ser humano, no entanto as provas foram invalidadas.

No dia a dia da atuação policial não é recomendável que os policiais ingressem na residência com fundamento, exclusivamente, no cheiro da droga. Apesar de haver essa decisão do Superior Tribunal de Justiça, as decisões mais recentes têm demonstrado cada vez mais que o STJ realiza uma interpretação bem restritiva das situações que permitem o ingresso da polícia em residência em situação de flagrante delito, sem autorização judicial, tanto é que após a decisão que chancelou como legal o ingresso de policiais com base no cheiro da maconha sentido por policiais, entendeu ser ilegal o ingresso com base no cheiro da droga sentido por um cão farejador.

De qualquer forma, sendo o cheiro bem forte e característico é prudente que os policiais, caso decidam entrar, procurem arrolar testemunhas não policiais para darem um maior respaldo probatório à atuação. Não que a palavra do policial não tenha validade, mas na justiça, certamente, haverá questionamentos e havendo testemunhas não policiais que confirmem o cheiro da droga, mais elementos haverá para comprovar as alegações.

Não obstante seja prudente arrolar testemunhas não policiais, é necessário esclarecer que testemunhas não policiais têm muito medo de deporem contra traficantes e podem não conhecer também o cheiro da maconha. Como não é possível registrar o cheiro da droga por qualquer meio que não seja por pessoas, um relato detalhado de todas circunstâncias (local, palavra dos vizinhos, acompanhamento da movimentação, denúncias etc.) colaborá para o êxito da ocorrência.     

5. Denúncia de traficância via COPOM, associada a atitude suspeita e emprego de fuga do acusado autoriza o ingresso forçado em domicílio.

Caso concreto

A guarnição policial tomou conhecimento, via COPOM, de que um indivíduo se encontrava em residência, em poder de substância entorpecente, o que motivou o deslocamento da força policial até o local. A entrada no domicílio foi franqueada pela esposa do autor do fato.

Fundamentos da decisão

• A entrada no domicílio se deu, após fuga do acusado para dentro da residência, em decorrência de denúncia via COPOM de que naquela residência acontecia tráfico de drogas, supostamente realizado por pessoa conhecida no meio policial, além da possibilidade de envolvimento de agentes estatais.

Comentários

Neste julgado o Superior Tribunal de Justiça fez uma distinção com o caso julgado no HC 585.150, pelo próprio STJ, para afastar o entendimento aplicado anteriormente.

No HC 585.150 o agente teve o domicílio violado, pois teria fugido para dentro de sua casa e os policiais se encontravam em ronda de rotina, em local conhecido pelo tráfico de drogas, momento em que visualizou o agente em atitude suspeita. No HC 607.601 o ingresso dos policiais na residência também ocorreu em seguida à fuga do agente para dentro do imóvel, ocorre que os agentes policiais não estavam lá por eventualidade, eis que teriam recebido denúncia via COPOM de que naquela residência acontecia tráfico de drogas, supostamente, realizado por pessoa conhecida no meio policial, havendo inclusive a preocupação em se determinar possíveis agentes envolvidos, tendo sido indicado o indivíduo de cognome “Porco”.

Verifica-se que o traço distintivo reside no fato dos policiais terem se deslocado em direção à residência do agente após receber um comunicado do Centro de Operações da Polícia Militar, portanto, não estavam ali eventualmente, já que tinham informações do COPOM que havia tráfico de drogas em determinada residência.

É importante destacar que as denúncias repassadas ao COPOM assemelham-se aos casos de denúncia anônima, pois não se tem como certificar quem é a pessoa que ligou 190 e realizou a denúncia. Em se tratando de denúncia anônima o STJ possui jurisprudência que não serve – se não houver investigação prévia – para legitimar o ingresso forçado em residência, ainda que em contexto de fuga do agente após visualizar os policiais. Nesse sentido:

A existência de denúncia anônima da prática de tráfico de drogas somada à fuga do acusado ao avistar a polícia, por si sós, não configuram fundadas razões a autorizar o ingresso policial no domicílio do acusado sem o seu consentimento ou sem determinação judicial.

RHC 89.853-SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. em 18/2/2020.

HC 610.403/MS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, j. em 06/10/2020.

6. Investigação inicial de crimes de receptação e falsidade ideológica e posterior suspeita de prática de traficância confirmada por agentes da Divisão Estadual de Narcóticos, que foram visualizadas ao se deslocarem à residência, legitimam o ingresso forçado em domicílio.

Caso concreto

Determinado agente era investigado pelos crimes de tráfico de substância entorpecente e receptação. Durante as investigações, levantou-se a suspeita de que o agente exercia a traficância de substância entorpecente, fato que foi confirmado pela Divisão Estadual de Narcóticos que indicou, ainda, o local de atuação do agente, bem como ao tipo de maconha comercializada.

No local, os policiais não foram atendidos quando bateram na porta, contudo, percebendo que a porta estava apenas encostada a empurraram, ocasião em que visualizaram grande quantidade de fardos de maconha prensada.

 Fundamentos da decisão

• As circunstâncias do caso concreto extraídas do relatório do inquérito policial legitimaram a entrada forçada no domicílio, configurando exceção à garantia constitucional.
• Consta do inquérito policial, que apurava a prática dos crimes de receptação e falsidade ideológica, que a equipe obteve informações da Divisão Estadual de Narcóticos de que o agente também era traficante de drogas, dedicando-se principalmente à comercialização de maconha prensada.

Comentários

Nota-se que a Polícia Civil lá tinha uma investigação sólida em andamento, de forma que enquanto os crimes de receptação e falsidade ideológica eram investigados, a Divisão de Narcóticos tinha conhecimento do exercício da traficância pelo agente, inclusive do tipo de droga que comercializada. Essa investigação por parte da autoridade de polícia judiciária atende à prévia investigação exigida pelo STJ com o fim de legitimar o ingresso de policiais em residências nas hipóteses de flagrante delito.

Além do mais, percebe-se que os policiais visualizaram a droga do lado de fora do apartamento, uma vez que a porta não estava trancada e ao a empurrarem foi possível perceber visualmente uma grande quantidade de droga.

Há dois fatores importantes nesse caso e que justificam o ingresso. 1º) Investigação em andamento com elementos probatórios que identificam ser o agente autor de tráfico de drogas e que estas encontram-se armazenadas na residência; 2º) Situação clara e comprovada de flagrante delito dentro da residência, a partir do momento em que os policiais, sem adentrar, visualizaram a droga dentro da casa. Isto é, não houve o fator “sorte”, mas intelectual, estratégico e investigativo decorrente do trabalho policial.

7. Agente encontrado no telhado se desfazendo das drogas autoriza o ingresso forçado em domicílio.

Caso concreto

Após recebimento de denúncia anônima, os policiais realizaram diligências para a apuração dos fatos narrados, dirigindo-se ao endereço indicado, no qual, enquanto aguardavam autorização para entrada, avistaram o agente em atitude suspeita, em cima do telhado tentando se desfazer das drogas.

Fundamentos da decisão

• Não se constata ilegalidade no ingresso em domicílio na hipótese em que a entrada só ocorreu após fundadas suspeitas da prática de tráfico de drogas na residência, demonstrada pelo fato do agente ser flagrado pelos policiais em cima do telhado se desfazendo das drogas.

Comentários

No caso a denúncia anônima não foi isolada, pois as informações foram confirmadas pelos policiais ao chegarem no local e avistarem o agente descartando a droga pelo telhado da residência. O descarte de droga é suficiente para indicar a traficância no local e a justa causa para o ingresso no domicílio. De igual modo, não se revela adequado exigir maiores investigações,  na medida em que o agente estava descartando a droga e a ausência de ação imediata por parte da polícia inequivocamente frustraria a apreensão da droga e a prisão do agente, o que acabaria por fulminar o princípio da oportunidade na atividade policial. Além do mais, no crime de tráfico de drogas, a ausência da apreensão das drogas acaba por inviabilizar a persecução penal contra o agente.

8. Denúncia anônima associada à fuga de agentes, que portavam arma de fogo e rádios comunicadores, e relato de usuários que o local é ponto de venda e consumo de drogas, legitima ingresso forçado em domicílio.

Caso Concreto

Os policiais estavam em patrulhamento de rotina quando receberam a informação de ocorrência de tráfico no local, para onde se dirigiram e lá avistaram duas mulheres sentadas num banco, no lado oposto, estavam um homem no portão e um adolescente no pátio, o qual, ao visualizar a polícia, tentou empreender fuga para o interior da residência.

Realizada a abordagem nas mulheres, uma portava arma de fogo, ao passo que a outra portava um rádio comunicador. No mesmo instante foram abordados o homem e o adolescente infrator que também possuíam rádio comunicador e arma de fogo.

No interior do imóvel estavam outras mulheres em volta de uma mesa sobre a qual existia grande quantidade de drogas e artefatos bélicos. Nos demais cômodos da residência foram encontrados outros artefatos bélicos e mais substâncias entorpecentes.

Fundamentos da decisão

• As circunstâncias do caso concreto consistente em (a) denúncia anônima sobre a traficância no local; (b) fuga de suspeitos em direção à residência, os quais possuíam arma de fogo e comunicadores e (c) relato de usuário de drogas, confirmando que no local funcionava boca de fumo, são suficientes para autorizar o ingresso forçado em domicílio.
• O caráter permanente do crime de tráfico autoriza a prisão em flagrante, o que legitima o ingresso no domicílio ainda que sem autorização judicial.
• A residência funcionava como boca de fumo, onde são armazenadas e vendidas substâncias entorpecentes, o que significa dizer que a todo momento o crime é praticado nas modalidades “ter em depósito” e “guardar”.

 Comentários

Nesse caso existiam elementos suficientes para indicar a traficância. Os agentes foram abordados portando arma de fogo e rádios comunicadores, o que somado à denúncia anônima, ao local conhecido como boa de fumo e fuga de suspeitos em direção à residência, tornaram-se elementos suficientes para a abordagem e posterior ingresso forçado no domicílio.

Observa-se do julgado que havia certa estrutura na atividade desempenhada, afinal, portavam arma de fogo e rádios comunicadores.

Embora o STJ, na maioria dos julgados, sustente a exigência de investigação preliminar, essa não é imprescindível se há elementos concretos suficientes para indicar a guarda ou depósito da substância em residência, como aconteceu nesse caso concreto.

9. Denúncia anônima, associada à fuga e descarte de droga autorizam o ingresso forçado.

Caso concreto

Após denúncia anônima de ocorrência de tráfico de drogas, os policiais se dirigiram ao local onde se encontrava um indivíduo que tentou empreender fuga e, no ato, descartou sacola plástica sobre a laje da casa, na qual continha substâncias entorpecentes.

Fundamentos da decisão

• A justa causa para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial evidencia-se no fato de que os policiais militares, após denúncia anônima sobre a ocorrência de comércio de drogas, foram até o local onde se encontrava o indivíduo que, de pronto, tentou empreender fuga, lançando uma sacola de plástica sobre a laje da casa em que estava, na qual foram encontrados 26 micro tubos de cocaína e 4 porções de maconha.
• A natureza permanente do crime de tráfico, diante da justa causa apresentada não configurou ilegalidade no ingresso forçado.

Comentários

Essa hipótese diferencia-se das demais nas quais só temos a denúncia anônima associada à fuga. Neste caso há um fator relevante, consistente no fato de que, naquele momento, o agente estava na posse de drogas, pois as arremessou sobre a laje, o que concedeu maior segurança jurídica para a atuação policial, ainda que sem autorização judicial.

10. Bar não se enquadra no conceito de domicílio, ainda que por extensão.

Caso concreto

Os policiais avistaram o agente em atitude suspeita em frente a um bar junto a uma residência, o que motivou a entrada no local onde encontraram uma bolsa no balcão, a qual continha substâncias entorpecentes.

Fundamentos da decisão

• As drogas foram encontradas pelos policiais militares no bar do agente dentro de uma bolsa que estava próxima ao balcão, ou seja, em local aparentemente aberto ao público que não se enquadra no conceito de domicílio.
• De acordo com a doutrina do professor Guilherme de Souza Nucci, “as áreas abertas ao público podem ser objeto de busca e, porventura, de apreensão de algo interessante à investigação”.

Comentários

Nesse caso, interessante comentar aqui a tese da defesa de que o bar era a residência do paciente e que naquele momento estava tendo uma festa (chá de fraldas) do proprietário. O STJ não entrou nesse mérito, pois entendeu que isso exigiria o exame probatório, o que é incabível em sede de Habeas Corpus.

É importante esclarecer que, de acordo com o art. 150, §4º do Código Penal, casa compreende o compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade. Trata-se de hipótese que contempla o espaço de trabalho, com vista a assegurar a necessária tranquilidade para o desempenho das funções.

Nos locais de trabalho, seja público ou privado, pois a lei não distingue, o espaço fechado ao público é considerado “casa” e possui proteção constitucional. Dessa forma, considera-se “casa” a parte interna de um barzinho ou restaurante (dentro do balcão); o consultório médico na área que o médico atende (a sala de espera é aberta ao público); o escritório de advocacia; o gabinete de um juiz, promotor, delegado ou comandante; a parte interna dos cartórios judiciais e extrajudiciais; cozinhas de bares, restaurantes e hotéis, quando não houver o direito de visitar, o que decorre de previsão em lei; as lavanderias e quaisquer espaços fechados ao público em que as pessoas exerçam profissão ou atividade; o local onde as garotas de programa atendem seus clientes em uma casa da prostituição.

Desse modo, se no momento da festa o bar não estava aberto ao público externo, mas atendendo somente a amigos e familiares do proprietário que se encontrava em uma festa particular não seria possível o ingresso dos policiais sem autorização judicial se não houvesse elementos concretos que indicassem a ocorrência de flagrante delito. Isso porque o espaço fechado ao público é considerado “casa” e possui proteção constitucional. 

Diferente seria o caso se o bar estivesse aberto ao público e a bolsa fosse encontrada próxima ao balcão ou sobre ele, o que autorizaria o flagrante.

11. É lícito o ingresso em domicílio no caso em que policiais abordem indivíduo na via pública, em atividade duvidosa, sem documentos e que não saiba responder a perguntas básicas, e que aponte como lugar de moradia uma construção inacabada, sendo em seguida apontado o real endereço por vizinhos.

Caso concreto

O agente foi abordado pilotando moto com placa de outro estado da federação e não portava documentos, além de fornecer informações pessoais contraditórias que motivaram os agentes a se dirigir até a residência. No local nada foi encontrado. Contudo, na saída, um transeunte informou que o agente residia em outra casa, para onde se dirigiram os policiais que surpreenderam o agente e seu comparsa embalando e preparando cocaína para comercialização.

Fundamentos da decisão

• Não há irregularidade no ingresso sem prévio mandado em razão da prática do crime de tráfico de entorpecentes que é infração permanente e admite prisão em flagrante a qualquer tempo.
• O contexto fático da abordagem, conforme relatado no caso concreto, legitimou o ingresso na residência, em razão do flagrante delito.

Comentários

Verifica-se que, nesse caso, a princípio, não fosse pela ausência de documentos, talvez o resultado fosse diferente.

Depreende-se que o que motivou os policiais a se dirigirem à residência do agente foi a ausência de documento enquanto pilotava uma moto com placa de outro estado da federação.

O STJ entendeu suficiente as razões do ingresso, haja vista a informação prestada por transeunte que o agente residia em local diverso daquele apontado por ele. Neste local foi encontrada grande quantidade de entorpecente que indica a traficância.

O STJ no HC 609.982 entendeu ser ilegítimo o ingresso em residência com fundamento em denúncia anônima e em razão de confirmação de vizinho, o que se aproxima deste caso, mas possui como traço distintivo o fato do indivíduo não portar documentos enquanto pilotava a moto e não ter indicado o endereço correto quando solicitado pela polícia, o que, certamente, foi essencial para o STJ considerar o ingresso na residência lícito.

12. Box do tipo self storage não se enquadra no conceito de domicílio. Atenção: Em que pese não ser considerado domicílio, não significa que o ingresso é livre, devendo haver elementos que demonstrem a situação de flagrante delito, sobretudo diante do disposto no art. 22 da Lei n. 13.869/19.

Caso concreto

Auditores da receita federal se dirigiram a uma empresa de locação de boxes para fiscalização. Após ingresso no local, foi fornecido à auditora uma lista de locatários e, de imediato, passou a fiscalizar os boxes. A ação tinha por objetivo fiscalizar mercadorias e durante o ato observaram que três boxes estavam em nome de pessoa física, contudo, armazenavam mercadorias, o que levantou a suspeita da equipe face a proibição, já que mercadorias devem estar em nome de pessoas jurídicas. Após informações prestadas pela funcionária do estabelecimento, a equipe resolveu abrir um dos boxes ocasião em que encontraram em seu interior substâncias que aparentavam ser entorpecentes como ecstasy e lança-perfume, além de anabolizantes, medicamentos e suplementos alimentares.

Fundamentos da decisão

• O crime de tráfico de entorpecentes é delito permanente que dispensa o mandado de busca e apreensão para ingresso forçado em domicílio.
• O STF firmou entendimento, em sede de repercussão geral no RE nº 603.616/RO, de que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo quando amparado em fundadas razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem que naquele momento há situação de flagrante delito no interior da residência.
• O local da diligência era box utilizado para comércio ou guarda de objetos, que não se considera compartimento privado no qual alguém exerce profissão ou atividade.
• A fiscalização era rotineira e a descoberta se deu fortuitamente em razão de suspeita levantada acerca do tipo de mercadoria guardada nos boxes alugados com imediata requisição de acompanhamento pela polícia militar e pelo DENARC.

Comentários

Box Self Storage consiste em um espaço, geralmente, alugado para a guarda de bens. Tome como exemplo uma pessoa que trabalha de casa, mas não tem onde guardar os produtos de seu comércio. Ela decide alugar um box self storage para guardar os bens, o que pode ocorrer quando uma pessoa se muda para uma casa menor, mas também não tem espaço para guardar alguns móveis. O mercado de self storage tem crescido no Brasil. Self Storage significa “armazenamento pessoal”.

O Superior Tribunal de Justiça decidiu que o box do tipo self storage não se enquadra no conceito de domicílio.

Fundamentou que “embora alegue a defesa a ilicitude dos elementos de prova colhidos, ao argumento de que houve violação à garantia da inviolabilidade de domicílio comercial do recorrente, não há que se falar em domicílio. Isso porque o local onde foram apreendidos os entorpecentes não se enquadra no conceito de domicílio, ainda que por extensão, uma vez que se trata de box, do tipo self storage, locado para fins de guarda de bens ou mercadorias, não merecendo a proteção constitucional elencada no inciso XI da CF, por não configurar ambiente privado no qual haja exercício de profissão ou atividade.”

No caso concreto auditores da Receita Federal durante a fiscalização localizaram entorpecentes como ecstasy e lança-perfume, além de anabolizantes, medicamentos e suplementos alimentares, sendo a Polícia Militar acionada.

Portanto, é possível que policiais realizem buscas em box self storage, ainda que não haja autorização judicial. De qualquer modo a busca indiscriminada, sem que haja um mínimo de elementos que justifique, não deve ocorrer. Em que pese não ser considerado “casa” para fins de proteção à inviolabilidade, como regra, qualquer medida invasiva, inclusive, abordagem policial, deve haver elementos mínimos (fundada suspeita). No caso pode-se falar em uma exigência inferior para ingressar em um box self storage, se comparado a uma residência.

Diante do conceito de casa como compartimento habitado ou não aberto ao público onde alguém exerce profissão ou atividade, depreende-se que o box “self storage” embora tenha por objetivo armazenar objetos pessoais ou inerentes à atividade empresarial não se inclui no conceito de casa, na medida em que não é extensão da residência, pois é locado para fins de guarda de bens ou mercadorias, não merecendo a proteção constitucional elencada no inciso XI da CF, por não configurar ambiente privado no qual haja exercício de profissão ou atividade.

A situação seria diversa se fosse um depósito localizado dentro do terreno onde também se situa a residência da pessoa, nesse caso, o depósito seria extensão da casa.

Desse modo, de fato, não houve ilegalidade, especialmente diante da suspeita levantada quanto ao tipo de material armazenado e pelo fato de pessoa física armazenar, em nome próprio, mercadoria, o que motivou os agentes federais a abrirem o box.

É importante consignar que o art. 22 da Lei n. 13.869/19 considera crime de abuso de autoridade o ato de invadir ou adentrar, sem os requisitos legais, imóvel alheio ou suas dependências.

Art. 22.  Invadir ou adentrar, clandestina ou astuciosamente, ou à revelia da vontade do ocupante, imóvel alheio ou suas dependências, ou nele permanecer nas mesmas condições, sem determinação judicial ou fora das condições estabelecidas em lei:

Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. (destaque nosso)

O Box Self Storage encaixa-se no conceito de um imóvel alheio, ainda que não utilizado para fins residenciais. Por ser um imóvel com destinação social e utilizado por quem loca deve receber a proteção da inviolabilidade, dado o direito a privacidade (art. 5º, X, da CF). Por não ser considerado casa, certamente, haverá um menor rigor quanto às exigências para ingressar no box e realizar buscas. De qualquer forma, os ingressos devem ocorrer somente nas hipóteses em que houver fundamentos concretos, como o caso de flagrante delito.

Destaco que o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que a falta de autorização judicial não invalida busca em imóvel desabitado, pois “a proteção constitucional de que goza a propriedade privada, ainda que desabitada, não se verifica nulidade na busca e apreensão efetuada por policiais, sem prévio mandado judicial, em apartamento que não revela sinais de habitação, nem mesmo de forma transitória ou eventual, se a aparente ausência de residentes no local se alia à fundada suspeita de que tal imóvel é utilizado para a prática de crime permanente (armazenamento de drogas e armas), o que afastaria a proteção constitucional concedida à residência/domicílio.”[7]

Nota-se que a ocupação do imóvel e o grau de intimidade e privacidade afetados parecem ser sopesados pelo Superior Tribunal de Justiça ao analisar o rigor para o ingresso em imóveis sem mandado judicial.

13. Visualização de drogas e objetos do tráfico valida busca domiciliar precedida de denúncia anônima que resulta em busca pessoal na qual são apreendidas porções de maconha

Caso concreto

O acusado, A.F.L., foi abordado em frente à sua residência após denúncia anônima de tráfico de drogas no local. Os policiais encontraram 25 porções de maconha com o agente. Pela janela aberta da residência, avistaram mais drogas e objetos relacionados ao tráfico, como balança de precisão. Após ingresso no imóvel, localizaram 470 gramas de maconha fracionados em porções menores. O acusado foi condenado à pena de  1 ano, 10 meses e 15 dias de reclusão, substituídos por penas restritivas de direitos, além de 111 dias-multa.

Fundamentos

1. Legalidade da abordagem:

• A denúncia anônima especificava o local e a prática do tráfico, sendo corroborada pela abordagem inicial, que localizou encontraram 25 porções de maconha com o agente na via pública.
• A visualização de substâncias pela janela aberta justificou o ingresso no imóvel com base no flagrante delito, conforme o art. 5º, XI, da CF.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;         (Vide Lei nº 13.105, de 2015) (Vigência)

2. Licitude das provas:

• Os policiais observaram pela janela aberta a existência de mais drogas e objetos relacionados ao tráfico, legitimando a entrada sem mandado. A jurisprudência admite esse procedimento desde que fundadas razões indiquem flagrante delito.

14. A autorização escrita da irmã do acusado, que é proprietária do imóvel, para a realização de busca domiciliar, legitima o ingresso dos policiais na residência.

Caso concreto

 Policiais militares receberam informações de que o acusado estaria traficando drogas em frente à residência de sua irmã. Em diligencia, realizaram campana e visualizaram o acusado em atitude típica de tráfico de drogas. Realizada a abordagem, localizaram consigo pedras de crack in natura e a quantia de R$ 48,00 (quarenta e oito reais) em dinheiro. Em seguida, com autorização assinada pela proprietária do imóvel (irmã do acusado) e uma testemunha, realizaram busca domiciliar, encontrando mais drogas no local  (cocaína, maconha e crack). O acusado foi condenado a sete anos, nove meses e dez dias de reclusão em regime fechado, além de multa.

Fundamentos

1. Legalidade do ingresso domiciliar e da abordagem inicial:

• O ingresso no domicílio sem mandado judicial é legítimo, pois a irmã do acusado, proprietária do imóvel, forneceu autorização assinada, acompanhada por uma testemunha.
• A atuação policial estava amparada em fundadas razões, respaldadas por informações prévias e observações diretas da prática de tráfico de drogas, haja vista que foi realizada campana no local e os policiais visualizaram  o acusado em atitude típica de tráfico de drogas.
• A abordagem inicial foi legitimada pela observação direta dos agentes e pelas apreensões realizadas durante a diligência.

2. Natureza do crime e urgência da situação:

• O tráfico de drogas é crime de natureza permanente, permitindo a entrada sem mandado, especialmente em casos de flagrância.
• No caso, os policiais visualizaram o acusado em atitude típica de comercialização de drogas, o que configurou justa causa para as diligências realizadas.
• Considerando que o acusado era conhecido pela prática de tráfico, existia o risco de perecimento das provas, caso a busca não fosse realizada imediatamente, tendo em vista que o acusado poderia destruir ou ocultar os entorpecentes.

3. Valor probatório:

• Os depoimentos dos policiais possuem valor probatório, considerando a fé pública inerente ao exercício de suas funções.

15. É ilegal a busca domiciliar quando a diligência que motivou a busca pessoal, e depois domiciliar, se apoiou em denúncia anônima, circunstância que não justifica, por si só, a dispensa de investigações prévias ou do mandado judicial

Caso concreto

Em razão de denúncias anônimas que indicavam o comércio ilegal de entorpecentes na casa do acusado “R”, policiais militares abordaram um veículo estacionado fora da residência do acusado, no qual ele e dois outros denunciados (“C” e “T”) estavam presentes. Durante uma revista, “R” foi encontrado portando uma arma de fogo calibre .38 sem numeração, junto a uma porção de crack.

Além disso, com o denunciado “C” foi localizada a quantia de R$300,00 (trezentos reais) e com “T” a quantia de R$340,00 (trezentos e quarenta reais).

Após essa revista, os policiais avistaram drogas através de uma fresta da porta da residência de “R”. Em razão disso, adentraram na casa, onde encontraram mais drogas sobre uma mesa.

Em casa, além das drogas, os policiais apreenderam celulares, uma televisão de origem não comprovada, um radiocomunicador na frequência da Brigada Militar e documentos em nome dos envolvidos.

Fundamentos

1. Inviolabilidade domiciliar e fundadas razões: A Turma entendeu que constatou-se que houve o ingresso forçado na casa onde foram apreendidas as drogas e que tal ingresso não se sustentou em fundadas razões. Isso, porque a diligência apoiou-se em denúncia anônima, circunstância que não justifica, por si só, a dispensa de investigações prévias ou do mandado judicial. Ademais, a apreensão de drogas em posse de um agente não torna prescindível a necessidade de mandado judicial para a invasão ao domicílio.
2. Jurisprudência do STJ: A Turma destacou o entendimento do STJ firmado nos autos do HC n. 598.051/SP no qual se fixou a tese de que “as circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem evidenciar, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justifiquem tal diligência e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto, não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude ‘suspeita’, ou na fuga do indivíduo em direção a sua casa diante de uma ronda ostensiva, comportamento que pode ser atribuído a vários motivos, não, necessariamente, o de estar o abordado portando ou comercializando substância entorpecente”, e de que até mesmo o consentimento, registrado nos autos, para o ingresso das autoridades públicas sem mandado deve ser comprovado pelo Estado.
3. Superação de entendimento: A Turma destacou, ainda, a superação do antigo entendimento vigente na Corte que convalidava o ingresso ilegal dos agentes com amparo exclusivo na natureza permanente do delito de tráfico de drogas, fazia-se imperiosa a anulação da prova decorrente do ingresso ilegal dos policiais na residência do acusado.

16. É lícita a busca domiciliar fundada no sistema de rastreamento do celular roubado, associado ao consentimento do réu e reconhecimento pela vítima

Fato concreto

Um indivíduo praticou o crime de roubo e subtraiu o aparelho de celular da vítima, a qual realizou o rastreamento do objeto e acionou a polícia que promoveu a busca domiciliar.

Fundamentos

A hipótese é de flagrante delito, tendo em vista que o réu foi preso em sua residência logo após a prática da conduta delituosa, em razão de a vítima ter acionado os agentes policiais comunicando o ocorrido, nos termos do art. 302, IV, do CPP, não se verificando a ocorrência de ilegalidade por invasão de domicílio, nos termos do art. 5º, XI, da Carta Magna.

CF

Art. 5º

XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;    

CPP

Art. 302.  Considera-se em flagrante delito quem:

IV – é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

“Não se verifica a alegada ‘quebra da cadeia de custódia’, pois nenhum elemento veio aos autos a demonstrar que houve adulteração da prova, alteração na ordem cronológica dos diálogos ou mesmo interferência de quem quer que seja, a ponto de invalidar a prova”. (HC n. 574.131/RS, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 25/8/2020, DJe 4/9/2020.)

A alegação de que a alegada quebra decorre de não haver prova de como a vítima teria feito o rastreamento, não é apta a ensejar eventual vício, haja vista não se poder presumir de que a vítima tenha se valido de algum meio ilegal para conseguir chegar até o paciente ou ser uma situação de agente estatal agindo fora dos parâmetros legais de tratamento de uma prova.

17. Não há ilegalidade na busca domiciliar e no acesso ao celular quando o ingresso é consentido pelo acusado, filmado pelos agentes de segurança e confirmado pelo acusado em depoimento prestado perante a autoridade policial

 Fato concreto

A polícia civil, a partir de informações coletadas durante sete dias, tomou conhecimento que o acusado estaria mantendo sob sua guarda, em sua residência, considerável quantidade de drogas, pertencentes a outro indivíduo. Foram então realizadas diligências que permitiram identificar o acusado e confirmada sua residência.

Diante dessas apurações foi solicitado mandado de busca para o referido endereço, no entanto, antes da respectiva manifestação judicial, a continuidade das investigações permitiu apurar que as drogas estariam para ser retiradas do referido endereço, numa provável troca do local da guarda para dificultar a localização pela polícia. Em razão desse risco e prejuízo às investigações, as equipes da DISE diligenciaram no sentido de localizar o investigado, sendo ele encontrado onde foi abordado e ao ser entrevistado confessou que realizava a guarda de drogas em sua moradia para outro traficante, cujo nome não quis apontar em razão do risco que correria. Então se deslocaram para a moradia do acusado, onde ele autorizou o ingresso em sua residência, o que foi, inclusive, registrado em imagens, sendo ali localizadas embaixo de sua cama diversas porções brutas de cocaína, uma delas ainda em tijolo.

A polícia acessou também o celular do agente, haja vista que o acusado consentiu ao acesso.

Fundamentos

O art. 5º, XI, da Constituição da República consagrou a regra de que “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.

O Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento do RE n. 603.616/RO (Tribunal Pleno, Rel. Ministro Gilmar Mendes, julgado em 5/11/2015, DJe-093), com repercussão geral previamente reconhecida, assentou a seguinte tese, referente ao Tema 280: “A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”.

Por ocasião do REsp n. 1.574.681/RS (DJe 30/5/2017), a 6ª Turma do STJ, decidiu, à unanimidade, que não se há de admitir que a mera constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, justifique a medida. No referido julgamento, concluiu-se, portanto, que, para legitimar-se o ingresso em domicílio alheio, é necessário tenha a autoridade policial fundadas razões para acreditar, com lastro em circunstâncias objetivas, no atual ou iminente cometimento de crime no local onde a diligência vai ser cumprida, e não mera desconfiança fulcrada, v. g., na fuga de indivíduo de uma ronda policial, comportamento que pode ser atribuído a várias causas que não, necessariamente, a de estar o abordado portando ou comercializando substância entorpecente ou mesmo carregando consigo ilegalmente arma de fogo.

Consta dos autos que o réu autorizou o ingresso na sua residência e o acesso ao seu celular, o que foi filmado pelos agentes de segurança – prática alinhada à diretriz estabelecida por esta Corte no julgamento do HC n. 598.051/SP – e confirmado pelo acusado em depoimento prestado perante a autoridade policial.

Assim, não se constata ilegalidade patente a justificar o excepcional e prematuro trancamento do processo, sem prejuízo de discussão mais aprofundada sobre a dinâmica fática e a validade do consentimento na fase instrutória e na sentença.

18. É lícita a entrada de policiais, sem autorização judicial e sem o consentimento do hóspede, em quarto de hotel não utilizado como morada permanente, desde que presentes as fundadas razões que sinalizem a ocorrência de crime e hipótese de flagrante delito

 Fato concreto

Policiais civis receberam a informação de que havia entorpecentes em um quarto de hotel e que pertenciam a uma determinada pessoa que abastecia o tráfico de drogas na região. Em diligência, os policiais civis solicitaram o livro de registro de hóspedes na recepção do hotel, tendo sido verificado que o denunciado estava hospedado em um quarto. Os policiais civis que realizaram a prisão em flagrante só se dirigiram ao local, após a coleta de informações detalhadas, inclusive das características físicas do agente, de seu prenome e do local exato onde se hospedava.

Fundamentos

O quarto de hotel constitui espaço privado que, segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal, é qualificado juridicamente como “casa” (desde que ocupado) para fins de tutela constitucional da inviolabilidade domiciliar.

Embora a jurisprudência tenha caminhado no sentido de que as autoridades podem ingressar em domicílio, sem o consentimento do morador, em hipóteses de flagrante delito de crime permanente – de que é exemplo o tráfico de drogas -, ao julgar o REsp 1.574.681/RS (DJe 30/5/2017), a Sexta Turma do STJ decidiu, à unanimidade, que não se há de admitir que a mera constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, justifique a medida.

No referido julgamento, concluiu-se, portanto, que, para legitimar-se o ingresso em domicílio alheio, é necessário tenha a autoridade policial fundadas razões para acreditar, com lastro em circunstâncias objetivas, no atual ou iminente cometimento de crime no local onde a diligência vai ser cumprida.

No caso, verifica-se que, previamente à prisão em flagrante, foram realizadas diligências investigativas para apurar a veracidade da informação recebida no sentido de que havia entorpecentes no quarto de hotel em que estava hospedado o réu. Vale dizer, a atuação policial foi precedida de mínima investigação acerca de tal informação de que, naquele quarto, realmente acontecia a traficância de drogas, tudo a demonstrar que estava presente o elemento “fundadas razões”, a autorizar o ingresso no referido local.

Esclarece-se que, embora o quarto de hotel regularmente ocupado seja, juridicamente, qualificado como “casa” para fins de tutela constitucional da inviolabilidade domiciliar (art. 5º, XI), a exigência, em termos de standard probatório, para que policiais ingressem em um quarto de hotel sem mandado judicial não pode ser igual às fundadas razões exigidas para o ingresso em uma residência propriamente dita, a não ser que se trate (o quarto de hotel) de um local de moradia permanente do suspeito.

Art. 5º

XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;         (Vide Lei nº 13.105, de 2015) (Vigência)

Isso porque é diferente invadir uma casa habitada permanentemente pelo suspeito e até por várias pessoas (crianças e idosos, inclusive) e um quarto de hotel que, como no caso, é aparentemente utilizado não como uma morada permanente, mas para outros fins, inclusive, ao que tudo indica, o comércio de drogas.

Com efeito, presentes as fundadas razões que sinalizem a ocorrência de crime e evidenciem hipótese de flagrante delito, é regular o ingresso da polícia no quarto de hotel ocupado pelo acusado, sem autorização judicial e sem o consentimento do hóspede.

19. Não há ilegalidade na busca domiciliar realizada pela Polícia Militar quando precedida de fundadas razões que levaram à suspeita da praticado crime de tráfico de drogas, já que, anteriormente ao ingresso no domicílio, os policiais apreenderam substâncias entorpecentes no veículo que tinha placa trocada e documento falso 

Fato concreto

A autoridade policial, após receber informações acerca de um suposto carro clonado, realizou diligências e encontrou referido automóvel em frente ao edifício onde o paciente residia. Sendo assim, efetuaram uma breve campana em frente ao condomínio, ocasião que observaram o acusado saindo do apartamento e adentrando no automóvel.

Ato contínuo, os milicianos ordenaram a parada do veículo e realizaram a abordagem, logrando êxito em encontrar 54g (cinquenta e quatro gramas) de ‘maconha’, 14 (quatorze) comprimidos de ‘ecstasy’ e dois frascos contendo anabolizante. Inclusive, constataram que o veículo estava com a placa trocada e que o documento do referido automóvel era falso.

Diante destas circunstâncias, sobretudo pela apreensão de quantidade variada de entorpecentes, os agentes públicos ingressaram na residência do acusado onde foram apreendidos “108 (cento e oito) tabletes de ‘maconha’, com massa bruta total de 100.73kg (cem quilos e setenta e três gramas), 2 (dois) frascos contendo ‘anabolizantes’, duas balanças de precisão e material plástico’”.

A defesa alega que a busca domiciliar sem mandado pela polícia militar usurpa a competência da polícia civil, pois a Polícia Militar não tem atribuição para realizar atos de investigação.

Fundamentos

Na hipótese, a entrada na residência pela autoridade policial foi precedida de fundadas razões que levaram à suspeita da prática do crime de tráfico de drogas, endo em vista que, anteriormente ao ingresso no domicílio, os policiais apreenderam “54g (cinquenta e quatro gramas) de ‘maconha’, 14 (quatorze) comprimidos de ‘ecstasy’ e dois frascos contendo anabolizante”, no veículo – com placa trocada e documento falso – que o Paciente adentrava.

O entendimento adotado pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina está de acordo com a jurisprudência do STJ firmada no sentido de que, nos “crimes de natureza permanente, como é o caso do tráfico de drogas, e do porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, mostra-se prescindível o mandado de busca e apreensão para que os policiais adentrem o domicílio do acusado, não havendo se falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida” (HC 451.582/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe de 29/06/2018.).

Saliente-se, também, que a tese de usurpação da competência da Polícia Civil pela Polícia Militar, no caso, não encontra respaldo jurídico, pois o entendimento desta Corte Superior é no sentido de que “[a] Constituição da República diferencia as funções de polícia judiciária e de polícia investigativa, sendo que apenas a primeira foi conferida com exclusividade à polícia federal e à polícia civil, evidenciando a legalidade de investigações realizadas pela polícia militar e da busca e apreensão por aquela corporação realizada, mediante ordem judicial” (RHC 97.886/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 07/08/2018, DJe 14/08/2018; sem grifos no original).

20. O flagrante de porte de arma de fogo de uso permitido em via pública autoriza o ingresso em domicílio sem mandado judicial

Fato concreto

Um agente foi visto em via pública exibindo arma de fogo, momento em que a Guarda Municipal foi acionada enquanto realizava patrulhamento, razão pela qual se deslocaram para o local e ao visualizarem o agente, este entrou em sua própria casa. Os guardas municipais se deslocaram até a casa, visualizaram o agente no corredor, deram voz de parada, entraram na casa e realizaram a busca pessoal, momento em que encontraram uma arma na cintura e o próprio agente indicou,  após ser perguntado que havia mais uma arma na perna, além de haver drogas dentro da casa.

Fundamentos

Em que pese as atribuições da Guarda Municipal serem restritas a proteção de bens, serviços e instalações dos entes municipais, não há ilegalidade ou abuso de poder na atuação da Guarda Municipal nas situações de flagrante delito, pois se qualquer do povo e sem mandado pode efetuar a prisão em flagrante, quanto mais os guardas municipais.

O caso concreto não reflete o de uma pessoa que trafegava pela rua e, apenas porque adentrou sua casa, a teve violada pela polícia. A hipótese representa a flagrância de porte de arma de fogo com a simples continuidade da diligência iniciada na via pública, por se tratar de crime permanente, o que autoriza o ingresso em domicílio.

Comentários

OBS.: em julgados posteriores, o STJ passou a entender que a Guarda Municipal pode realizar abordagem de alguém em via pública quando presente situação de flagrante delito (STF. RE 1.471.062/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 05/02/2024); É válida a busca domiciliar efetuada pela Guarda Municipal no caso de tráfico de drogas em contexto de flagrante delito (STJ, AgRg no HC 789984/GO, relator ministro Ribeiro Dantas, 5ª turma, julgado em 17/4/2023, Dje de 20/4/2023); É legal a busca pessoal realizada pela Guarda Municipal quando não estiver caracterizada situação de policiamento ostensivo, mas sim de flagrante delito (STJ. AgRg no REsp 2.063.054/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/6/2023); É ilegal a prisão efetuada pela Guarda Municipal quando a situação de flagrante só é descoberta após a realização de diligências ostensivas e investigativas, tipicamente policiais, para apuração de denúncia anônima (STJ. AgRg no HC n. 797.381/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 17/4/2023); Não há ilegalidade no flagrante realizado pela Guarda Municipal quando após receber denuncia anônima se dirige até o local e confirma a prática de traficância pelos denunciados (STJ. AgRg no HC n. 785.348/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz,  j. 22/5/2023); A “atitude suspeita” consistente em guardar algo num compartimento de um poste em via pública não legitima a busca pessoal realizada pela Guarda Municipal (STJ. AgRg no HC n. 660.494/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, J. 29/5/2023); São lícitas as provas decorrentes de busca pessoal realizada por Guarda Municipal na hipótese de flagrante delito (STJ. AgRg no AREsp 2.372.138/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/9/2023); É lícita a busca domiciliar realizada pela Guarda Municipal quando precedida de busca pessoal que culmina em flagrante delito e o próprio acusado confessa a prática de traficância no interior de sua residência (STJ. HC 718.117/SP, 5ª Turma,  Rel. Min. Jesuíno Rissato — Desembargador convocado do TJDFT, j. 22/03/2022); Não são ilícitas as provas decorrentes de busca pessoal realizada por Guarda Municipal na hipótese de flagrante delito (STJ. AgRg no AREsp 2.372.138/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/9/2023); Não cabe aos Guardas Municipais efetuarem patrulhamento ostensivo com cão farejador de drogas e perseguir indivíduos suspeitos da prática de tráfico com ingresso em domicílio para capturar o réu com base apenas na sua fuga (STJ, HC n. 742.578/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, J. 13/9/2022); É ilícita a busca pessoal realizada pela Guarda Municipal sem a indicação de dado concreto sobre a existência de justa causa para autorizar a medida (STJ. HC n. 704.964/SP, 6ª Turma, Rel. Min Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), j. 9/8/2022).

OBS.: Na jurisprudência do STF, a Ministra Cármen Lucia no RE 1.471.062/SP (05/02/2024) cassou decisão do STJ que entendeu ser nula a busca pessoal, e as provas dela decorrentes, realizada por Guardas Municipais quando atua ostensivamente com a finalidade de reprimir a criminalidade urbana em atividade tipicamente policial (STJ. no Habeas Corpus n. 792410/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 19/05/2023); A Guarda Municipal pode realizar abordagem de alguém em via pública quando presente situação de flagrante delito (STF. RE 1.471.062/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 05/02/2024); é lícita a abordagem na rua feita pela Guarda Municipal, em razão de fundadas razões no caso de tráfico de drogas, pois se trata de ato permitido a qualquer do povo, nos termos do art. 301 do CPP (STF. ARE 1456228 AgR, 1ª Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 04/12/2023).

A seguir analisaremos os julgados nos quais o Superior Tribunal de Justiça entendeu pela ilegalidade do ingresso.

1. Denúncia anônima confirmada por vizinho desacompanhada de investigação preliminar não legitima o ingresso em domicílio.

 Caso Concreto

A polícia recebeu informações anônimas de que numa determinada residência existiam armas de fogo e drogas armazenadas, o que foi confirmado por uma vizinha próxima da residência. Os policiais cercaram o local e, sem mandado judicial, adentaram na residência, ocasião em que apreenderam entorpecentes e uma arma de fogo que foi descartada pela janela pelo flagrado.

Fundamentos da decisão

• A jurisprudência do STJ é no sentido de que são exigíveis fundamentos razoáveis da existência de crime permanente para justificar o ingresso desautorizado na residência do agente.
• O deslocamento da guarnição se deu em denúncias de origem não identificadas que, por si só, não servem como prova e, ato contínuo, adentraram na residência.
• A invasão se deu em razão de informação anônima, desprovida de diligências investigatórias, que impede admitir a validade do ingresso.
• A anterior denúncia anônima de existência de drogas e armas no imóvel, sem prévia realização de investigações preliminares e ausência de elementos concretos que confirmem a suspeita, não são suficientes para legitimar o ingresso, sendo ilícitas as provas obtidas com a invasão sem indicação de fundadas razões.

Comentários

No caso objeto deste julgado, restou apurado que o ingresso se deu exclusivamente com base em denúncia anônima, o que para o STJ não é suficiente para legitimar a invasão.

É certo que muitas investigações se iniciam com base em denúncias anônimas e a jurisprudência do STJ e do STF admitem que não há ilegalidade em iniciar investigações preliminares com base em denúncia anônima.

Da mesma forma que se exige investigações preliminares para fundamentar a instauração de inquérito policial, o policial deve levantar informações sólidas no sentido de que dentro da residência ocorre situação de flagrante delito. Para o STJ a simples confirmação da vizinha não foi suficiente para junto com a denúncia anônima autorizar o ingresso.

Logo, não houve fundadas razões para o ingresso do domicílio. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça cada vez mais tem se consolidado pela impossibilidade da polícia ingressar na residência se não houver investigação policial prévia que forneça elementos concretos da prática de crime dentro da residência, como filmagens e campanas de movimentação atípica na residência (venda de drogas), audição de testemunhas, abordagem de um usuário que confirme ter comprado drogas em determinada residência (o que é difícil de afirmar, em razão do medo do traficante), dentre outras. O STJ destaca que não se exige diligências profundas, mas sim breve averiguação, o que pode ocorrer com um dos exemplos acima citados.[8]

Diante desse contexto, é importante que quando a Polícia Militar receber denúncia anônima e não conseguir obter maiores informações que demonstrem concretamente haver a prática de crime dentro da residência, compartilhe a denúncia anônima com a Polícia Civil para que realize a investigação policial.

Por óbvio há casos e casos e se o flagrante dentro da residência estiver bem caracterizado a Polícia Militar deve atuar prontamente, sob pena de fulminar o princípio da oportunidade e todo objeto ilegal, como armas e drogas que seriam apreendidas, não serem mais encontrados.

A vibração policial em efetuar a prisão de criminosos perigosos para a sociedade em flagrante delito e apreender armas e drogas, em que pese ser um ponto positivo, por demonstrar compromisso e envolvimento com o trabalho e com a sociedade, pode acabar por resultar na perda da apreensão desses objetos ilícitos, como decorrência da ilegalidade no ingresso domiciliar e, consequentemente, na impunidade, em razão da absolvição do agente preso pela polícia.

Além do mais, um trabalho conjunto feito entre a Polícia Militar e a Polícia Civil somente gerará dividendos para a sociedade, na medida em que a PM repassará as informações e a Polícia Civil poderá investigar e decidir o melhor momento, sob o ponto de vista investigativo, da atuação policial, o que possibilitará ampliar o número de prisões de agentes envolvidos, bem como a localização de uma maior quantidade de drogas e armas, enquanto que a ausência de comunicação entre as instituições pode levar à frustração das diligências realizadas pela autoridade de polícia judiciária que poderá estar investigando um agente por tráfico de drogas e aguarda o melhor momento para atuar, na certeza do flagrante ou mediante pedido de autorização judicial, o que pode ser interrompido por uma ação antecipada da Polícia Militar, que atuou de boa-fé, com o intuito de somar, de combater e de prevenir o crime. Às vezes a autoridade de polícia judiciária possui informações da prática de um tráfico de drogas, está investigando o caso e planeja atuar em um determinado dia, pois sabe que neste dia planejado chegarão drogas e haverá uma possibilidade maior de efetuar a prisão de mais agentes do tráfico. A comunicação, cooperação e parceria entre as instituições é o melhor caminho para a repressão e prevenção.

2. Denúncia anônima seguida de fuga do acusado para dentro da residência não legitima o ingresso em domicílio.

Caso Concreto

O ingresso no domicílio se deu, exclusivamente, em razão da existência de denúncia anônima e da fuga do agente.

Fundamentos da decisão

• O entendimento da 6ª Turma do STJ é no sentido de que a tentativa de fuga do agente, por si só, não configura justa causa exigida para autorizar o ingresso forçado no domicílio.
• A denúncia anônima, desacompanhada de outras circunstâncias indicativas da prática de crime não legitima o ingresso de policiais no domicílio.

Comentários

A jurisprudência do STJ tem se consolidado que a simples denúncia anônima da prática de tráfico de drogas, associada à fuga do acusado não configuravam fundadas razoes para o ingresso no domicílio.[9]

Em que pese sustentarmos que a fuga do acusado ao visualizar a polícia, sobretudo para dentro da residência, é motivo suficiente para realizar a abordagem policial com ingresso na residência, por configurar fundadas razões, este não é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

Não é uma conduta normal visualizar a polícia e sair correndo, em fuga. A presunção nestes casos é de que a pessoa que assim procedeu pode estar a praticar ilegalidades, seja portar armar ou drogas ou ter contra si um mandado de prisão, o que precisa ser verificado pela polícia. Ainda, o fato de correr para dentro da casa impedindo a ação policial, sendo que a polícia não pode entrar, para o STJ, acaba por fulminar o princípio da oportunidade e as provas, eventualmente, existentes contra o agente poderão ser perdidas. Os direitos fundamentais não devem ser utilizados para a salvaguarda de práticas ilícitas, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal[10]. Isto é, a proteção do direito à inviolabilidade domiciliar não se sustenta quando houver indicativos de que o morador se utiliza de sua casa, tanto é que para dentro dela fugiu, com o fim de escapar da ação policial em situação de flagrante delito.

Caso a pessoa que correu tenha medo da polícia, por já ter sofrido alguma violência policial no passado, é normal que tenha receio de ser abordado novamente pela polícia, em razão de traumas do passado, contudo essa não é a regra. No dia a dia as pessoas não saem correndo pelas ruas ao visualizarem uma viatura polícia nem em comunidades mais simples, como favelas. A experiência policial demonstra o contrário, que quem corre da polícia certo não está.

Destaca-se ainda que a pessoa que desobedece à ordem legal da polícia, no contexto de abordagem policial, pratica o crime de desobediência (art. 330 do CP), o que, inclusive, legitima a condução do agente para a delegacia em flagrante delito.

3. Denúncia anônima isolada, desacompanhada de outros elementos indicativos da ocorrência de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio.

Caso Concreto

Policiais realizavam patrulhamento rotineiro e por meio de denúncias populares de que determinado indivíduo traficava drogas em sua residência, chegaram ao local e lá adentraram forçadamente, ocasião na qual foram apreendidos dois quilos de crack.

Fundamentos da decisão

• O STJ possui entendimento pacífico no sentido de que nos crimes permanentes, como é o caso do tráfico de drogas, o estado de flagrância se protrai no tempo, o que não é suficiente para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial.
• Exige-se a demonstração de indícios mínimos de que dentro da residência, naquele exato momento, há situação de flagrância.
• O fato de o acusado guardar em sua residência a droga apreendida não autoriza a conclusão da desnecessidade de mandado de busca e apreensão.
• A realização de patrulhamento rotineiro na rua, associada à indicação do local por denúncias populares, não autoriza o ingresso na residência.
• A denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos indicativos da prática do crime, não legitima o ingresso dos agentes estatais no domicílio.

Comentários

Os policiais realizavam patrulhamento de rotina na região quando tomaram conhecimento da prática da atividade de traficância no domicílio, em razão de denúncia de populares, que foi considerada denúncia anônima, o que os conduziu ao ingresso na casa.

As denúncias não identificadas, seja via COPOM, pessoalmente por escrito ou por qualquer meio são denúncias anônimas.

É certo que muitas investigações se iniciam com base em denúncias anônimas e a jurisprudência do STJ e do STF admitem que não há ilegalidade em iniciar investigações preliminares com base em denúncia anônima.

Da mesma forma que se exige investigações preliminares para fundamentar a instauração de inquérito policial, o policial deve levantar informações sólidas no sentido de que dentro da residência ocorre situação de flagrante delito.

Logo, não houve fundadas razões para o ingresso do domicílio. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça cada vez mais tem se consolidado pela impossibilidade da polícia ingressar na residência se não houver investigação policial prévia que forneça elementos concretos da prática de crime dentro da residência, como filmagens e campanas de movimentação atípica na residência (venda de drogas), audição de testemunhas, abordagem de um usuário que confirme ter comprado drogas em determinada residência (o que é difícil de afirmar, em razão do medo do traficante), dentre outras. O STJ destaca que não se exige diligências profundas, mas sim breve averiguação, o que pode ocorrer com um dos exemplos acima citados.[11]

Diante desse contexto, é importante que quando a Polícia Militar receber denúncia anônima e não conseguir obter maiores informações que demonstrem concretamente haver a prática de crime dentro da residência, compartilhe a denúncia anônima com a Polícia Civil para que realize a investigação policial.

Por óbvio há casos e casos e se o flagrante dentro da residência estiver bem caracterizado a Polícia Militar deve atuar prontamente, sob pena de fulminar o princípio da oportunidade e todo objeto ilegal, como armas e drogas que seriam apreendidas, não serem mais encontrados.

A vibração policial em efetuar a prisão de criminosos perigosos para a sociedade em flagrante delito e apreender armas e drogas, em que pese ser um ponto positivo, por demonstrar compromisso e envolvimento com o trabalho e com a sociedade, pode acabar por resultar na perda da apreensão desses objetos ilícitos, como decorrência da ilegalidade no ingresso domiciliar e, consequentemente, na impunidade, em razão da absolvição do agente preso pela polícia.

Além do mais, um trabalho conjunto feito entre a Polícia Militar e a Polícia Civil somente gerará dividendos para a sociedade, na medida em que a PM repassará as informações e a Polícia Civil poderá investigar e decidir o melhor momento, sob o ponto de vista investigativo, da atuação policial, o que possibilitará ampliar o número de prisões de agentes envolvidos, bem como a localização de uma maior quantidade de drogas e armas, enquanto que a ausência de comunicação entre as instituições pode levar à frustração das diligências realizadas pela autoridade de polícia judiciária que poderá estar investigando um agente por tráfico de drogas e aguarda o melhor momento para atuar, na certeza do flagrante ou mediante pedido de autorização judicial, o que pode ser interrompido por uma ação antecipada da Polícia Militar, que atuou de boa-fé, com o intuito de somar, de combater e de prevenir o crime. Às vezes a autoridade de polícia judiciária possui informações da prática de um tráfico de drogas, está investigando o caso e planeja atuar em um determinado dia, pois sabe que neste dia planejado chegarão drogas e haverá uma possibilidade maior de efetuar a prisão de mais agentes do tráfico. A comunicação, cooperação e parceria entre as instituições é o melhor caminho para a repressão e prevenção.

4. A “fama” de traficante, por já ter se envolvido com tráfico de drogas, não justifica, por si só, o ingresso na casa sem mandado.

Caso concreto

Determinado agente foi abordado na rua por policiais militares pelo fato de já ser conhecido entre os agentes de segurança pública como traficante. Após abordagem nada foi encontrado em sua posse, ocasião em que foi conduzido pelos policiais até sua barbearia, local onde foram encontradas 9,97 gramas de cocaína. Na sequência, os policiais dirigiram-se à residência dos pais do agente, local em que foi encontrada uma balança de precisão, dois comprimidos e saquinhos plásticos.

Fundamentos da decisão

• O entendimento firmado pelo STF em sede de repercussão geral no RE nº 603.616/RO, no qual fixou a tese de que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo quando amparado em fundadas razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem que naquele momento há situação de flagrante delito no interior da residência.
• O STF, no HC 82.788/RJ, assentou o entendimento de que o conceito de casa possui caráter amplo, pois compreende (a) qualquer compartimento habitado; (b) qualquer aposento ocupado de habitação coletiva; (c) qualquer compartimento privado não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade.
• A jurisprudência estende a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar a estabelecimentos empresariais ou locais de trabalho.
• O ingresso nos estabelecimentos protegidos pela garantia constitucional depende da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem a possibilidade de mitigação do direito.
• O crime de tráfico possui natureza permanente, o que autoriza o ingresso do policial sem mandado, porém, desde que existam elementos suficientes da probabilidade delitiva capaz de demonstrar a ocorrência do estado de flagrância.
• A denúncia anônima desacompanhada de outros elementos indicados da prática do crime não legitima o ingresso se ausente justa causa para a medida, conforme o entendimento da corte exarado no HC 541.418/RJ.
• O autor do fato foi conduzido sem qualquer indício ou investigação prévia sobre o local onde estaria a droga.
• A informação isolada de que o agente tinha envolvimento anterior com o tráfico não autoriza o ingresso no local de trabalho e no domicílio, diante da inexistência de fundamento para concluir que naqueles locais o recorrente estava cometendo algum tipo de crime, seja ele permanente ou não.

Comentários

Depreende-se desse julgado a preocupação do STJ quanto à criminalização do agente e não da conduta, o que se denomina direito penal do autor, de modo que não é legítima a abordagem de um indivíduo, submetendo-lhe à revista pessoal e ingresso forçado em residência ou local de trabalho pelo simples fato de ter conhecimento de que ele possui registros por crimes ou antecedentes criminais.

A investigação deve se iniciar com base em elementos concretos, de modo que a ficha do acusado não seja o único fator pelo qual a polícia lhe investigue.

A justa causa deve corresponder a indicativos de autoria e de materialidade, não com o mesmo grau de rigor para o oferecimento de uma denúncia criminal. Caso os policiais tivessem obtido informações de que o agente tinha voltado à prática criminosa e guardava as substâncias no seu local de trabalho ou residência e, ainda, realizado monitoramento no local que pudesse conduzir ao entendimento da possibilidade de traficância, o ingresso seria legítimo.

Enfim, o fato do agente possuir histórico criminoso e ter fama de traficante no meio policial, por si só, não constitui justa causa suficiente para o ingresso em domicílio. Deve haver outros elementos concretos que demonstrem fatos atuais e não somente pretéritos.

5. A denúncia anônima, aliada à venda de drogas na porta da residência, não autorizam presumir armazenamento de substância ilícita no domicílio, razão pela qual o ingresso, sem mandado, é ilícito.

Caso concreto

Após abordar usuários, os policiais receberam a indicação de tráfico de entorpecentes em determinada casa, local para onde se dirigiram e o agente foi flagrado vendendo drogas em frente à sua residência, o que motivou o ingresso no local.

Fundamentos da decisão

• O fato de o crime permanente prolongar-se no tempo não é suficiente para justificar a busca domiciliar desacompanhada de mandado judicial, exigindo-se demonstração de indícios de que naquele momento, há situação de flagrante delito na casa.
• O entendimento do STF, firmado no RE 603.616/RO, é no sentido de que não se exige certeza quanto à prática do crime, bastando que fique demonstrada a justa causa, mediante a existência de elementos concretos que apontem o flagrante delito.
• A venda de drogas em frente à residência não autoriza presumir o armazenamento de droga na residência.

Comentários

O fato de traficar em frente à residência, a nosso ver, consiste em justa causa suficiente para o ingresso domiciliar, sobretudo ao atrelar à informação prestada por usuário de droga de que no local era ponto de traficância, como ocorreu no caso.

Destaca-se que além da informação do usuário, os policiais encontraram o agente em frente à casa vendendo drogas, o que confirma ser o local ponto de venda de drogas, razão pela qual deveria justificar o ingresso domiciliar sem autorização judicial..

A prática e experiência policial demonstram que o agente que trafica em frente a própria residência armazena e guarda as drogas dentro da casa. A residência serve como um verdadeiro depósito de drogas para buscar e vender na porta da casa, até porque o traficante não vai montar uma mesa e colocar as drogas expostas à venda, em local de acesso público, para todos verem.

Não se pretende afirmar que todos que traficam na rua estão guardando drogas em casa, porém, se a análise do caso indicar essa possibilidade, como parece ter sido o caso, sobretudo por haver informações do tráfico por parte de usuários, há fundamentos para afastar a proteção constitucional da inviolabilidade domiciliar. Diferente seria a situação em que o agente é abordado na rua, distante de sua residência, vendendo drogas e a polícia resolve ingressar em seu domicílio por presumir o depósito da substância no local. Nesse caso o ingresso é ilegal, pois não houve busca de informações que pudessem sugerir que o agente estivesse guardando a substância em seu domicílio.

6. A descoberta de droga por cão farejador, por si só, não autoriza o ingresso no domicílio

Caso concreto

Os policiais passavam pela rua acompanhados de um cão farejador que constatou a presença de drogas e sinalizou uma residência determinada. Ato contínuo, os policiais ingressaram no domicílio sem mandado judicial, ocasião em que encontraram substâncias entorpecentes.

Fundamentos da decisão

• Não houve investigação prévia que justificasse a entrada dos policiais na residência.
• A apreensão foi inesperada e desacompanhada de mandado judicial.

 Comentários

O olfato do cão é muito superior ao olfato humano. Reportagem da revista denominada “O duro trabalho de um cão farejador”[12] relata que “Um cão bem treinado tem capacidade 44 vezes maior do que o ser humano de identificar odores diferentes, como o ‘cheiro’ de explosivo, drogas ou até mesmo pessoas em escombros.”

Em que pese o olfato do cão ser muito superior ao do ser humano e capaz de identificar o cheiro de droga a distância, o Superior Tribunal de Justiça já legitimou o ingresso em residência em razão do cheiro de droga sentido por policiais[13], o que demonstra haver uma aparente mudança de entendimento, pois a indicação de droga por um cão farejador é muito mais precisa e certa, sendo possível identificar até mesmo drogas enterradas.[14]

Ronaldo João Roth, Ana Paula Farnesi e Eduardo Rodrigues Barcellos escreveram o excelente artigo “O olfato do cachorro permite ao policial militar ingressar no domicílio sem autorização judicial ou sem consentimento do morador?”[15], sendo afirmado nas conclusões, com as quais concordamos, o seguinte:

Como acima concluímos é inegável que a manifestação do faro do cachorro, diante da sua estrutura biológica acima discorrida, demonstra sim que no local indicado pelo cão há fundada razão para concluir sobre o flagrante delito estar sendo praticado dentro de um domicílio, autorizando no caso de encontro de entorpecente o seu ingresso sem autorização judicial, uma vez que tal procedimento estará calcado no bem jurídico protegido e no perigo da demora, afastando a necessidade de mandado judicial de busca e apreensão ou mesmo exigir a presença do juiz natural da causa. De igual modo, no caso de extorsão mediante sequestro, que também é um crime permanente, caso o animal fareje a vítima e aponte determinado local como sua provável localização, deverá o policial militar ingressar na residência sem mandado judicial, eis que o bem jurídico tutelado e a urgência da situação permitem a violação desse direito fundamental, aplicando a fórmula da proporcionalidade.

No caso do cachorro farejar entorpecente na residência, situação essa que induz à prática do delito do art. 33 da Lei Antidrogas, configurada está a fundada razão para o flagrante delito e também está configurado o perigo da demora, de forma que, nessa hipótese, cabe ao policial, civil ou militar, decidir sobre a necessidade do ingresso no domicílio para fazer cessar o crime, permanente, prendendo o infrator, e apreendendo o entorpecente visto que, nesse caso, é dispensável o mandado judicial (art. 5º, inciso XI, da CF).

Assim, a urgência da medida policial, no caso concreto, é que vai determinar a medida a ser adotada, de forma que quando do encontro de entorpecente, por meio ou com o auxílio do cão farejador no interior de residência, diante da existência de crime permanente, haverá ensejo para o ingresso no domicílio sem o mandado judicial, seja para coibir esse tipo de crime – permanente -, seja para assegurar o encontro da materialidade daquele, bem como para reprimir a prática delituosa por meio da situação de flagrante delito, tudo em conformidade com a autorização constitucional (art. 5º, inciso XI) e a normatização processual que determina ao policial prender quem esteja na prática de crime (art. 301 do CPP e art. 243 do CPPM).

Assim, entre o direito fundamental de inviolabilidade de domicílio e o dever da segurança pública nas missões realizadas pela Polícia, há de se ter definido, com segurança, o procedimento da atuação policial sem incorrer em abuso, o que, do contrário, implicará responsabilização disciplinar, civil ou penal do agente público.

O emprego do cão farejador nas atividades policiais, além de um importante auxílio profissional, traz segurança no encontro de pessoas e materiais ilícitos como entorpecente, ou de outro objeto procurado (material bélico, celular etc), de forma que a indicação daquele, pelo faro, da descoberta do objeto procurado, constitui-se em fundada razão, autorizando o ingresso forçado no domicílio alheio, constituindo o entorpecente encontrado em prova lícita para a responsabilização criminal do infrator.

7. Perseguição a veículo em fuga não autoriza ingresso policial em domicílio.

Caso concreto:

A polícia fez sinal de ordem de parada para determinado veículo, contudo, o agente não obedeceu, empreendendo fuga e sendo perseguido pelos policiais até um condomínio, onde a polícia adentrou, ocasião em que, após tomar conhecimento de que o indivíduo residia no local, realizaram a abordagem na residência.

Fundamentos da decisão

• Ainda que tenha ocorrido a perseguição policial não houve investigação prévia ou monitoramento anterior para que os policiais entrassem na residência.

Comentários

Em que pese sustentarmos que a fuga do acusado ao visualizar a polícia, sobretudo para dentro da residência, é motivo suficiente para realizar a abordagem policial com ingresso na casa, por configurar fundadas razões, este não é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

Não é uma conduta normal visualizar a polícia, acelerar o veículo e fugir. A presunção nestes casos é de que a pessoa que assim procedeu pode estar a praticar ilegalidades, seja portar armar ou drogas ou ter contra si um mandado de prisão, o que precisa ser verificado pela polícia. O fato de ingressar na própria casa durante a fuga não pode servir como fundamento para ficar imune à busca policial, pois os direitos fundamentais não devem ser utilizados para a salvaguarda de práticas ilícitas, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal[16]. A proteção do direito à inviolabilidade domiciliar não se sustenta quando houver indicativos de que o morador se utiliza de sua casa, tanto é que para dentro dela fugiu, com o fim de escapar da ação policial em situação de flagrante delito. Vedar o ingresso da polícia nesses casos acaba por fulminar o princípio da oportunidade e as provas, eventualmente, existentes contra o agente poderão ser perdidas.

Caso a pessoa que fugiu tenha medo da polícia, por já ter sofrido alguma violência policial no passado, é normal que tenha receio de ser abordado novamente pela polícia, em razão de traumas do passado, contudo essa não é a regra. No dia a dia as pessoas não fogem, injustificadamente, da polícia em seus veículos em alta velocidade, o que gera, inclusive, riscos para a sociedade e a prática de outros crimes, como o do art. 311 do Código de Trânsito Brasileiro, além da possibilidade da prática do crime de desobediência (art. 330 do CP), caso a determinação para a realização da abordagem decorra do exercício da atividade de polícia preventiva e não como agente de trânsito, pois neste caso seria somente infração administrativa.

Art. 311. Trafegar em velocidade incompatível com a segurança nas proximidades de escolas, hospitais, estações de embarque e desembarque de passageiros, logradouros estreitos, ou onde haja grande movimentação ou concentração de pessoas, gerando perigo de dano:

Penas – detenção, de seis meses a um ano, ou multa.

(…)

II – Segundo jurisprudência deste Tribunal Superior, a desobediência de ordem de parada dada pela autoridade de trânsito ou por seus agentes, ou mesmo por policiais ou outros agentes públicos no exercício de atividades relacionadas ao trânsito, não constitui crime de desobediência, pois há previsão de sanção administrativa específica no art. 195 do Código de Trânsito Brasileiro, o qual não estabelece a possibilidade de cumulação de sanção penal. Assim, em razão dos princípios da subsidiariedade do Direito Penal e da intervenção mínima, inviável a responsabilização da conduta na esfera criminal.

III – No presente caso, contudo, a ordem de parada não foi dada pela autoridade de trânsito e nem por seus agentes, mas por policiais militares no exercício de atividade ostensiva, destinada à prevenção e à repressão de crimes, que foram acionados para fazer a abordagem do paciente, em razão de atividade suspeita por ela apresentada, conforme restou expressamente consignado no v. acórdão impugnado. Desta forma, não restou configurada a hipótese de incidência da regra contida no art. 195 do Código de Trânsito Brasileiro e, por conseguinte, do entendimento segundo o qual não seria possível a responsabilização criminal do paciente pelo delito de desobediência tipificado no art. 330 do Código Penal.

(STJ – HC: 369082 SC 2016/0226409-3, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 27/06/2017, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/08/2017)

8. A fuga para o interior de residência ao avistar o policial, que se encontra em diligência de trânsito de rotina, não autoriza o ingresso em domicílio.

Caso concreto

Em abordagem de trânsito, determinado indivíduo não obedeceu à ordem de parada, e empreendeu fuga para o interior de sua residência que foi invadida pelos policiais.

Fundamentos da decisão

• O STF fixou entendimento no RE nº 603.616/RO que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo quando amparado em fundadas razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem que naquele momento há situação de flagrante delito no interior da residência.
• No julgado do REsp nº 1.574.681/RS ficou estabelecido que se exige que a autoridade policial tenha fundadas razões para acreditar, diante de circunstâncias objetivas, em atual ou iminente cometimento de crime no local onde a diligência será cumprida e não simples desconfiança baseada na fuga de ronda policial.
• Se o juiz só pode determinar a busca e apreensão durante o dia, e mesmo assim mediante decisão devidamente fundamentada, após prévia análise dos requisitos autorizadores da medida, não é razoável conferir a um agente de segurança pública total discricionariedade para, diante da mera intuição, entrar de maneira forçada na residência de alguém para verificar se há situação de flagrante delito.
• O único motivo que levou ao ingresso no domicílio foi a evasão da abordagem policial e não houve dados objetivos no que consistiria a atitude suspeita externalizada em atos concretos. Não houve averiguação de denúncia acerca da existência de entorpecentes no interior da residência.
• Embora a intuição autorize a abordagem policial em via pública, ela não é suficiente para o ingresso no domicílio diante da ausência de fundadas razões.

Comentários

A jurisprudência do STJ tem se consolidado que a simples denúncia anônima da prática de tráfico de drogas, associada à fuga do acusado não configuravam fundadas razoes para o ingresso no domicílio.[17]

Em que pese sustentarmos que a fuga do acusado ao visualizar a polícia, sobretudo para dentro da residência, é motivo suficiente para realizar a abordagem policial com ingresso na residência, por configurar fundadas razões, este não é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

Não é uma conduta normal visualizar a polícia e sair correndo, em fuga. A presunção nestes casos é de que a pessoa que assim procedeu pode estar a praticar ilegalidades, seja portar armar ou drogas ou ter contra si um mandado de prisão, o que precisa ser verificado pela polícia. Ainda, o fato de correr para dentro da casa impedindo a ação policial, sendo que a polícia não pode entrar, para o STJ, acaba por fulminar o princípio da oportunidade e as provas, eventualmente, existentes contra o agente poderão ser perdidas. Os direitos fundamentais não devem ser utilizados para a salvaguarda de práticas ilícitas, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal[18]. Isto é, a proteção do direito à inviolabilidade domiciliar não se sustenta quando houver indicativos de que o morador se utiliza de sua casa, tanto é que para dentro dela fugiu, com o fim de escapar da ação policial em situação de flagrante delito.

Caso a pessoa que correu tenha medo da polícia, por já ter sofrido alguma violência policial no passado, é normal que tenha receio de ser abordado novamente pela polícia, em razão de traumas do passado, contudo essa não é a regra. No dia a dia as pessoas não saem correndo pelas ruas ao visualizarem uma viatura polícia nem em comunidades mais simples, como favelas. A experiência policial demonstra o contrário, que quem corre da polícia certo não está.

Destaca-se ainda que a pessoa que desobedece à ordem legal da polícia, no contexto de abordagem policial decorrente do exercício do policiamento ostensivo e não como agente de trânsito, pratica o crime de desobediência (art. 330 do CP), o que, inclusive, legitima a condução do agente para a delegacia em flagrante delito.

É necessária realizar uma distinção entre fundada suspeita e fundadas razões.

A fundada suspeita legitima a busca pessoal, na forma do art. 244 do Código de Processo Penal e possui um menor rigor do que as fundadas razões, tanto é que o Superior Tribunal de Justiça decidiu que a mera intuição acerca de eventual traficância praticada pelo agente autoriza a abordagem policial (busca pessoal) em via pública para averiguação, o que, no entanto, não autoriza o ingresso em domicílio.

O art. 244 do Código de Processo Penal exige a presença de fundada suspeita para a realização de busca pessoal, enquanto que o art. 240, § 1º, do CPP exige a presença de fundadas razões para a realização de busca domiciliar, termo este inclusive utilizado pelo Supremo Tribunal Federal no RE n. 603.616/RO, que fixou as balizas necessárias para legitimar o ingresso da polícia em residência nos casos de flagrante.

O conceito de fundada suspeita e de fundadas razões não se encontram definidos pela lei, sendo verdadeiros conceitos abertos e que depende do intérprete.

Guilherme de Souza Nucci[19] explica que:

(…) é requisito essencial e indispensável para a realização da busca pessoal, consistente na revista do indivíduo. Suspeita é uma desconfiança ou suposição, algo intuitivo e frágil, por natureza, razão pela qual a norma exige fundada suspeita, que é mais concreto e seguro. Assim, quando um policial desconfiar de alguém, não poderá valer-se, unicamente, de sua experiência ou pressentimento, necessitando, ainda, de algo mais palpável, como a denúncia feita por terceiro de que a pessoa porta o instrumento usado para o cometimento do delito, bem como pode ele mesmo visualizar uma saliência sob a blusa do sujeito, dando nítida impressão de se tratar de um revólver. Enfim, torna-se impossível e impróprio enumerar todas as possibilidades autorizadoras de uma busca, mas continua sendo curial destacar que a autoridade encarregada da investigação ou seus agentes podem – e devem – revistar pessoas em busca de armas, instrumentos do crime, objetos necessários à prova do fato delituoso, elementos de convicção, entre outros, agindo escrupulosa e fundamentadamente.”

Em relação às fundadas razões, Nucci ensina que significa a existência de indícios razoáveis de materialidade e autoria.

Em que pese a jurisprudência utilizar os termos “fundada suspeita” e “fundadas razões” sem o rigor técnico, pois esses conceitos acabam se confundindo nas fundamentações e são utilizados indistintamente, possuem importante distinção jurídica e prática, na medida em que o primeiro autoriza a busca pessoal sem mandado, mas não autoriza a busca domiciliar sem mandado, enquanto que o segundo autoriza a busca pessoal e a busca domiciliar sem autorização judicial.

Para o Superior Tribunal de Justiça, a fuga para o interior de residência ao avistar o policial, que se encontra em diligência de trânsito de rotina, justifica a abordagem policial fora da residência. Nota-se haver um maior rigor na análise do ingresso em domicílio, pois a inviolabilidade domiciliar é um direito fundamental.

Esquematicamente, os conceitos ora estudados podem assim serem visualizados.

Oportunamente, publicarei no site Atividade Policial um texto completo acerca dos conceitos e peculiaridades entre fundada suspeita e fundadas razões.

Em caso semelhante ao ora comentado os policiais adentraram à residência do agente sem sua prévia permissão e sem prévia autorização judicial, baseados apenas em conhecimento prévio de que o local seria ponto de drogas, desacompanhada tal informação de outros elementos preliminares indicativos de crime, e no fato de que, ao ver a viatura policial, o agente que estava em frente à residência correu para o pátio de sua casa. Foi reconhecida a ilegalidade da entrada do policial na residência do agente, pois não havia autorização judicial nem fundadas razões para ingressar em razão do flagrante delito.[21]

9. Não justifica o ingresso da polícia na residência na hipótese em que o agente encontra-se na porta de sua casa e adentra às pressas ao visualizar a viatura policial na rua.

Caso concreto

Os policiais ingressaram no domicílio após o indivíduo ter adentrado às pressas para dentro de sua residência ao visualizar a viatura policial.

Fundamentos da decisão

• O STF fixou entendimento no RE nº 603.616/RO que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo quando amparado em fundadas razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem que naquele momento há situação de flagrante delito no interior da residência.
• O crime de tráfico de entorpecentes é permanente, o que legitima a entrada de policiais em domicílio para cessar a prática delitiva, desde que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva capazes de demonstrar a ocorrência de flagrância.
• A abordagem foi realizada sem qualquer informação prévia ou indício que pudesse indicar que o agente trazia consigo ou tinha em depósito entorpecentes.
• Para o STF o conceito de casa possui caráter amplo porque compreende (a) qualquer compartimento habitado; (b) qualquer aposento ocupado de habitação coletiva; (c) qualquer compartimento privado não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade.
• O espaço que circunda a residência do indivíduo e é delimitado por muros e contém portão configura extensão de sua casa e está abrangido pela garantia constitucional da inviolabilidade.
• O argumento dos policiais para o ingresso não era suficiente para a violação a residência, na medida em que desprovidos de elementos concretos.
• A dispensa repentina e rápida do pote com droga somente foi possível de ser visualizada em razão do ingresso ilegal dos policias na residência, razão pela qual a apreensão dessas drogas não possuem validade.

Comentários

As fundadas razões que justificam o ingresso em residência devem ser tomadas com base em elementos concretos e, para o STJ, a fuga do agente não configura elemento apto a ingressar na residência, razão pela qual eventual ingresso decorrente da fuga, por ser ilegal, invalida todas as provas da prática do crime que sejam encontradas na residência (teoria do fruto das árvores envenenadas).

Em que pese sustentarmos que a fuga do acusado ao visualizar a polícia, sobretudo para dentro da residência, é motivo suficiente para realizar a abordagem policial com ingresso na residência, por configurar fundadas razões, este não é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

Não é uma conduta normal visualizar a polícia e sair correndo, em fuga. A presunção nestes casos é de que a pessoa que assim procedeu pode estar a praticar ilegalidades, seja portar armar ou drogas ou ter contra si um mandado de prisão, o que precisa ser verificado pela polícia. Ainda, o fato de correr para dentro da casa impedindo a ação policial, sendo que a polícia não pode entrar, para o STJ, acaba por fulminar o princípio da oportunidade e as provas, eventualmente, existentes contra o agente poderão ser perdidas, como ocorreu neste caso julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, tanto é que o agente dispensou rapidamente as drogas que estavam sob a sua posse. Os direitos fundamentais não devem ser utilizados para a salvaguarda de práticas ilícitas, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal[22]. Isto é, a proteção do direito à inviolabilidade domiciliar não se sustenta quando houver indicativos de que o morador se utiliza de sua casa, tanto é que para dentro dela fugiu, com o fim de escapar da ação policial em situação de flagrante delito.

Caso a pessoa que correu tenha medo da polícia, por já ter sofrido alguma violência policial no passado, é normal que tenha receio de ser abordado novamente pela polícia, em razão de traumas do passado, contudo essa não é a regra. No dia a dia as pessoas não saem correndo pelas ruas ao visualizarem uma viatura polícia nem em comunidades mais simples, como favelas. A experiência policial demonstra o contrário, que quem corre da polícia certo não está.

Determinados locais podem ser conhecidos pelos moradores como locais de “troca de tiro” entre a polícia e criminosos, o que justifica, como decorrência da natureza humana em se proteger, que moradores ao visualizarem a chegada da polícia adentre às pressas em suas residências e se abriguem, o que, realmente, não justificaria o ingresso da Polícia Militar na residência, mas não é essa a análise feita pelo Superior Tribunal de Justiça.

Destaca-se ainda que a pessoa que desobedece à ordem legal da polícia, no contexto de abordagem policial, pratica o crime de desobediência (art. 330 do CP), o que, inclusive, legitima a condução do agente para a delegacia em flagrante delito.

10. Abordagem em quintal da residência não legitima ingresso forçado, ainda que um dos abordados empreenda fuga para dentro da residência e com o outro agente sejam encontradas drogas.

Caso concreto

Durante abordagem no quintal de determinada residência, os policiais encontraram expressiva quantidade de droga, o que fez os policiais presumirem que havia mais droga na quitinete dividida por dois indivíduos, ocasião em que os agentes se dirigiram ao local com um cão farejador, onde localizaram mais onze buchas de cocaína e um caderno com anotações do tráfico.

Fundamentos da decisão

• O entendimento da Corte é no sentido de ser exigível fundamentos razoáveis da existência de crime permanente para justificar o ingresso forçado na residência do agente.
• Não foram realizadas investigações prévias nem indicados elementos concretos que confirmassem a suspeita levantada, não se revelando suficiente o encontro da droga com o indivíduo associada com a fuga de outro, o que conduz a ilicitude das provas obtidas com a invasão de domicílio sem fundadas razões.

Comentários

O inteiro teor e a ementa mencionam que o agente foi abordado no quintal da casa, momento em que foram apreendidas as drogas. Ocorre que o quintal da casa é parte integrante da residência, razão pela qual possui proteção constitucional da inviolabilidade domiciliar. Nesse contexto, a abordagem no quintal, sem fundadas razões, por si só, é ilegal.

No julgado não ficou claro se a abordagem ocorreu, efetivamente, na rua ou no quintal, pois a primeira e segunda instâncias mencionaram que a abordagem ocorreu na rua, sendo um agente flagrado com 60 pedras de crack dentro da cueca

Diz a sentença confirmada pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina que no caso, um dos agentes trazia consigo, dentro da cueca, 60 pedras de crack, quando foi abordado na rua pelos militares. Porém, o inteiro teor apresenta o depoimento de dois policiais e diz que estes afirmaram que a abordagem inicial teria ocorrido no quintal da residência, por ser local conhecido como ponto de tráfico.

O julgado não discutiu a proteção do quintal enquanto parte da casa, o que concede, portanto, proteção constitucional, tendo afirmado não ser possível ingressar dentro da residência, em razão dos policiais terem abordado um agente com drogas, enquanto o outro empreendeu fuga para dentro da casa.

Não está muito claro no inteiro teor como ocorreu a dinâmica dos fatos, mas ao se considerar a abordagem inicial no quintal da casa como lícita, há justa causa suficiente (fundadas razões) que legitimam o ingresso na casa, pois se um dos agentes abordados estava com 60 pedras de crack e o outro empreendeu fuga para dentro da residência, logicamente há indicativos de autoria e materialidade da prática de crime (droga com um indivíduo e fuga do outro).

Em que pese o Superior Tribunal de Justiça já ter decidido que “Não é necessária certeza quanto à ocorrência da prática delitiva para se admitir a entrada em domicílio, bastando que, em compasso com as provas produzidas, seja demonstrada a justa causa na adoção da medida, ante a existência de elementos concretos que apontem para o flagrante delito.”[23], não foi o entendimento do STJ no caso em análise, em relação ao fatos pretéritos que legitimaram o ingresso na residência.

Não é uma conduta normal visualizar a polícia e sair correndo, em fuga. A presunção nestes casos é de que a pessoa que assim procedeu pode estar a praticar ilegalidades, seja portar armar ou drogas ou ter contra si um mandado de prisão, o que precisa ser verificado pela polícia. Ainda, o fato de correr para dentro da casa impedindo a ação policial, sendo que a polícia não pode entrar, para o STJ, acaba por fulminar o princípio da oportunidade e as provas, eventualmente, existentes contra o agente poderão ser perdidas, como ocorreu neste caso julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, tanto é que o agente dispensou rapidamente as drogas que estavam sob a sua posse. Os direitos fundamentais não devem ser utilizados para a salvaguarda de práticas ilícitas, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal[24]. Isto é, a proteção do direito à inviolabilidade domiciliar não se sustenta quando houver indicativos de que o morador se utiliza de sua casa, tanto é que para dentro dela fugiu, com o fim de escapar da ação policial em situação de flagrante delito.

11. A abordagem do agente, em local conhecido como ponto de tráfico, ainda que com ele encontre drogas, não autoriza o ingresso na residência.

Caso concreto

Os policiais receberam a notícia de que um indivíduo estava traficando drogas em frente a um bar conhecido como “ponto de tráfico”, para onde se dirigiram quando avistaram o agente conversando com uma pessoa que estava dentro de um veículo. Ao avistarem o policial, a pessoa que estava no veículo evadiu-se. O agente foi abordado e revistado, sendo localizado em sua posse um pino de cocaína e a quantia de R$ 29,00 em dinheiro. Diante da notícia de que o agente buscava a droga na sua casa, que ficava próximo ao ponto de venda, os policiais se dirigiram até a residência e, com apoio de um cão farejador, encontraram substâncias entorpecentes.

Fundamentos da decisão

• A Corte exige fundamentos razoáveis da existência do crime permanente para justificar o ingresso desautorizado na residência do agente.
• A revista pessoal que localiza drogas com o agente, por si só, não autoriza o ingresso forçado na residência, sendo necessária investigação prévia.
• Inexistência de elementos concretos que confirmassem a ocorrência do crime de tráfico de entorpecentes dentro da residência.

Comentários

O fato de um agente ser flagrado pela polícia em um ponto de tráfico e com drogas não legitima o ingresso na residência, ainda que o agente com drogas a trafique em frente a sua própria casa, conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça[25].

A prática e experiência policial demonstram que o agente que trafica em frente a própria residência armazena e guarda as drogas dentro da casa. A residência serve como um verdadeiro depósito de drogas para buscar e vender na porta da casa, até porque o traficante não vai montar uma mesa e colocar as drogas expostas à venda, em local de acesso público, para todos verem.

Não se pretende afirmar que todos que traficam na rua estão guardando drogas em casa, porém, se a análise do caso indicar essa possibilidade, sobretudo por haver informações do tráfico por parte de usuários, há fundamentos para afastar a proteção constitucional da inviolabilidade domiciliar. Diferente seria a situação em que o agente é abordado na rua, distante de sua residência, vendendo drogas e a polícia resolve ingressar em seu domicílio por presumir o depósito da substância no local. Nesse caso o ingresso é ilegal, pois não houve busca de informações que pudessem sugerir que o agente estivesse guardando a substância em seu domicílio.

De qualquer forma, é bom que fique registrado o julgado do Superior Tribunal de Justiça que não admite o ingresso da polícia na residência na hipótese em que o agente é abordado com drogas fora de sua residência, sendo possível afirmar que o fator distância da residência do local da abordagem é indiferente, pois o ingresso será ilícito de qualquer forma.

12. Proprietário de hostel não pode autorizar a polícia a ingressar em quarto alugado sem o consentimentos dos hóspedes

Caso concreto: proprietária de um hostel autorizou que policiais realizassem buscas em um quarto alugado, ocasião em que foram apreendidas drogas. Os policiais haviam recebido denúncia anônima de que no local havia drogas. Diante da autorização da proprietária, os policiais ingressaram no quarto e efetuaram a apreensão das drogas e a prisão dos agentes.

Fundamentos da decisão

• O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo – a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno – quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito;
• O Superior Tribunal de Justiça, em acréscimo, possui pacífica jurisprudência no sentido de que “a denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos indicativos da ocorrência de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado, inexistindo, nessas situações, justa causa para a medida”;
• O art. 5º, XI, da Constituição Federal de 1988 consagrou o direito fundamental relativo à inviolabilidade domiciliar, ao dispor que: “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”;
• No sentido estrito, o conceito em tela comporta as moradias de todo gênero, incluindo as alugadas ou mesmo as sublocadas. O título da posse é, em princípio, irrelevante. Abrange as moradias provisórias, tais como quartos de hotel ou moradias móveis como o trailer ou o barco, a barraca e outros do gênero que sirvam de moradia. Determinante é o reconhecível propósito do possuidor de residir no local, estabelecendo-o como abrigo (“asilo”) espacial de sua esfera privada (Comentários à Constituição do Brasil / J. J. Gomes Canotilho…[et al.] ; outros autores e coordenadores Ingo Wolfgang Sarlet, Lenio Luiz Streck, Gilmar Ferreira Mendes. – 2. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2018, p. 305);
• A jurisprudência dos Tribunais pátrios é assente no sentido de que a autorização do morador da casa é suficiente para validar o ingresso dos policiais na residência, contudo, neste caso, apesar do consentimento da proprietária do imóvel, trata-se de estabelecimento destinado à hospedagem (hostel), o qual, por conta de sua natureza de moradia, ainda que temporária, exige o consentimento dos hóspedes para a incursão policial, o que não ocorreu. Dessa forma, as provas colhidas em razão do ingresso no quarto hospedado foram consideradas ilícitas, bem como todas as que delas decorreram.

 Comentários

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica que a denúncia anônima não é fundamento idôneo para legitimar o ingresso de policiais em locais que possuem a proteção do direito fundamental à inviolabilidade domiciliar, o que não impede da autoridade policial realizar diligências com base na denúncia anônima, proceder à verificação da procedência das informações – VPI – e, fundamentadamente, instaurar inquérito policial ou arquivar a VPI.

Os locais destinados à hospedagem de qualquer pessoa, ainda que de forma rápida e temporária, seja por horas ou de um dia para o outro, como hotéis, motéis, hostels, possuem proteção da inviolabilidade domiciliar, na forma do art. 150, § 4º, II e § 5º, I, do Código Penal. A autorização do proprietário não é suficiente para autorizar o ingresso na residência, pois esta autorização cabe ao morador.

A Constituição Federal é clara ao dizer que “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial” (art. 5º, XI). Note que não diz consentimento do proprietário.

O crime de abuso de autoridade de invasão de domicílio diz que este crime ocorre quando for praticado à revelia da vontade do ocupante, enquanto que o crime de violação de domicílio dispõe que este resta configurado quando for praticado contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito.

Em seu livro sobre a Lei de Abuso de Autoridade, os professores Henrique Hoffmann, Eduardo Fontes e Adriano Sousa Costa[26], apresentam a seguinte tabela que resume bem as condutas:

Os tipos penais visam conceder proteção penal ao direito fundamental previsto no art. 5º, XI, da Constituição Federal. Trata-se de um mandamento de criminalização implícito, pois a Constituição, ao considerar a inviolabilidade domiciliar um direito fundamental e expressar as exceções, quis proteger com mais intensidade este direito fundamental, razão pela qual é digno de proteção penal, que é o ramo do direito que atinge de forma mais gravosa o ser humano, por possuir pena privativa de liberdade.

O titular do direito fundamental à inviolabilidade domiciliar é tratado nos tipos penais como “ocupante” do imóvel ou “quem de direito”.

O “ocupante do imóvel” ou “quem de direito” refere-se à pessoa que possui poder de autorizar ou retirar alguém de casa, seja o dono ou não. Nesse contexto, surgem dois regimes que devem ser analisados, o regime de subordinação e o de igualdade.

No regime de subordinação não são todos que moram na casa que podem autorizar a entrada e permanência de terceiros, mas somente aqueles que são responsáveis pela casa, como o pai e a mãe (arts. 5º, I e 226, § 5º, da CF) em relação aos filhos e o responsável pelo pensionato, escola, dentre outros. Caso haja conflito de vontades a respeito da autorização para que uma pessoa entre na casa, o que só pode ocorrer entre os responsáveis pela casa, prevalece a impossibilidade de ingresso, pois um dos moradores teria o seu direito fundamental violado. Portanto, no choque de interesses, preserva-se a vontade daquele que não autoriza a entrada ou caso já tenha entrado, a vontade daquele que não quer a permanência de terceiro na casa. Na hipótese em que a divergência de autorização para entrar na casa envolver quem na relação hierárquica esteja em grau inferior, como a relação pai-filho, prevalece a vontade do pai, desde que esteja em sua própria casa e não na casa de seu filho. Isso não quer dizer que os filhos não possam convidar pessoas para a sua casa, mas caso os pais vedem ou mandem sair, a vontade do pai deverá ser atendida, sob pena de violação de domicílio.

No regime de igualdade todos os moradores da casa possuem igual poder para aceitar ou expulsar alguém da casa, o que ocorre numa relação familiar composta por marido e esposa (arts. 5º, I e 226, § 5º, da CF); em uma república de estudantes; em condomínios. Caso haja discordância quanto à possibilidade de ingresso na casa, aplica-se o raciocínio acima exposto.

A vontade do morador da casa pode ser manifestada de forma expressa ou tácita. Será expressa quando disser expressamente ou manifestar-se por escrito, gestos ou qualquer outra forma que seja possível dizer claramente que o morador autoriza ou não o ingresso na casa. Será tácita quando puder constatar a manifestação de vontade do morador em razão das circunstâncias do caso concreto, como manter a porta fechada.

É suficiente que qualquer um dos moradores responsáveis pela casa, seja no regime de subordinação, seja no de igualdade, autorize o ingresso da polícia na residência para que este seja lícito, não sendo necessário que o policial aguarde a manifestação de vontade do outro morador que não estiver presente, pois a ausência de qualquer um dos moradores responsáveis pela casa implica em autorizar que somente o morador presente autorize o ingresso de terceiros. Deve-se presumir, inclusive, que o morador presente está a atuar de acordo com a vontade do outro morador, pois do contrário o morador presente relataria a impossibilidade de ingresso em razão da discordância do outro morador. Caso haja mais de um morador responsável pela casa e um deles esteja ausente no portão no momento da autorização, pois estava dentro de casa, a autorização, igualmente, é válida, em razão do mesmo raciocínio ora exposto.

Por fim, é importante destacar que o ingresso nesses locais sem que haja fundadas razões ou autorização dos ocupantes ou moradores caracteriza ingresso ilícito e as provas eventualmente colhidas são consideradas ilícitas.

Considerações finais

No RE 603616/RO o STF fixou o entendimento de que o parâmetro que autoriza o ingresso forçado consiste na existência de elementos mínimos da prática de crime a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida.

O Superior Tribunal de Justiça utiliza a decisão do Supremo Tribunal Federal para balizar os seus julgados, contudo realiza uma interpretação bem restritiva.

Afinal de contas, o que são elementos mínimos da prática de crime a caracteriza fundadas razões (justa causa)?

Não existe um conceito fechado, pelo contrário, trata-se de um conceito vago e aberto, que deve ser analisado em cada caso, razão pela qual é importante conhecer os mais diversos julgados do Superior Tribunal de Justiça, conforme exposto.

Após análise dos julgados do STJ pode se afirmar que elementos mínimos correspondem à denúncia anônima associada a entrevistas com vizinhos e monitoração do local pelos policiais a fim de confirmar as alegações; comunicação de que houve disparo de arma de fogo dentro do imóvel; descoberta de droga por cão farejador, associada as informações obtidas na vizinhança de que no local é realizada traficância, somada a diligência policial de monitoração do local; visualização do agente descartando a droga para fora do domicílio; visualização do agente manuseando a droga do lado de fora do domicílio pela janela.

Os julgados do STJ apresentam um denominador comum: a realização de investigações prévias a fim de confirmar os indicativos mínimos da prática de crime no local. Depreende-se, ainda, dos julgados, que não se discute a legitimidade da conduta com base no resultado do ingresso, pois isso esvaziaria a garantia fundamental à inviolabilidade domiciliar, pois um direito fundamental ficaria à mercê da sorte.

Para o STJ, tornou-se recorrente o ingresso em domicílio alheio sem elementos concretos suficientes para autorizar o ingresso legítimo, o que viola a garantia constitucional, o que deve ser controlado pelo Poder Judiciário.

Atento a essa situação, no julgamento do HC 415332, o Ministro Rogério Schietti Cruz ressaltou que “se a lei exige do juiz que profira uma decisão fundamentada com elementos concretos para autorizar a busca e apreensão não se revela razoável conferir ao um agente de segurança pública total discricionariedade para, diante da mera intuição, adentrar de maneira forçada na residência de alguém para verificar se há situação de flagrante delito”.

Afirmou ainda que “Tal compreensão não se traduz, obviamente, em transformar a casa em salvaguarda de criminosos, tampouco um espaço de criminalidade. Há de se convir, no entanto, que só justifica o ingresso na moradia alheia a situação fática emergencial consubstanciadora de flagrante delito, incompatível com o aguardo do momento adequado para, mediante mandado judicial, legitimar a entrada na residência ou local de abrigo”.

No HC 611.918 o Ministro Antônio Saldanha afirmou que “Todas as vezes em que alguém é preso na comunidade, com determinada quantidade de entorpecente, alguns elementos se reiteram. Primeiro, que o local é conhecido ponto de venda de drogas. Que o preso é conhecido na localidade como traficante. E que ele autorizou o ingresso no domicílio, que é nas proximidades. Isso para mim não traz verossimilhança.” e que “Sempre a dinâmica é essa. Precisamos começar a mitigar esse tipo de arroubo policial”.

O Ministro Rogério Schietti Cruz, por sua vez, afirmou que “Temos que pensar quantos domicílios são invadidos neste país pela polícia sem que se encontre nada dentro. E fica por isso mesmo. Ninguém vai reportar isso. Não vai gerar nenhum tipo de responsabilização. Porque se alguém ingressa em um domicílio sem fundada suspeita, concreta, é abuso de autoridade. E isso está na lei. É preciso que realmente a polícia reveja sua rotina em relação a estes fatos e tenha mais cuidado, documentando o que justificou o ingresso e o próprio ingresso. E filmando a operação.”

Sempre que possível é prudente que a ação policial seja filmada, com o fim de resguardar a lisura e transparência da ação.

Cada caso é um caso, mas é possível ter os diversos julgados do STJ como parâmetro para a atuação policial, até porque, em termos proporcionais, são poucos os casos que chegam ao STJ mediante Habeas Corpus ou Recurso Especial, o que cria um tratamento diferenciado para casos iguais, em que os acusados com bons advogados teriam o entendimento do STJ aplicado e os demais não.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça cada vez mais tem se consolidado pela impossibilidade da polícia ingressar na residência se não houver investigação policial prévia que forneça elementos concretos da prática de crime dentro da residência, como filmagens e campanas de movimentação atípica na residência (venda de drogas), audição de testemunhas, abordagem de um usuário que confirme ter comprado drogas em determinada residência (o que é difícil de afirmar, em razão do medo do traficante), dentre outras. O STJ destaca que não se exige diligências profundas, mas sim breve averiguação, o que pode ocorrer com um dos exemplos acima citados.[27]

Diante desse contexto, é importante que quando a Polícia Militar receber denúncia anônima e não conseguir obter maiores informações que demonstrem concretamente haver a prática de crime dentro da residência, compartilhe a denúncia anônima com a Polícia Civil para que realize a investigação policial.

Por óbvio há casos e casos e se o flagrante dentro da residência estiver bem caracterizado a Polícia Militar deve atuar prontamente, sob pena de fulminar o princípio da oportunidade e todo objeto ilegal, como armas e drogas que seriam apreendidas, não serem mais encontrados.

A vibração policial em efetuar a prisão de criminosos perigosos para a sociedade em flagrante delito e apreender armas e drogas, em que pese ser um ponto positivo, por demonstrar compromisso e envolvimento com o trabalho e com a sociedade, pode acabar por resultar na perda da apreensão desses objetos ilícitos, como decorrência da ilegalidade no ingresso domiciliar e, consequentemente, na impunidade, em razão da absolvição do agente preso pela polícia.

Além do mais, um trabalho conjunto feito entre a Polícia Militar e a Polícia Civil somente gerará dividendos para a sociedade, na medida em que a PM repassará as informações e a Polícia Civil poderá investigar e decidir o melhor momento, sob o ponto de vista investigativo, da atuação policial, o que possibilitará ampliar o número de prisões de agentes envolvidos, bem como a localização de uma maior quantidade de drogas e armas, enquanto que a ausência de comunicação entre as instituições pode levar à frustração das diligências realizadas pela autoridade de polícia judiciária que poderá estar investigando um agente por tráfico de drogas e aguarda o melhor momento para atuar, na certeza do flagrante ou mediante pedido de autorização judicial, o que pode ser interrompido por uma ação antecipada da Polícia Militar, que atuou de boa-fé, com o intuito de somar, de combater e de prevenir o crime. Às vezes a autoridade de polícia judiciária possui informações da prática de um tráfico de drogas, está investigando o caso e planeja atuar em um determinado dia, pois sabe que neste dia planejado chegará maior quantidade de drogas e haverá uma possibilidade maior de efetuar a prisão de mais agentes do tráfico. A comunicação, cooperação e parceria entre as instituições é o melhor caminho para a repressão e prevenção.

A seguir, tabela esquematizada com a síntese dos entendimentos do Superior Tribunal de Justiça em diversos casos.

[1]LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 7. ed. Salvador: Juspodivm, 2020.p. 838.

[2] STJ – HC: 69552 PR 2006/0241993-5, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 06/02/2007, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJ 14/05/2007 p. 347.

[3]OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de processo penal. 24ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2020.

[4]STJ, RHC: 126092 SP 2020/0096758-5, Rel. Ministro Reynaldo Soares Da Fonseca, 5ª Turma, j.  23/06/2020.

[5] STF – RE nº 603.616/RO

[6]STJ, HC: 566818, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, decisão monocrática, Data de Publicação: DJ 29/04/2020.

[7]STJ – HC: 588445 SC 2020/0139280-1, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 25/08/2020, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 31/08/2020

[8]STJ – RHC: 89853 SP 2017/0247930-4, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 18/02/2020, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/03/2020.

[9]HC 364.359/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 19/02/2019, DJe 12/03/2019.

[10]STF-RT, 709/418

[11]STJ – RHC: 89853 SP 2017/0247930-4, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 18/02/2020, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/03/2020.

[12] Disponível em: <https://veja.abril.com.br/brasil/o-duro-trabalho-de-um-cao-farejador/>. Acesso em: 04/02/2021.

[13]AgRg no HC 423.838/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, j. 08/02/2018.

[14] ROSA, L. E. (2009). O emprego de cães de faro nas operações de fiscalização de drogas ilícitas realizadas nos postos da Polícia Militar Rodoviária de Santa Catarina. Polícia Militar de Santa Catarina, 2009.

[15] Disponível em: <https://aopp.org.br/pdf/O_olfato_do_cachorro_permite_ao_policial_militar_ingressar_no_domicilio_sem_autorizacao_%20judicial_ou_sem_consentimento_do_morador.pdf>. Acesso em: 04/02/2021.

[16]STF-RT, 709/418

[17]HC 364.359/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 19/02/2019, DJe 12/03/2019.

[18] STF-RT, 709/418.

[19]NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 19ª. ed. ver., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2020.

[20]“A ‘fundada suspeita’, prevista no art. 244 do CPP, não pode fundar-se em parâmetros unicamente subjetivos, exigindo elementos concretos que indiquem a necessidade da revista, em face do constrangimento que causa. Ausência, no caso, de elementos dessa natureza, que não se pode ter por configurados na alegação de que trajava, o paciente, um” blusão “suscetível de esconder uma arma, sob risco de referendo a condutas arbitrárias ofensivas a direitos e garantias individuais e caracterizadoras de abuso de poder. Habeas corpus deferido para determinar-se o arquivamento do Termo. (HC 81305, Min. ILMAR GALVÃO, DJ 22-02-2002).

[21] STJ – AgRg no HC: 585150 SC 2020/0126925-4, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 04/08/2020, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/08/2020.

[22]STF-RT, 709/418

[23]STJ, AgRg no REsp 1886985/RS, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª Turma, j. em 07/12/2020.

[24]STF-RT, 709/418

[25]STJ, AgRg no REsp 1886985/RS, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª Turma, j. em 07/12/2020.

[26]  FONTES, Eduardo; HOFFMANN, Henrique; COSTA, Adriano Sousa. Lei de Abuso de Autoridade. 2ª edição. Salvador: Jus Podivm, 2021. p. 217.

[27]STJ – RHC: 89853 SP 2017/0247930-4, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 18/02/2020, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/03/2020.