Rodrigo Foureaux

O art. 1º da Lei n. 12.016/2009 dispõe:

Art. 1^o  Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.  (Vide ADIN 4296)

Desse modo, podemos afirmar que o mandado de segurança é remédio idôneo para impugnar ilegalidade do ato administrativo disciplinar porque é adequado para proteção judicial contra lesões a direitos subjetivos públicos não alcançados por habeas corpus ou habeas data.

Aponta a doutrina[1] que são seus requisitos:

a) ato comissivo ou omissivo de autoridade praticado pelo Poder Público ou por particular decorrente de delegação do Poder Público;

(b) ilegalidade ou abuso de poder;

(c) lesão ou ameaça de lesão;

(d) proteção ao direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data (caráter subsidiário).

  O mandado de segurança é remédio constitucional de caráter residual porque não é instrumento adequado para a tutela dos direitos à liberdade de locomoção (habeas corpus) e ao direito ao acesso e/ou retificação de informações pessoais (habeas data) que dizem respeito à esfera privada dos indivíduos em relação à circulação de seus dados pessoais.

A jurisprudência do STF admite o MS para atacar ato administrativo disciplinar:

MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO DISCIPLINAR. REMEDIO CABIVEL, EM TESE, POR SE TRATAR DE ARGÜIÇÃO OBJETIVA DE ILEGALIDADE, FUNDADA EXCLUSIVAMENTE EM MATÉRIA DE DIREITO, EXTRINSECA AOS MOTIVOS DA DEMISSAO IMPUGNADA E ALHEIA A NECESSIDADE DE REVISÃO DE CRITÉRIO POLÍTICO OU DISCRICIONARIO DA AUTORIDADE.

STF, MS 21001, Tribunal Pleno, rel. min. Octavio Gallotti, j. 31/11/1989.   

Nathalia Masson[2], citando a doutrina de Paulo Roberto de Figueiredo Dantas, leciona que a expressão “ilegalmente” constante do dispositivo refere-se a ilegalidade em sentido amplo, compreendendo a ilegalidade propriamente dita, mas também alcançando também os atos praticados com excesso de poder ou com desvio de finalidade.

Para utilização do remédio constitucional exige-se, ainda, o direito líquido e certo, o qual, segundo Hely Lopes Meireles[3] “é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercido no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante; se a sua existência for duvidosa; se a sua extensão ainda não estiver delimitada; se o seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser definido por outros meios judiciais”.

Em mandado de segurança, é indispensável a prova pré-constituída do direito demandado, sendo inviável a dilação probatória na célere via eleita.[4] 

O ato administrativo discricionário está sujeito a controle judicial, sobretudo no que se refere à presença de motivação[5], todavia, o reconhecimento da ilegalidade do ato administrativo de remoção pelo desvio de finalidade, ou ainda da inexistência dos motivos invocados para a prática do ato administrativo, é medida que depende de dilação probatória, providência incompatível com o rito especial do mandado de segurança.[6]

Os sujeitos no mandado de segurança são o impetrante (legitimado ativo), a autoridade coatora e a pessoa jurídica a que está vinculada a autoridade coatora. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a pessoa jurídica de direito público a que pertence a autoridade ou o órgão tido como coator é o sujeito passivo do mandado de segurança, razão por que é ele o único legitimado para recorrer da decisão que defere a ordem.[7]

A respeito das teses mais recorrentes em sede de mandado de segurança apresentamos a seguir tabela extraída do livro dos professores Fabrício Castagna Lunardi e Luiz Otávio Rezende:[8]

A respeito da teoria da encampação é importante tecer as seguintes considerações.

Dispõe o art. 6º da Lei n. 12.016/09:

Art. 6^o A petição inicial, que DEVERÁ preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e INDICARÁ, além da AUTORIDADE COATORA, a PESSOA JURÍDICA QUE ESTA INTEGRA, à qual se acha vinculada OU da qual exerce atribuições. (destaque nosso)

Acerca da autoridade coatora do Mandado de Segurança, segundo entendimento do STJ:

A autoridade coatora, para fins de impetração de mandado de segurança, é aquela que pratica ou ordena, de forma concreta e específica, o ato ilegal, ou, ainda, aquela que detém competência para corrigir a suposta ilegalidade, conforme o art. 6º, § 3º. da Lei 12.016/2009. (STJ, AgInt no RMS: 65495 PE 2021/0013789-0, 1ª Turma, rel. min. Benedito Gonçalves, j. 14/03/2022).

 “Autoridade coatora é aquela competente para corrigir a suposta ilegalidade, impugnada por meio do mandado de segurança, ou seja, a autoridade que dispõe de meios para executar a ordem emanada no caso de concessão da segurança” (STJ, AgRg no Ag 772.165/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, DJU de 18/12/2006).

Desse modo, podemos definir como autoridade coatora:

• Pessoa que praticou o ato;
• Pessoa que ordenou de forma concreta e específica, o ato ilegal;
• Pessoa que detêm a competência para corrigir a suposta ilegalidade.

Ainda sobre a autoridade coatora, o STF possui a seguinte súmula:

No âmbito da Administração Militar há várias autoridades em razão da própria hierárquica militar.

O art. 45 do Código de Ética e Disciplina dos Militares do Estado de Minas Gerais, inclusive, elenca a competência para aplicar a sanção disciplinar, no âmbito da respectiva IME, em razão da atribuição do cargo (e não do grau hierárquico), são elas:

I – ao Governador do Estado e Comandante-geral, em relação àqueles que estiverem sujeitos a este Código;

II – ao Chefe do Estado-Maior, na qualidade de Subcomandante da Corporação, em relação aos militares que lhe são subordinados hierarquicamente;

III – ao Corregedor da IME, em relação aos militares sujeitos a este Código, exceto o Comandante-geral, o Chefe do Estado-Maior e o Chefe do Gabinete Militar;

IV – ao Chefe do Gabinete Militar, em relação aos que servirem sob sua chefia ou ordens;

V – aos Diretores e Comandantes de Unidades de Comando Intermediário, em relação aos que servirem sob sua direção, comando ou ordens, dentro do respectivo sistema hierárquico;

VI – aos Comandantes de Unidade, Chefes de Centro e Chefes de Seção do Estado-Maior, em relação aos que servirem sob seu comando ou chefia.

§1º – Além das autoridades mencionadas nos incisos I, II e III deste artigo, compete ao Corregedor ou correspondente, na Capital, a aplicação de sanções disciplinares a militares inativos.

Da mesma forma, no Estado de São Paulo, a Lei complementar n. 893/2001 dispõe:

Artigo 31 – A competência disciplinar é inerente ao cargo, função ou posto, sendo autoridades competentes para aplicar sanção disciplinar: 

I – o Governador do Estado: a todos os militares do Estado sujeitos a este Regulamento; 

II – o Secretário da Segurança Pública e o Comandante Geral: a todos os militares do Estado sujeitos a este Regulamento, exceto ao Chefe da Casa Militar; 

III – o Subcomandante da Polícia Militar: a todos os integrantes de seu comando e das unidades subordinadas e às praças inativas; 

IV – os oficiais da ativa da Polícia Militar do posto de coronel a capitão: aos militares do Estado que estiverem sob seu comando ou integrantes das OPM subordinadas. 

§1º – Ao Secretário da Segurança Pública e ao Comandante Geral da Polícia Militar compete conhecer das sanções disciplinares aplicadas aos inativos, em grau de recurso, respectivamente, se oficial ou praça.

§2º – Aos oficiais, quando no exercício interino das funções de posto igual ou superior ao de capitão, ficará atribuída a competência prevista no inciso IV deste artigo.

Artigo 32 – O Governador do Estado é competente para aplicar todas as sanções disciplinares previstas neste Regulamento, cabendo às demais autoridades as seguintes competências: 

I – ao Secretário da Segurança Pública e ao Comandante Geral: todas as sanções disciplinares exceto a demissão de oficiais; 

II – ao Subcomandante da Polícia Militar: as sanções disciplinares de advertência, repreensão, permanência disciplinar, detenção e proibição do uso de uniformes de até os limites máximos previstos; 

III – aos oficiais do posto de coronel: as sanções disciplinares de advertência, repreensão, permanência disciplinar de até 20 (vinte) dias e detenção de até 15 (quinze) dias;

IV – aos oficiais do posto de tenente-coronel: as sanções disciplinares de advertência, repreensão e permanência disciplinar de até 20 (vinte) dias; 

V – aos oficiais do posto de major: as sanções disciplinares de advertência, repreensão e permanência disciplinar de até 15 (quinze) dias; 

VI – aos oficiais do posto de capitão: as sanções disciplinares de advertência, repreensão e permanência disciplinar de até 10 (dez) dias.

De igual modo, no Estado do Rio Grande do Sul,  o art. 20 do Decreto 43.245/2004:

Art. 20 – São autoridades competentes para aplicar sanção disciplinar:

I – O Governador do Estado a todos os Militares Estaduais sujeitos a este Regulamento;

II – O Chefe da Casa Militar aos que estiverem sob suas ordens;

III – O Comandante-Geral e o Subcomandante-Geral da Brigada Militar a todos os Militares Estaduais sujeitos a este Regulamento, exceto o Chefe da Casa Militar e àqueles que servirem sob as ordens deste;

IV – O Chefe do Estado Maior da Brigada Militar aos que estiverem sob suas ordens;

V – O Corregedor-Geral, o Comandante do Comando do Corpo de Bombeiros, os Comandantes dos Comandos Regionais de Polícia Ostensiva, os Comandantes dos Comandos Regionais de Bombeiros, o Comandante do Comando dos órgãos de Polícia Militar Especiais e os Diretores aos que estiverem sob suas ordens ou integrantes das OPM subordinadas;

VI – O Ajudante-Geral, os Comandantes e Subcomandantes de órgãos Policiais Militares, os Chefes de Assessorias, Seção, Centros e Divisões, e os Comandantes de Subunidades aos que estiverem sob seu comando, chefia ou direção.

VII – Os Comandantes de Pelotões Destacados, aos que servirem sob suas ordens.

Diante da variedade de autoridade, é muito comum na prática que a parte indique como autoridade coatora pessoa diversa da que deveria indicar e por isso o STJ passou a aplicar a Teoria da Encampação, cujos parâmetros estão indicados na súmula 628 da Corte:

Logo, são requisitos:

a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado;

b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e

c) ausência de modificação de competência estabelecida na CF/88.

Por outro lado, nem sempre será aplicada a teoria da encampação, conforme entendimento do STJ:

Não se aplica a teoria da encampação quando a indicação errônea da autoridade implicar modificação da competência absoluta para o processamento da demanda.

(STJ, AgInt no RMS: 65495 PE 2021/0013789-0, 1ª Turma, rel. min. Benedito Gonçalves, j. 14/03/2022).

De igual modo, não será aplicada a teoria quando a autoridade apontada como coatora era de hierarquia inferior e subordinada hierarquicamente àquela que deveria, legitimamente, figurar no processo:

(…)

A chamada “teoria da encampação” não pode ser invocada quando a autoridade apontada como coatora (e que “encampa” o ato atacado), é hierarquicamente subordinada da que deveria, legitimamente, figurar no processo. Não se pode ter por eficaz, juridicamente, qualquer “encampação” (que melhor poderia ser qualificada como usurpação) de competência superior por autoridade hierarquicamente inferior.

(STJ, RMS 28745/AM, 1ª Turma, rel. min. Teori Zavascki, j. 19/05/2009). (grifo nosso)

Desse modo, se a autoridade coatora adequada é o Coronel Comandante da Região da Polícia Militar, aplicando o entendimento do STJ, não se admitiria a aplicação da Teoria da Encampação quando indicada como autoridade coatora o Comandante da Unidade porque há uma relação de subordinação entre eles.

Do exposto, conclui-se que o efeito da Teoria da Encampação permite não extinguir o processo por ilegitimidade, desde que sejam observados os requisitos para a aplicação da referida teoria, pois o vício da legitimidade passiva é suprimido, o que permite o julgamento do mandado de segurança no mérito.

A ideia de aplicar a Teoria da Encampação consiste em evitar a extinção do mandado de segurança sem resolução do mérito e aproveitar o processo, em atenção aos princípios processuais da boa-fé[9], do dever de cooperação[10] e da primazia do mérito[11].

No âmbito do CPC, o Fórum Permanente de Processualistas Civis editou um enunciado aplicando os artigos 338 e 339 que a emenda da inicial em caso de ilegitimidade passiva no âmbito do mandado de segurança.

Os artigos 338 e 339 do CPC admitem a correção do polo passivo da lide, em atenção aos princípios da efetividade, celeridade, duração razoável do processo e primazia do mérito:

Art. 338. Alegando o réu, na contestação, ser parte ilegítima ou não ser o responsável pelo prejuízo invocado, o juiz facultará ao autor, em 15 (quinze) dias, a alteração da petição inicial para substituição do réu.

Parágrafo único. Realizada a substituição, o autor reembolsará as despesas e pagará os honorários ao procurador do réu excluído, que serão fixados entre três e cinco por cento do valor da causa ou, sendo este irrisório, nos termos do art. 85, § 8º .

 Art. 339. Quando alegar sua ilegitimidade, incumbe ao réu indicar o sujeito passivo da relação jurídica discutida sempre que tiver conhecimento, sob pena de arcar com as despesas processuais e de indenizar o autor pelos prejuízos decorrentes da falta de indicação.

§1º O autor, ao aceitar a indicação, procederá, no prazo de 15 (quinze) dias, à alteração da petição inicial para a substituição do réu, observando-se, ainda, o parágrafo único do art. 338 .

§2º No prazo de 15 (quinze) dias, o autor pode optar por alterar a petição inicial para incluir, como litisconsorte passivo, o sujeito indicado pelo réu.

Diante de tais considerações podemos concluir que se na prova o caso apresentado admitir a aplicação da Teoria da Encampação será para aplicá-la, isso porque se for para afastá-la, não se julga o mérito do MS, mas se profere decisão para que a parte autora emende a inicial.

Sugestão de redação em caso de aplicação da Teoria da Encampação:

Exemplo: Suponhamos que o autor tenha indicado como autoridade coatora o Coronel Comandante da 1ª Região da Polícia Militar (Belo Horizonte), em razão de sanção disciplinar aplicada por Comandante do Batalhão que possui vinculação hierárquica com o Coronel.

Acerca da competência para julgar mandado de segurança contra Governador do Estado:

O art. 106 da Constituição Estadual do Estado de Minas Gerais dispõe:

Art. 106 – Compete ao Tribunal de Justiça, além das atribuições previstas nesta Constituição:

 I – processar e julgar originariamente, ressalvada a competência das justiças especializadas:

C) o mandado de segurança contra ato do Governador do Estado, da Mesa e da Presidência da Assembleia Legislativa, do próprio Tribunal ou de seus órgãos diretivos e colegiados, de Juiz de Direito, nas causas de sua competência recursal, de Secretário de Estado, do Presidente do Tribunal de Contas, do Procurador-Geral de Justiça, do Advogado-Geral do Estado e contra ato da Presidência de Câmara Municipal ou de suas comissões, quando se tratar de processo de perda de mandato de Prefeito;

(Alínea com redação dada pelo art. 1º da Emenda à Constituição nº 58, de 18/12/2003.)

Por sua vez, a Constituição do Estado de São Paulo dispõe:

Artigo 74 – Compete ao Tribunal de Justiça, além das atribuições previstas nesta Constituição, processar e julgar originariamente:

III – os mandados de segurança e os “habeas data” contra atos do Governador, da Mesa e da Presidência da Assembleia, do próprio Tribunal ou de algum de seus membros, dos Presidentes dos Tribunais de Contas do Estado e do Município de São Paulo, do Procurador-Geral de Justiça, do Prefeito e do Presidente da Câmara Municipal da Capital;

Artigo 81 – Compete ao Tribunal de Justiça Militar processar e julgar:
I – originariamente, o Chefe da Casa Militar, o Comandante-Geral da Polícia Militar, nos crimes militares definidos em lei, os mandados de segurança e os “habeas corpus”, nos processos cujos recursos forem de sua competência ou quando o coator ou coagido estiverem diretamente sujeitos a sua jurisdição e às revisões criminais de seus julgados e das Auditorias Militares;

Já a Constituição do Estado do Rio Grande do Sul, assim dispõe:

Art. 95.  Ao Tribunal de Justiça, além do que lhe for atribuído nesta Constituição e na lei, compete:

XII – processar e julgar:

b) os mandados de segurança, os “habeas data” e os mandados de injunção contra atos ou omissões do Governador do Estado, da Assembléia Legislativa e seus órgãos, dos Secretários de Estado, do Tribunal de Contas do Estado e seus órgãos, dos Juízes de primeira instância, dos membros do Ministério Público e do Procurador-Geral do Estado;

Por sua vez, a competência cível para julgar ações judiciais contra atos disciplinares militares é da Justiça Militar Estadual e tem previsão na Constituição Federal no art. 125, §4º.

Logo, não sendo a competência da Justiça Comum e tendo o Governador prerrogativa de foro no Tribunal de Justiça, não há óbice para que figure no polo passivo de mandado de segurança impetrado no Tribunal de Justiça Militar Estadual que está no mesmo patamar, sem hierarquia, do Tribunal de Justiça Comum. Ademais, a própria Constituição Estadual faz a ressalva da justiça especializada, conforme destacado acima.

De outro lado, o art. 33 do RITJMG ao tratar da competência do Órgão Especial para julgar mandado de segurança contra ato do Governador do Estado, ressalva a competência da justiça especializada, conforme transcrito abaixo:

Art. 33. Compete ao Órgão Especial, por delegação do Tribunal Pleno

I – processar e julgar, originariamente, ressalvada a competência das justiças especializadas:

d) o mandado de segurança contra ato do Governador do Estado, da Mesa e da Presidência da Assembleia Legislativa, do Presidente do Tribunal de Contas, do próprio Tribunal ou de seus órgãos diretivos ou colegiados, do Corregedor-Geral de Justiça e de ato atribuível ao Juiz da Central de Precatórios; (Redação dada pela Emenda Regimental n° 6, de 2016)

Nesse sentido é o entendimento do TJM/MG:

Parece-me que a competência originária desta Corte castrense para apreciar mandado de segurança contra ato do Governador do Estado – e a possibilidade deste figurar como autoridade coatora – está sedimentada na jurisprudência deste Tribunal.

O art. 125, § 4º, da Constituição Federal de 1988, com a redação que lhe conferiu a Emenda Constitucional n. 45/2004, define a competência cível da Justiça Militar estadual para processar e julgar “as ações judiciais contra atos disciplinares militares”. O ato impugnado possui inquestionavelmente natureza disciplinar militar, já que se trata de um ato de demissão de um servidor militar.

Estabelecida a competência desta Justiça Militar em razão da matéria, a competência originária deste TJM é delimitada em razão da autoridade impetrada, nos termos do que dispõe o art. 106, I, “c”, da Constituição do Estado de Minas Gerais, segundo o qual:

(…)

Não bastasse a expressa ressalva à competência das justiças especializadas, o Governador do Estado pode ser apontado autoridade coatora em ação mandamental, por força do art. 90, inciso XXV, da Constituição do Estado de Minas Gerais, in verbis:

Art. 90 – Compete privativamente ao Governador do Estado:

(…)

XXV – exercer o comando superior da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros Militar, promover seus oficiais e nomeá-los para os cargos que lhes são privativos.

(…)

Ante o exposto, reconheço a competência desta Corte castrense para processar e julgar o feito, a legitimidade da autoridade apontada como coatora e a tempestividade da impetração.

TJM/MG, MS n. 0001797-39.2013.9.13.0000, rel. Juiz Cel BM Osmar Duarte Marcelino, j. 23/10/2013.[13]

O Regimento Interno do TJMSP e do TJMRS não tem dispositivo semelhante ao art. 33 do RITJMG.

• MODELO DE SENTENÇA 

Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado pelo Sd Tião da Silva contra ato coator do Coronel PM Comandante da XXª Região da Polícia Militar, autoridade vinculada ao Estado de Minas Gerais, que o transferiu, por conveniência da disciplina, do XXº BPM para o YYº BPM.

Alega o impetrante que foi instaurado em seu desfavor o Inquérito Policial Militar (IPM) de Portaria n. 1111-XXª RPM, para apurar fato ocorrido no dia 02/05/2018, quando, estando de serviço, por volta de 03h10min, foi surpreendido por uma equipe de supervisão de sua unidade que constatou que o mesmo se encontrava no interior do pelotão da cidade, descumprindo o previsto no cronograma de radiopatrulhamento, em local diverso de onde deveria estar, sem autorização e sem, tampouco, apresentar motivo que justificasse o fato. Não portava algemas e não equipou sua guarnição ou determinou que seu motorista a equipasse com o armamento portátil. Vislumbrou-se, em tese, a existência de indícios de infração penal tipificada no artigo 195 (abandono de posto) e 312 (falsidade ideológica), ambos do Código Penal Militar (CPM), sem prejuízo para a incidência de demais infrações penais que surgissem.

Ao término do IPM, o Ministério Público requereu o arquivamento do procedimento apuratório, por insuficiência de provas, o que foi acolhido pelo juiz de direito titular da 1ª Auditoria Judiciária Militar Estadual (AJME), que determinou o arquivamento do feito.

Foi também instaurado em seu desfavor o Processo Administrativo-Disciplinar (PAD) de Portaria n. 2222/2019, sendo que ao seu término foi aplicada a sanção de prestação de serviço, com perda de 15 (quinze) pontos no conceito funcional do militar, como incurso no artigo 14, inciso II, do Código de Ética e Disciplina dos Militares de Minas Gerais (CEDM), com publicação no BI n. 04, de 21/02/2021.

Em decorrência de solução de recurso administrativo, o Coronel Comandante da XXª RPM negou provimento ao recurso, manteve a punição disciplinar imposta e determinou a sua transferência para o YYº BPM, por conveniência da disciplina, nos termos do art. 25, inciso III, do CEDM c/c o art. 175, inciso II, do Estatuto dos Militares do Estado de Minas Gerais (Lei n. 5.301/69).

Alega o impetrante que reside na cidade de ZZZZZ, MG, que fica distante 35 km de onde trabalha. Tem seis filhos, residência própria, e foi transferido para a YYº BPM, que dista 100 km de sua atual residência, violando princípios consagrados em nossa Constituição Federal, previstos nos artigos 226 e 229, respectivamente, respeito e proteção à família pelo Estado e dever de assistência, criação e educação dos filhos menores e maiores.

Em momento algum na decisão do PAD foi aventada a possibilidade de sua transferência, que se mostra desproporcional e desarrazoada. O ato que determinou a sua remoção é viciado e nulo, nos termos da lei, estando presentes a evidência do direito do impetrante e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, pelo que requereu o benefício da justiça gratuita e a concessão de pedido liminar, inaudita altera parte, no sentido de determinar-se à autoridade coatora que suspenda o ato de transferência do impetrante para o YYº BPM, mantendo-o no XXº BPM. Requereu, ainda, o benefício da justiça gratuita, a citação da autoridade coatora para prestar as informações no prazo legal e a oitiva do Ministério Público. No mérito, pretende a confirmação da segurança, pelos motivos expostos.

No Evento 17, o magistrado concedeu o pedido liminar, suspendendo a movimentação e concedeu o benefício da justiça gratuita.

O impetrado prestou informações no Evento 38, alegando que a função policial militar é exercida em todo o território do Estado, à luz do artigo 14 da Lei Estadual n. 5.301/69, donde se conclui pela inexistência da garantia da inamovibilidade por parte dos integrantes das instituições militares estaduais.

A Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais teve ciência e se manifestou pelo aguardo do julgamento, no Evento 39.

No Evento 42 o Ministério Público manifestou-se no sentido de não caber a sua intervenção.

Os autos foram conclusos para sentença.

É o breve relatório.[14]

Passo a fundamentar e decidir em atenção aos art. 93, IX, da CF e art. 489, § 1º, do CPC.

Inicialmente, observo estarem presentes os pressupostos processuais, bem como as condições da ação, de modo que não vislumbro vícios de ordem formal para apreciação do pedido inicial, ademais o processo desenvolveu-se de forma regular, com observância das garantias constitucionais do devido processo legal. Desse modo, o processo encontra-se pronto para julgamento, motivo pelo qual passo à análise do mérito.

O Mandado de Segurança tem previsão constitucional (art. 5º, inciso LXIX, CF), é disciplinado pela Lei n. 12.016/2009 e visa proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

Direito líquido e certo é aquele que não demanda dilação probatória, que pode ser comprovado de plano, ou seja, por prova pré-constituída que indiquem a certeza a liquidez dos fatos que sustentam o direito e que no momento da impetração reúne todos os requisitos para o seu reconhecimento porque delimitado em sua extensão e apto a ser exercido.

Portanto, em se tratando de mandado de segurança, a via utilizada só permite a concessão da ordem se houver demonstração clara e objetiva, por parte do impetrante, de que há ofensa a direito líquido e certo.

Na hipótese dos autos, o impetrante sustenta que o ato disciplinar punitivo que determinou a sua remoção é viciado e nulo, nos termos da lei porque viola os princípios consagrados na Constituição Federal, previstos nos artigos 226 e 229, respectivamente, respeito e proteção à família pelo Estado e dever de assistência, criação e educação dos filhos menores e maiores.

O impetrado, por sua vez, alega que a função policial militar é exercida em todo o território do Estado, à luz do artigo 14 do EMEMG – Lei Estadual Complementar n. 5.301/69 -, donde se conclui pela inexistência da garantia da inamovibilidade por parte dos integrantes das instituições militares estaduais.

Importante consignar as normas de direito que regulam o fato. A lide em análise compreende a análise das relações jurídicas envolvendo militares do Estado de Minas Gerais e o referido Estado, devendo-se aplicar, portanto, o Estatuto dos Militares do Estado de Minas Gerais, o Código de Ética e Disciplina dos Militares do Estado de Minas Gerais (Lei Estadual n. 14.310/02) e o MAPPA.

Acerca da transferência, importante destacar o entendimento do TJM/MG no sentido de que a movimentação por interesse da disciplinar é uma medida administrativa discricionária, que não se confunde com a sanção disciplinar.

A “sanção disciplinar” sempre deve ser aplicada em observância ao devido processo legal, com observância do princípio constitucional da garantia do contraditório e da ampla defesa dos acusados, conforme determina o art. 5º, inciso LV da CF/88.

O Código de Ética e Disciplina dos Militares do Estado de Minas Gerais dispõe sobre a definição, especificação e classificação das transgressões disciplinares e estabelecem normas gerais de procedimento em relação a essas sanções, susceptíveis de serem aplicadas pela administração das Instituições Militares Estaduais.

Somente a Lei pode instituir sanções com a indicação de condutas que possam constituir infrações administrativas na Polícia Militar e no Corpo de Bombeiros do Estado de Minas Gerais, que no caso, é o Código de Ética.

Logo, as “sanções” compreendem uma punição aplicada ao militar que infringe a norma administrativa, no caso o CEDM.

Por sua vez, a “medida administrativa” não passa de providência administrativa, logo, não possuem natureza de sanção disciplinar, embora decorram do cometimento de uma infração ou do risco de que esta seja praticada. Desse modo, a medida administrativa pode ser adotada com base na conveniência e na oportunidade dos atos praticados pelo administrador, fazendo parte dos elementos constitutivos do núcleo do poder discricionário praticado pela Administração Militar, para atender os interesses da sociedade.

A movimentação consiste em medida administrativa que pode ser aplicada pela autoridade administrativa, independentemente das demais sanções, ou cumulativamente com elas, nos exatos termos do art. 25, inciso III, do Código de Ética e Disciplina dos Militares de Minas Gerais. Por essa razão muitas vezes o intérprete confunde a medida com sanção, todavia, deve prevalecer a sua essência que é a natureza de providência, conforme Lei n. 14.310/02.

Art. 25 – Poderão ser aplicadas, independentemente das demais sanções ou cumulativamente com elas, as seguintes medidas:

I – cancelamento de matrícula, com desligamento de curso, estágio ou exame;

II – destituição de cargo, função ou comissão;

III – movimentação de unidade ou fração.

Ademais, o art. 175 do Estatuto dos Militares do Estado de Minas Gerais (Lei n. 5.301/1969) autoriza a movimentação de praças por conveniência da disciplina:

Art. 175 – Para atender às prescrições contidas no artigo anterior, as praças serão movimentadas por:

I – necessidade do serviço;

II – conveniência da disciplina;

III – interesse próprio.

Conforme jurisprudência do TJM/MG[15], ao Poder Judiciário é vedada a análise do mérito do ato administrativo levado a efeito pelo Administrador, cabendo-lhe examinar, tão somente, a legalidade do ato, sob pena de ingerência nos deveres próprios do Administrador e, consequentemente, de afronta ao princípio constitucional da separação dos poderes.

Desse modo, em razão do poder discricionário da Administração Militar não se admite ingerências do Poder Judiciário em procedimentos disciplinares que constitui expediente reservado por circunstâncias excepcionais. Não há que ser feito qualquer pronunciamento judicial acerca da discricionariedade do poder-dever de punir do administrador. Se não há ilegalidade no ato administrativo exarado por autoridade competente, presume-se que é legítimo, ou seja, ato perfeito, completo e acabado.

Por não se tratar de uma sanção disciplinar, a efetivação da movimentação por conveniência da disciplina independe da aplicação de punição disciplinar e de eventual interposição de recurso disciplinar com efeito suspensivo, pois visa única e exclusivamente preservar o controle sobre a tropa exercido pelo Comandante com a finalidade de resguardar o interesse social e o objetivo de manter hígido os princípios da hierarquia e disciplina que regem as instituições militares estaduais.

Sem esse mecanismo de caráter preventivo e educativo o comandante corre o risco de ver toda a sua guarnição policial contaminada por atos de indisciplina que podem comprometer a eficiência operacional ou administrativa de todo o conjunto, o qual tem responsabilidade de atuar em prol da segurança da população.

Na hipótese dos autos ficou demonstrado que a transferência do militar realizada pelo Comandante da XXª RPM se deu dentro da sua área de atuação, exercendo o poder discricionário no âmbito de suas atribuições em atenção ao disposto no art. 25, inciso III, da Lei n. 14.310/02.

Ante o exposto, não há que se falar em ato nulo e viciado, pois foi demonstrado que fora praticado em observância à legalidade e dentro dos limites da discricionariedade conferida por Lei ao Comandante.

Por fim, não prospera a tese do impetrante de que a medida violou os princípios constitucionais do respeito e proteção à família pelo Estado e dever de assistência, criação e educação dos filhos menores e maiores.

Isso porque nenhum direito é absoluto e ao fazer o concurso para ser Policial Militar, o impetrante abriu mão de certas vontades, inclusive do seu direito de viver com sua família onde desejar no local e durante o tempo que desejar para se submeter ao regime jurídico próprio da Polícia Militar, submetendo-se aos rígidos preceitos de disciplina e hierarquia, consubstanciados na Lei Estadual. N. 14.310/02 e na Lei Complementar Estadual n. 5.301/1969. Logo, não há que se falar em ingerências ilegais do Estado sobre a família e a vida privada do Policial Militar.

Ademais, não se pode esquecer que a função de policial militar é exercida em todo o território do Estado, à luz do artigo 14 da Lei Complementar Estadual n. 5.301/69, não havendo que se falar em inamovibilidade por parte dos integrantes das instituições militares estaduais. Se isso fosse possível é certo que teríamos cidades totalmente desguarnecidas de policiamento para atender a vontade pessoal dos militares. Não podemos esquecer que o interesse público prevalece sobre o interesse privado no âmbito da Administração Pública e é invocando este preceito que a Lei confere a administração a discricionariedade de movimentar os militares.

Nessa esteira, o regime jurídico próprio da Polícia Militar tem dupla garantia, de um lado, para o Policial Militar, com as vantagens e desvantagens da função, e de outro para a sociedade, que espera que o Estado garanta a segurança pública de todos o que só é possível colocando policiais para garantir a ordem pública em todas as Cidades dentro do território do Estado.

Ante o exposto, as provas apresentadas pelo impetrante não indicam a existência de direito líquido e certo de permanecer lotado no XXº BPM, sendo legítima a movimentação realizada pela Administração Pública para atender a interesse público e garantir a observância da hierarquia e da disciplina da tropa.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, DENEGO A SEGURANÇA pleiteada e, por conseguinte, REVOGO a liminar anteriormente deferida, extinguindo o feito com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC.

Condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais estando suspensa sua exigibilidade, nos termos do artigo 98, § 3º, do CPC.

Sem condenação em honorários advocatícios (artigo 25 da Lei 12.016/09; S. 512 do STF, e S. 105 do STJ).

Interposto recurso de apelação, em razão de não haver mais juízo de admissibilidade no primeiro grau, INTIME-SE a parte contrária para, caso queira, oferecer suas contrarrazões, no prazo legal. Após, com ou sem contrarrazões, remetam-se os autos ao Tribunal de Justiça Militar de Minas Gerais.

Caso opere a preclusão recursal e não sejam feitos outros requerimentos, certifique-se a arquivem-se os autos, com as necessárias baixas no sistema de primeiro grau.

Não há remessa necessária, uma vez que foi denegada a segurança, nos termos do art. 14, § 1º da Lei Federal nº 12.016/2009.

Oficie-se à autoridade impetrada.

Dê ciência ao Ministério Público com vista.

Sentença registrada no sistema. Publique-se. Intimem-se.

Loca, Data.

Juiz(a) de Direito Substituto(a) do Juízo Militar.

[1] MORAES, 2020, p. 182.

[2] MASSON, Nathalia. Manual de Direito Constitucional. 8. ed. Sa: Jus Podivm, 2020. P. 618.

[3] MASSON, Nathalia. Manual de Direito Constitucional. 8. ed. Sa: Jus Podivm, 2020. P. 618.

[4] STJ, AgInt no MS 19443 DF 2012/0244048-6, 1ª Seção, rel. min. Gurgel de Faria, j. 12/06/2019.

[5] STJ, AgRg no RMS: 23667 MA 2007/0040787-0, 6ª Turma, rel. min. Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ/SE), j. 24/04/2014. RMS n. 406.769/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe de 7.2.2014

[6] STJ – AgInt no RMS: 57306 PE 2018/0092393-4, 2ª Turma, rel. min. Og Fernandes, j. 14/02/2022.

[7] STF, RE 41230 AgR, 2ª Turma, rel. min. Ellen Gracie, j. 13/12/2005.

[8] LUNARDI, Fabrício Castagna; REZENDE, Luiz Otávio. Curso de Sentença Cível. 4. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2023. p. 327-329.

[9] Art. 5º Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé.

[10] Art. 6º Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.

[11] CPC, Art. 4º As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa.

[12] RPM – Região da Polícia Militar

[13] No mesmo sentido: TJM/MG, MS n. 0001406-16.2015.9.13.0000, rel. Juiz Cel PM Rúbio Paulino Coelho, j. 07/10/2015.

[14] A fundamentação decorre da extração de trechos de decisões do TJM/MG.

[15] TJM/MG, APL Nº 0003402-56.2009.9.13.0001, rel. Juiz Cel PM Sócrates Edgard dos Anjos, j. 15/12/2016.