Leonardo Araújo

Na parte especial do Código Penal, iniciada pelo artigo 121, estão positivados os crimes comuns, sendo identificadas as condutas incriminadoras com suas respectivas penas. O conhecimento dessa parte do dispositivo legal é fundamental na atividade operacional, permitindo que o policial diferencie a legalidade ou ilegalidade das diversas condutas humanas. Cabendo ressaltar que não se esgotam aqui todas as condutas incriminadoras, sendo necessário o estudo das leis penais especiais como atividade complementar.

– 21 – Homicídio

Art. 121. – Matar alguém:

Pena – reclusão, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos. Caso de diminuição de pena

1º – Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.

Homicídio qualificado

2º – Se o homicídio é cometido:

I- mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;

II- por motivo fútil;

III- com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;

IV – à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido;

V- para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime:

Feminicídio

VI – contra mulher por razões da condição de sexo feminino;

VII– contra agentes ou autoridades descritos nos artigos 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e força nacional de segurança pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição:

Pena – reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

§2º A. Considera-se que há razões de condição de sexo feminino quando o crime envolve:

I – violência doméstica e familiar

II– menosprezo ou discriminação à condição de mulher

Homicídio culposo

3º – Se o homicídio é culposo:

Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos.

Aumento de pena

4º – No homicídio culposo, a pena é aumentada de um terço, se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as consequências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de um terço, se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (catorze) anos ou maior de 60 (sessenta) anos.

5º – Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as consequências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária.

6º – a pena é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por grupo de extermínio.

7° – A pena do feminicídio é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado:

I – durante a gestação ou nos 3 (três) meses posteriores ao parto:

II – contra pessoa menor de 14 (catorze), maior de 60 (sessenta) anos ou com deficiência;

III – na presença de descendente ou de ascendente da vítima.

Abrindo a parte especial do Código, não podendo ser diferente, a norma inicia pela proteção do bem jurídico mais importante dentro de qualquer sociedade organizada — a vida. Atualmente, o Brasil é o país que mais mata no mundo. Temos a impressionante média de aproximadamente 60 mil homicídios por ano, e a polícia sofre diretamente com esse crime, seja no atendimento desse difícil tipo de ocorrência, sendo também autor e vítima desse tipo penal.

– “Polícia que mais mata”

“A polícia que mais mata”, mas também é a que mais morre, frase extremamente difundida por autoridades e setores da imprensa que, apesar de sua colocação, por vezes, política e ideológica, apresenta veracidade, necessitando análise pormenorizada. É óbvio que este discurso tem como objetivo principal descredibilizar as forças de segurança, levantando-se sempre o argumento de emprego ilegal da violência e arbitrariedade nas operações policiais. Entretanto, que fique claro não ser função da polícia tirar a vida, pelo contrário, estes servidores, como operadores primários do Direito, deverão ser os primeiros defensores dos princípios constitucionais, dentre eles a preservação da vida.

Quando qualquer força policial é violentamente atacada com armas de guerra, não resta outra alternativa senão reagir, com o único interesse de se defender. Comparando a quantidade de mortes em operações policiais com o número de confrontos armados entre o poder público, representado pelos policiais e criminosos, fazendo uma proporcionalidade, verificaremos que a letalidade policial no Brasil não é tão grande quanto o divulgado. Em países desenvolvidos, entrar em confronto com forças policiais é sinônimo de morte ao agressor. Proporcionalmente, polícias estrangeiras apresentam maior letalidade, e não observamos tantos questionamentos como os realizados no Brasil.

Durante instrução realizada por determinada polícia europeia, foi perguntado ao agente quantos confrontos armados ocorreram no ano e quais foram os resultados. Para espanto da equipe de instrução, ele informou que ocorrem três e que em todos os criminosos foram neutralizados dentro da legalidade. Fazendo rápida análise matemática, significa 100% e, apesar do estereótipo de violência policial dos órgãos brasileiros, sem dúvida, estamos bem longe dessa proporcionalidade.

É comum ouvir de autoridades que o problema da letalidade se resolve com inteligência policial. Sem dúvida, essa área do conhecimento traz resultados significativos, mas demanda duas condições raras na polícia brasileira: tempo e recurso. No caso dos traficantes de drogas, se sabe onde eles atuam, encastelados nas comunidades carentes. Por mais eficiente que seja o serviço de informações, em algum momento, a força policial operacional terá que agir, e o confronto é inevitável, resultando mortes em de todos os lados. Criminosos de alta periculosidade não estão dispostos a dispor seus fuzis de guerra e entregarem-se em nome da lei. Quem fala o contrário, sem dúvida, nunca esteve em combate.

Em contrapartida, a letalidade não é a solução dos problemas, e nenhuma polícia do mundo deve ter a morte como meta. No Rio de Janeiro, vivemos a cultura do guerreiro, devido à dura realidade, entretanto, os policiais devem ser formados como soldados, estando preparados para a paz e para a guerra, quando necessárias. Como diz o velho ditado: “se queres a paz, prepara-se para a guerra”. O argumento justificante para a morte resultante de intervenção policial sempre será a legítima defesa. Deve-se tirar do imaginário policial a ideia de que, nessas ações, o estrito cumprimento do dever legal seria a excludente do crime. Não é dever da polícia tirar a vida, mesmo do criminoso de extrema periculosidade.

– Comprovação técnica operacional de óbito

Voltando aos aspectos legais propriamente ditos, o sistema jurídico vigente utiliza-se do critério de morte encefálica para a cessação da vida, como prescreve o artigo 3° da lei 9.434, surgindo daí questões polêmicas no viés jurídico operacional: o policial seria preparado e capaz de identificar um óbito? Questão extremamente debatida empiricamente, apresenta consequências legais relacionadas ao crime de fraude processual tipificado com a prática de não preservação de local de crime. As dúvidas surgem, uma vez que o policial, por força legal, tem a obrigatoriedade de prestar socorro por sua condição de garante, já debatida neste trabalho e, na prática, a condição de vivo ou morto não possui fácil definição.

Após troca de tiros com criminosos que atentavam contra a vida dos policiais e da população local, o infrator cai no solo com um disparo de fuzil na cabeça, sendo óbvio o diagnóstico de morte, mesmo para um leigo. Respeitando o ordenamento jurídico, o procedimento padrão deverá ser a divisão da equipe: parte preserva o local de crime, enquanto a outra se dirige à autoridade de polícia judiciária para realizar a notícia crime. A autoridade, cumprindo previsão legal prevista no Código de Processo Penal, encaminha-se até o local de crime preservado. Tratando-se de área de alto risco, ocorre novo confronto, resultando em mais duas mortes de criminosos além de um policial ferido. Fica a indagação: será que é razoável e proporcional a realização de ato processual em detrimento do grave risco? Esse pode ser um bom exemplo de aplicação de leis de paz em momentos de guerra.

Por outro lado, é também importante destacar que maus profissionais, integrantes das forças policiais, utilizam-se de artifícios para acobertar práticas criminosas, socorrendo aqueles que não necessitariam de socorro, por já estarem em óbito, objetivando exclusivamente atrapalhar as investigações e responsabilizações. No caso de morte óbvia, a preservação do local de crime é obrigatória, desde que essa atuação não coloque em risco a equipe operacional nem a população local, servindo o ato para a própria segurança jurídica dos servidores, que um criminoso fortemente armado não se torne um trabalhador honesto da noite para o dia, por meros depoimentos de pessoas parciais, coniventes com o crime.

– Homicídio doloso, intenção de matar

O homicídio doloso tem como o elemento subjetivo obrigatoriamente o animus necandi, ou seja, a vontade de matar ou assumir o risco para tal, como observamos no instituto do dolo eventual, conceito jurídico de difícil definição que, quando não analisado de maneira contextualizada, pode causar injustiças e aplicação do famigerado direito penal do autor, caracterizado pela seletividade penal. Com a difusão do discurso de violência policial, não é raro ocorrer a capitulação mais gravosa a estes servidores, pela simples posição de policial, por influência do senso comum, potencializado pela grande mídia, devendo os agentes operacionais terem conhecimento e assistência jurídica adequada, preservando os profissionais que se colocam em risco para defender a sociedade.

– Homicídio privilegiado e a considerável aceitação social

No parágrafo primeiro do artigo 121, observa-se a figura do homicídio privilegiado com relativa aceitação social, entendido por muitos doutrinadores não como privilégio, mas sim mera redução de pena. Fazendo uma análise detalhada da letra da lei, o termo “social” está diretamente ligado ao interesse coletivo, aos hábitos e aos costumes de uma determinada sociedade e, em nome desses, o autor comete o crime, passando a impressão para todos de justiça no ato. Em determinada comunidade subjugada por criminosos, restringida de seus direitos, sofrendo ameaças constantes por parte de traficantes ou milicianos, fato comum nos dias de hoje, indivíduo, revoltado, mata o chefe da quadrilha. No exemplo, caberá a referida minorante, visto que o direito penal, dentre vários princípios, é regulado pela adequação social.

No tocante ao termo “moral”, ele está diretamente ligado à individualidade, não podendo ser, em hipótese alguma, algo egoístico, devendo estar de acordo com o aceite social, como o termo anterior. Também desperta um sentimento de justiça na realização do ato criminoso. Um pai desesperado procura um agente policial e informa que um traficante, com forte influência na comunidade onde reside, estaria assediando sua filha menor de idade, temendo possíveis violações da dignidade sexual. Com a impossibilidade ou ineficiência das forças públicas, o indivíduo comete um homicídio contra o importunador. No exemplo, caberá também o referido privilégio.

Agir sob violenta “emoção” não exclui o homicídio, sendo também a ação uma mera redutora de pena. Entretanto, existem algumas condições fundamentais de admissibilidade. O termo “logo após” exige uma obrigatoriedade de reação imediata, não cabendo premeditação de ilicitudes. A “ injusta provocação”, segundo a doutrina, sempre deverá ser uma conduta ilícita por parte da vítima do homicídio. Para o policial operacional, é fundamental o preparo psicológico, o controle emocional e uma condição basilar para evitar o erro nas operações. O referido argumento é de difícil aplicabilidade aos agentes operacionais, haja vista a presunção de preparo técnico profissional, o que, de fato, não ocorre na plenitude, não sendo justo tolher esses servidores da utilização da minorante, uma vez que, apesar de profissionais, os policiais também são seres sentimentais.

“Sob o domínio de violenta emoção” é distinto da causa de diminuição de pena prevista no artigo 65, inciso 3, do CP, “sob influência ”, não necessitando a esse a condição de imediatividade. O termo “logo após” é desnecessário para a aplicabilidade da benesse jurídica. Na prática, a emoção e seus efeitos podem perdurar. No caso de um indivíduo que sofre diversos atentados à sua honra e guarda sequelas durante anos, vindo a agir em um momento de instabilidade, não necessariamente após uma ofensa. Esse ato criminoso, apesar de pontual, teve origem remota, cabendo ao caso concreto aplicação da atenuante e não a figura do homicídio privilegiado. É o que observamos nos constantes e debatidos casos de bullying.

– Homicídio qualificado, repulsa social

O parágrafo segundo trata do homicídio qualificado, agravante na atividade de matar alguém, sendo bem comum na triste realidade brasileira de banalização da vida, existindo grande repulsa social. Na luta contra a criminalidade, policiais se veem na condição de vítimas ou autores do crime analisado. Buscar uma qualificadora para o crime, só pela condição de ser policial, é uma realidade, configurando uma completa inversão de valores, gerando instabilidade jurídica a esses servidores.

No inciso primeiro, o legislador, ao citar a situação de “mediante paga ou promessa de recompensa”, é automático fazer a relação com o risco da atividade policial onde, em algumas cidades, a vida desses servidores está a prêmio. Uma prática de Velho Oeste invertida, na qual os agentes estatais são diariamente caçados. É fato pouco divulgado que, em algumas comunidades sob influência do tráfico, homicidas de policiais recebem benefícios, status e até mesmo recompensas pecuniárias por esses atos ilícitos. Apesar de posições doutrinárias contrárias, entendemos que o termo “recompensa”, usado na letra da lei, representa qualquer tipo de benefício, não se resumindo a dinheiro, devendo esse criminoso ter seu crime qualificado.

Passando ao inciso terceiro, alguns termos possuem grande aplicabilidade operacional. A utilização de “explosivo”, qualificando o crime, é lógi- ca e pertinente, uma vez que, devido ao poder destrutivo desses artefatos, o perigo é comum a todos. Traficantes utilizam granadas defensivas, de uso exclusivo das forças armadas, produzindo estilhaços, atacando as forças policiais. Essa conduta, além de atentar contra os agentes da lei, coloca em risco a população ali residente, uma vez que os efeitos desses artefatos são incontroláveis quando utilizados no ambiente urbano.

Seguindo o mesmo raciocínio, o criminoso que dispara com seu armamento, principalmente fuzis, coloca em perigo toda a coletividade. O alcance útil desse tipo de armamento, de aproximadamente mil metros, bem como a energia do projétil, o tornam extremamente letal. A irresponsabilidade em relação à população residente, que se encontra no meio do fogo cruzado e sujeita às famigeradas “balas perdidas”, deveria ser argumento automático de aplicação da agravante desse crime, seja na modalidade consumada ou tentada.

Já no inciso quarto, o termo “traição” é condição de agravamento do crime de homicídio. É importante e fundamental a proteção legal de agentes policiais, endurecendo penas contra aqueles que atacam o poder público e seus agentes. Entretanto, esses servidores especiais também deverão ser cobrados com mais intensidade pelo ordenamento jurídico, sendo a norma uma via de mão dupla. Agentes policiais, que cometem “crimes morais”, devem ter punição exemplar pelo risco causado a companheiros, instituições e toda a coletividade usuária dos seus serviços.

Corrupção é uma doença social, e a polícia não está imune a isso. Infelizmente, é uma prática comum o vazamento de informações sigilosas de operações policiais, permitindo o monitoramento em tempo real de equipes no teatro de operações por parte de criminosos. Ocorrendo um homicídio, tendo como vítima um policial, provando que a informação sigilosa tem relação direta com o crime, o agente desviado, corrupto, deverá ser responsabilizado como coautor, tendo a sua conduta qualificada pela traição, devendo receber a punição mais agravada possível.

– “Operação cavalo de troia”

O termo “emboscada” apresenta duas vertentes operacionais: a primeira, trata-se do policial como vítima. Quando acionado o serviço policial, pela via convencional 190, equipe chega ao local da ocorrência, sendo atacada por criminosos. Constatando a falsa solicitação, sendo na prática acionados. Sendo perfeitamente aplicável a qualificadora para os assassinos, bem como para aqueles que acionaram intencionalmente as equipes policiais.

A segunda vertente está na atuação do policial como autor do crime de homicídio, com a agravante da emboscada. Conhecida operacionalmente como “troia”, a atuação operacional remete ao lendário episódio histórico, caracterizado quando policiais, objetivando realizar prisões, devido a informações prévias relacionadas à dinâmica do serviço, realizam o coloquialmente denominado como patrulha de emboscada. As situações operacionais são diversas, necessitando a análise pormenorizada do caso concreto, podendo ser configurado crime qualificado ou afastada a ilicitude do fato por legítima defesa.

Se o policial se esconde em determinado local da comunidade, esperando o criminoso passar e realiza a voz de prisão, o que na prática dependente da periculosidade do criminoso, local e poder de fogo do crime, resultará em confronto. Não há o que se falar em emboscada, visto que não foi o agente policial que criou a situação flagrancial. Se no sentido oposto, o policial, por meios furtivos, marca encontro com criminosos, vindo a executá-los, é evidente que responderá de maneira qualificada ao crime por ora analisado.

No ano de 2013, na Comunidade da Nova Holanda, às margens da Avenida Brasil, um caveira perdeu sua vida em combate, algo raro na unidade, após sofrer uma emboscada covarde de criminosos. Ao desembarcar do veículo blindado, sofreu um disparo fatal na cabeça, realizado por criminosos que estavam esperando as equipes nas lajes das residências. O momento era caracterizado por manifestações populares. Visando desviar a atenção das forças policiais, criminosos determinaram que usuários de drogas fechassem a avenida, colocando fogo em ônibus, aterrorizando a população. O batalhão de choque foi acionado, controlando a situação, mas somente o BOPE tinha condições operacionais naquele momento de entrar na comunidade e controlar a crise, assim foi feito. Mas os criminosos, prevendo tal atuação, se posicionaram em pontos estratégicos, vindo a se vingar da unidade que, dias antes, tinha realizado grande operação, causando enormes prejuízos na estrutura do tráfico local.

– Proteção especial aos agentes de segurança

Encerrando o tópico da análise do homicídio qualificado, é importante comentar a alteração recente realizada pela lei 13.142, que inseriu o inciso sétimo, qualificando o homicídio quando cometido contra agentes de segurança, previstos nos artigos 142 e 144 da Constituição Federal, além dos integrantes do sistema prisional e seus familiares, quando o motivo do crime estiver ligado à condição profissional da vítima ou de seus familiares. Sem dúvida, a alteração legal é uma grande evolução na mudança de realidade desses servidores, o ataque a esses profissionais representa um ataque não só ao indivíduo, mas a todo o Estado legalmente constituído.

O termo “No exercício da função ou em razão dela”, apesar de genérico, retrata a quase totalidade dos casos, uma vez que o policial, por sua posição legal de garante e, consequente aplicação do binômio obrigatoriedade e possibilidade de agir, encontra-se sempre em atividade. A análise do caso concreto é necessária para a aplicação ou não da qualificadora. No exemplo de uma discussão de trânsito, que resulta em morte do agente, que em nenhum momento se identifica como policial, ficaria impossível o emprego do inciso, visto que o crime não está relacionado com a atividade laboral da vítima.

Somente no ano de 2017, no Estado do Rio de Janeiro, 134 policiais militares foram assassinados, provando que apenas o endurecimento da legislação não será suficiente para solucionar essa problemática. O problema é sistêmico. Apesar dos avanços da norma, o Direito Penal não é a solução de todos os problemas, devendo haver investimento em todas as áreas com relação direta e indireta com a criminologia.

Pelo caráter recente da norma, a jurisprudência e a doutrina não estão devidamente consolidadas, ficando a dúvida da aplicação do homicídio qualificado privilegiado neste artigo. Nosso entendimento é pela aplicabilidade. Imaginemos que um policial que, agindo com abuso de poder, sofre ataque de sua vítima, que age sobre forte emoção, vindo a matar o agente público. Claro que, após análise do caso concreto, entendemos que as duas causas de alteração de pena poderiam ser aplicadas perfeitamente.

– Polícia, atividade pautada na técnica

Já no parágrafo quarto, que trata de um aumento de pena para o homicídio culposo, relacionado com a “inobservância de regra técnica de profissão”, a ação deve ser caracterizada como algo deliberado, intencional, diferenciando-se de uma falha técnica, o que caracterizaria uma imperícia, fator presente na modalidade de crime culposo, sendo importante a diferenciação para que não ocorra a dupla punibilidade.

A diferenciação se faz necessária para uma análise da formação dos profissionais de segurança pública, atividade extremamente difícil, com consequências resultantes do erro com alto grau de complexidade mas, que, em contrapartida, esses profissionais, em sua grande maioria, não recebem formação nem treinamento na mesma medida das complexidades de suas missões, argumento que jamais poderá ser ignorado no mundo jurídico.

A formação de policiais em países desenvolvidos é baseada no profissionalismo e é comum, por exemplo, que esses profissionais realizem disparos de armas de fogo todos os dias antes de iniciar seu patrulhamento. Enquanto isso, no Brasil, com exceção de algumas tropas especiais, esse hábito básico e fundamental é utópico. Do exposto à análise da aplicação desta causa de aumento de pena deve ser ponderada, analisando não só o fato em si, mas todos os fatores antecedentes que acarretaram no cometimento do delito, relacionados com a formação e a manutenção desses profissionais.

O policial, ao cometer um erro, não comete sozinho, a responsabilização deverá ser extensiva aos gestores, que atuam em concausa em relação à conduta tipificada. Policial militar, ao realizar o patrulhamento, realiza disparo acidental, por não estar com seu armamento devidamente travado, vindo a lesionar transeunte. Ao analisar a carreira dele, em nenhum momento, o profissional teve a devida instrução com o armamento utilizado, sendo este o único disponível para a realização do patrulhamento, e todo o conhecimento ou falta dele foi adquirido de maneira empírica. No exemplo citado, não seria justa a condenação agravada e individualizada do agente, que exerce sua profissão com todas as dificuldade narradas.

– Proteções especiais

Outra alteração realizada no crime de homicídio, feita pela lei 13.104, está no agravamento em relação à idade da vítima — menor de 14 e maior de 60 anos —, protegendo pessoas até o início da adolescência e os idosos. Com o passar do tempo e a evolução da sociedade, é fato que o ser humano desenvolve capacidade de discernimento cada vez mais cedo. Sendo assim, a criança de hoje não é a mesma do século passado. Sem entrar na polêmica de redução da maioridade penal, fenômeno observado operacionalmente é que o criminoso está cada vez mais jovem, sendo comum encontrar meninos de 14 anos portando fuzis e com poder de decisão em perigosas quadrilhas. Logo, a simples subsunção do fato à norma, pode gerar o efeito lesivo de sensação de impunidade.

– Milícia

Finalizando o artigo 121, trataremos o artigo 6°, introduzido pela lei 12.720, aumentando a pena em até um terço quando o crime é cometido por milícia ou grupo de extermínio. A agravante está diretamente direcionada ao tipo penal descrito no artigo 288A, que analisaremos mais à frente no trabalho. No cometimento do homicídio, com a agravante de milícia, existe a necessidade de comprovação da associação criminosa “sob o pretexto de prestação de serviço de segurança”. O tipo erradamente restringiu a apenas uma atividade realizada por esses grupos criminosos, sabendo-se que eles realizam várias outras ações criminosas voltadas ao lucro, necessitando ampliação da norma, visando punir esse grave crime.

– Art. 129 – Lesão corporal

Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.

Lesão corporal de natureza grave

1º – Se resulta:

I – incapacidade para as ocupações habituais, por mais de 30 (trinta) dias;

II – perigo de vida;

III – debilidade permanente de membro, sentido ou função;

IV- aceleração de parto:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos.

2º – Se resulta:

I- incapacidade permanente para o trabalho;

II- enfermidade incurável;

III- perda ou inutilização de membro, sentido ou função;

IV- deformidade permanente;

V- aborto:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos.

Lesão corporal seguida de morte

3º – Se resulta morte e as circunstâncias evidenciam que o agente não quis o resultado, nem assumiu o risco de produzi-lo:

Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos. Diminuição de pena

4º – Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.

Substituição da pena

5º – O juiz, não sendo graves as lesões, pode ainda substituir a pena de detenção pela de multa:

I – se ocorre qualquer das hipóteses do parágrafo anterior;

II – se as lesões são recíprocas. Lesão corporal culposa

6º – Se a lesão é culposa:

Pena – detenção, de 2 (dois) meses a 1 (um) ano. Aumento de pena

7º – Aumenta-se a pena de um terço, se ocorrer qualquer das hipóteses dos §§ 4° e 6° do art. 121, deste código.

8º – Aplica-se à lesão culposa o disposto no 5 do art. 121. Violência doméstica

9º Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domés- ticas, de coabitação ou de hospitalidade:

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos.

10º Nos casos previstos nos §§ 1º a 3º deste artigo, se as circunstâncias são as indicadas no § 9º deste artigo, aumenta-se a pena em 1/3 (um terço).

11º Na hipótese do § 9º deste artigo, a pena será aumentada de um terço se o crime for cometido contra pessoa portadora de deficiência.

12º Se a lesão for praticada contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição, a pena é aumentada de um a dois terços.

– Banalização da resolução de conflitos pela via violenta

Com a banalização da violência, existe uma tendência do ser humano de se acostumar com delitos, principalmente os de menor gravidade. As lesões corporais se tornam cada vez mais frequentes, por motivos banais que nem sempre seguem o canal legal e sofrem a reprimenda estatal, fazendo parte da denominada cifra negra ou subnotificações, não sendo computadas formalmente nos índices de criminalidade. Os policiais operacionais, em diversos momentos de suas carreiras, se deparam com esse tipo de ocorrência, seja como autor, sob o velho argumento da violência policial, seja na condição de vítima, resultante da total falta de respeito às autoridades legalmente constituídas.

Caracterizado como um crime de dano, possui como bem jurídico tutelado a integridade corporal e a saúde, tendo como elemento subjetivo o dolo de dano. Esta característica é fundamental para evitar erros na capitulação, fato bem comum, confundindo a conduta com a contravenção de vias de fato, onde a intenção da prática delitiva não é ofender a integridade corporal de outrem. As lesões corporais apresentam gradações, distinguindo-se em leve, grave e gravíssima. Não interferindo essas diferenciações na ação operacional das prisões em flagrante, existindo somente em segunda análise pelos órgãos periciais o devido exame técnico para realizar a devida capitulação com a devida responsabilização proporcional.

– Níveis de lesão

No parágrafo primeiro, a lei trata da lesão grave, e alguns termos merecem comentários. No inciso primeiro, quando o dispositivo utiliza “Incapacidade para ocupações habituais por mais de 30 dias”, estas ocupações não se resumem a trabalho, podendo ser atividades sociais, desde que sejam lícitas. “Debilidade permanente de membro, sentido ou função”, literalmente o termo permanente é imutável, ou seja, é importante perícia sobre a condição da vítima, levando-se em consideração as intervenções médicas bem como a interpretação de debilidade, que não significa supressão ou ausência, que estaria enquadrada na modalidade mais gravosa de lesão corporal.

O artigo segundo, apesar de não ter a nomenclatura legal do tipo de lesão, é pacífico na doutrina, com a classificação de gravíssima a “ incapacidade permanente para o trabalho”. Tem impacto direto nas questões pecuniária e previdenciária, gerando aposentadoria por invalidez. Atualmente, a doutrina entende que tal lesão deverá ser impeditiva para qualquer modalidade de trabalho. No caso de reabilitação a tipo penal, deverá ser desclassificado, seguindo a linha de reinclusão ao mercado de trabalho.

No dispositivo de maior gravidade, mais especificamente no inciso terceiro, observa-se a figura do preterdolo, em que, de maneira direta, a intenção do autor era uma, no caso citado, lesionar, e o resultado foi diverso, sem que houvesse previsibilidade para a morte. Policial, para realizar uma prisão legal, se excede, lesionando gravemente o braço do preso. Com o estresse da situação e o esforço despendido na resistência ao ato legal, o indivíduo lesionado vem a falecer por um infarto do miocárdio. Neste caso, o dolo do agente foi o de lesão, sendo impossível ele saber, preteritamente, que aquele indivíduo apresentava doença cardíaca. Portanto, é descabida a imputação do crime de homicídio.

– Diferença entre lesão corporal e tentativa de homicídio

Dúvida comum aos operadores primários do Direito está na diferença entre a lesão do artigo terceiro e o homicídio tentado. A distinção se dá na análise do dolo, ou seja, da intenção do agente no momento do cometimento do delito. De fato, esta interpretação pode causar algumas injustiças, uma vez que a diferença de pena entre os dois tipos penais é considerável.

No tocante à utilização de arma de fogo, seria razoável a capitulação em tentativa de homicídio. Essa análise deve ser estudada com afinco pela doutrina e pelos operadores do Direito, pelo volume de ocorrências desse tipo. No caso específico do fuzil, arma de guerra utilizada largamente pelo crime e por forças policiais brasileiras, ao observarmos suas características, chegamos à conclusão de que esse armamento possui um único propósito: a morte ou inutilização do combatente. Logo, aquele que utiliza esse armamento demonstra, de maneira direta, sua intenção, ou seja, cometer o crime de homicídio, não restando qualquer dúvida.

Ao contrário do senso comum, o emprego de pistolas, armas curtas com projéteis de baixa velocidade e poder energético, necessita avaliação do caso concreto, para diferenciar a conduta. Policial cercado por inúmeros indivíduos desarmados faz uso de sua arma de fogo, vindo a atingir um dos agressores na perna. Apesar de inúmeras variáveis possíveis, levando-se em consideração o emprego de uso progressivo da força, a conduta do agente deverá ser classificada como lesão corporal, sendo definida de acordo com o resultado, sem a análise de possíveis excludentes de ilicitudes. Não poderia ser alegada tentativa de homicídio, uma vez não ser essa a intenção do agente, caracterizada pela realização do disparo na perna, menos danoso à vítima.

A mesma alteração realizada pela lei 13.142, dando condição especial de vítima ao funcionário público com atuação específica no sistema de segurança pública e seus familiares, no crime de homicídio são aplicáveis as mesmas interpretações ao crime de lesão corporal. Ocorrências desse tipo são comuns no cotidiano policial. Ao entrar nesta profissão, ao contrário do senso comum, o servidor não dispõe de seus direitos, visto que a integridade física é inalienável. Logo, as agressões a agentes da lei devem ser majoradas. Se um agressor ataca forças policiais, imagine o que fará com o cidadão comum.

– Art. 135 – Omissão de socorro

Art. 135. Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública:

Pena – detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa.

Parágrafo único. A pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta a morte.

Exemplo clássico de crime omissivo próprio, em que a norma jurídica apresenta caráter mandamental, dizendo ao indivíduo, nas entrelinhas, faça alguma coisa, evitando o dano ao bem jurídico ou o perigo a si mesmo. Relacionado ao dever temos a proteção, obrigatória a qualquer indivíduo em relação ao próximo, configurando que solidariedade é fundamental e a ausência desta necessita de reprimenda por parte do Estado. De acordo com o tipo penal, o agente é obrigado a agir, não existindo a opção de ser ou não solidário, uma vez que o direito do próximo, estando em risco, se sobrepõe ao livre-arbítrio caracterizado, muitas vezes, pelo egoísmo.

– O peso legal de ser garante

Inicialmente, devemos deixar claro que o tipo estudado não se aplica aos garantes de regra, figuras amplamente debatidas anteriormente nesta obra. Porém, tanto na parte especial como na parte geral do Código, é importante ressaltar que o dever de agir ou atuar deve estar obrigatoriamente atrelado ao poder ou a possibilidade física e humana de atuação, inexistindo a necessidade de agir a qualquer custo. Bombeiros, ao iniciarem salvamento em prédio em chamas, desistem da ação, uma vez que a construção está próxima de desabar. É óbvio que estes não poderão sofrer reprimenda penal, visto que, apesar de corajosos, não precisam colocar a vida em risco em benefício de terceiros, o que sabemos que, na prática, ocorre diariamente, devido ao heroísmo inerente às pessoas que escolhem essa brilhante profissão.

– Proteção especial das crianças

“Criança abandonada” — o termo em questão gera bastante polêmica. Neste ponto, o tipo penal está totalmente inerte, não existindo ao Estado qualquer infraestrutura para o implemento da persecução penal para todos os indivíduos que realizam esse delito. A doutrina é pacífica em dizer que, para existir o delito em análise, o bem jurídico deverá está em risco. Aí surgem as indagações: as crianças abandonadas à própria sorte, nas ruas não estão nesta situação? E toda a sociedade que nem se incomoda mais com tal barbárie estaria assim cometendo o crime estudado? Passar omisso por uma criança na rua, sem tomar qualquer providência, não seria um ato criminoso? De fato, quem nunca realizou uma conduta tipificada em nosso Código Penal?

Criança extraviada, que observamos com bastante frequência em locais com grande aglomeração popular, tais como praias e shoppings. O cidadão que observa tal fato e não toma providências para tentar encontrar os pais ou qualquer força pública, poderá responder por omissão de socorro. O Direito Penal não deixa de ser a positivação de conceitos humanitários.

A polícia tem como uma de suas principais funções a orientação a seus clientes, a população em geral. Durante patrulhamento ordinário, foi observado fato comum e curioso: uma determinada criança fazia pirraça, quando a mãe, ao observar a equipe policial, virou-se para o menino e disse: “filho, ou você para ou chamarei o policial para te pegar”. O fato necessitou de uma orientação à mãe por parte dos policiais: “Se a senhora ensinar isso ao seu filho, só criará o afastamento do menino com relação à polícia e, no dia em que ele se perder, não procurará quem está sempre disposto a ajudá-lo. Policial não é um bicho papão, e sim um herói sempre disposto a atuar”. A senhora concordou, agradeceu e com certeza aquele menino, no caso de perigo, procurará a polícia.

– Socorro a ferido

No caso de pessoa “ ferida”, é importante frisar que não é necessário para a responsabilização que o omitente seja o causador da lesão, sendo o fato causador do dano irrelevante, podendo até mesmo ter sido causado pela própria vítima. O dano deve ser considerável, a vítima deve estar em risco de vida ou à sua saúde, impedida de, por meios próprios, procurar socorro. Como está definido o bem jurídico tutelado do artigo, se a lesão for leve, não impedindo o deslocamento por meios próprios ao nosocômio mais próximo, seria desproporcional a tipificação do crime ao omitente.

O tipo penal menciona o acionamento de autoridades competentes. Apesar disso, não podemos entender ser opcional a prestação de socorro, sendo esta ação caracterizada pelo apoio imediato, não sendo substituída pelo acionamento de quem de direito, sendo este um apoio mediato, visto que, dependendo do caso concreto, a urgência necessita de intervenção direta, evitando consequências irreversíveis. A incapacidade técnica não exclui o crime, visto que o socorro, neste caso, é interpretado de maneira genérica, sendo um apoio à vítima, não se restringindo à questão física, podendo ser caracterizado até mesmo por um apoio psicológico.

A capacidade técnica, em determinados casos, é fundamental para que o dano não seja potencializado. Imaginemos uma vítima de um grave acidente envolvendo motocicleta, necessitando uma devida remoção. É importante que o socorrista não se precipite, devendo esperar pessoal especializado, permanecendo no local, prestando outros tipos de assistências.

Policial atropelou motociclista, causando graves lesões, visto que a vítima encontrava-se sem capacete. Apesar das infrações da legislação pela vítima, esse fato não muda a necessidade de prestação imediata de socorro. Ao parar, o policial tem seu carro cercado por transeuntes e, por se tratar de área de risco, decide se evadir do local, visando à sua autopreservação. Conhecendo a norma, aciona as autoridades competentes — polícia e corpo de bombeiros —, apresentando-se imediatamente em sede da polícia judiciária para comunicar o fato, mostrando, assim proatividade. Também justifica a ausência de socorro mediato pela excludente de ilicitude do estado de necessidade, uma vez que, permanecendo no local do crime, poderia ser ele a próxima vítima, e no Direito Penal um crime nunca justifica outro.

– Interpretação do conceito de autoridade

No tocante ao termo autoridade, se faz necessário o entendimento do conceito de autoridade especificamente para o tipo estudado, devido à sua amplitude. O acionamento deverá ser realizado no órgão específico e responsável pela demanda. Não adianta em nada comunicar um acidente de trânsito a uma autoridade tributária, nem um afogamento ao delegado de polícia, uma vez que, mesmo com boa vontade, de regra, não poderão ajudar em demanda tão específica.

Neste caso, os policiais militares, mais uma vez, apresentam grandes responsabilidades. Devido à capilaridade institucional, marcada pela presença constante nas ruas, esses servidores são acionados nos mais diversos tipos de ocorrências, seja dentro ou fora de suas competências legais originárias, sendo sempre essa força pública a chegar primeiro no socorro, exemplificando a importância dos órgãos, bem como a necessidade de formação profissional altamente qualificada.

Durante patrulhamento, indivíduo comunica à equipe que ocorreu um grave acidente automobilístico, com possíveis vítimas, e que o comunicante até tentou parar para prestar o devido socorro, mas por se tratar de área de risco, próxima a uma comunidade sob influência do tráfico, com constantes roubos e confrontos armados, decidiu comunicar à autoridade pública. Chegando ao local, a equipe constatou indivíduos correndo com a aproximação da polícia e, em vez de socorrer as vítimas, estavam furtando seus pertences, configurando, além da questão humanitária, ataque a diferentes bens jurídicos tutelados.

– Impossibilidade de prestação de socorro

A prestação de socorro é obrigatória somente nos casos de dano ou perigo à saúde ou à vida. Outros tipos de bens jurídicos não estão amparados como, por exemplo, o patrimônio. Cena observada com frequência na grande mídia, na qual criminosos furtam pessoas no centro das grandes cidades sem serem incomodados, com pessoas inertes, observando sem tomar qualquer atitude, mesmo podendo fazer algo, seja pela compleição física, superioridade numérica ou pela ausência de armamento dos criminosos. Tratando-se de lesão ao patrimônio, seria infundada a alegação do crime em análise por parte destes omitentes.

Assunto discutido na doutrina é a possibilidade de existência de coautoria e participação no crime de omissão de socorro. Respeitando as posições contrárias, entendemos ser plausível tal responsabilização, sendo importante a avaliação detalhada do caso concreto. Quando a atuação efetiva de um indivíduo na prestação de socorro alcançou o objetivo de salvar, evitando o dano, não seria necessária a responsabilização dos demais, visto que o Direito Penal não tem como objetivo caçar ou inventar autores. Entretanto, por outro lado, em uma situação que seja necessária a participação de mais de um cidadão atuando no socorro, e alguém nada faz, este deverá sofrer a reprimenda legal.

Em um desabamento em que a vítima ainda esteja respirando, uma vez que a omissão de socorro a morto é crime impossível, e crime impossível não é passível de punição, como já observamos anteriormente, um grupo de pessoas observa enquanto apenas um trabalha tentando desenterrar a vítima. Para tornar efetiva a ação e realizar o salvamento, seria fundamental a participação de todos os presentes. Logo, aqueles que permanecem inertes, cometem o delito previsto no artigo 135 do Código Penal. Independente do resultado, a vida deve está sempre em primeiro lugar, e o ser humano sempre deve estar pronto para ajudar o próximo.

– Art. 136 – Maus-tratos

Art. 136. Expor a perigo a vida ou a saúde de pessoa sob sua autoridade, guarda ou vigilância, para fim de educação, ensino, tratamento ou custódia, quer privando-a de alimentação ou cuidados indispensáveis, quer sujeitando-a a trabalho excessivo ou inadequado, quer abusando de meios de correção ou disciplina:

Pena – detenção, de 2 (dois) meses a 1 (um) ano, ou multa.

1º – Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

2º – Se resulta a morte:

Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos.

3º – Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço), se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (catorze) anos.

Exemplo de crime próprio, uma vez que o autor necessita de condições especiais para enquadramento no tipo penal, limitando-se àqueles que têm autoridade, guarda ou vigilância sobre a vítima. O crime, na prática, é resultado de excesso ou rigor, causando perigo para a vida ou saúde de outrem, sendo esses bens jurídicos tutelados pelo artigo.

Além das especificações referentes às condições especiais de autor e vítima, o tipo também especifica os meios empregados para a capitulação do crime, definindo a interpretação jurídica stricto sensu, sendo limitada ao positivado pela norma. A análise do crime deve ser pautada no princípio da adequação social, onde a individualização dos grupos, bem como suas similaridades, devem ser analisadas e consideradas na subsunção da norma ao caso concreto.

– Cursos e treinamentos operacionais

Policiais e militares, estudando de maneira superficial o crime citado, naturalmente, se colocarão na condição de vítima ou autor de maus-tratos. Nos cursos de formação e, principalmente especialização operacional desta carreira, a relação de instrutor e aluno se encaixa nos requisitos de aplicabilidade penal. Instrutores, por diversas vezes, realizam os meios previstos no tipo, existindo a relação necessária entre os atores na relação delituosa. Entretanto, o importante a ser considerado é a existência do animus laedendi, ou seja, o dolo de lesionar. Nesses casos, a intenção é formar o profissional para a dura realidade desta profissão. Sem dúvida: “treinamento duro, combate fácil”.

Cursos operacionais, principalmente os de operações especiais, andam no limite entre a legalidade e ilegalidade com relação ao delito estudado. Para aqueles que não conhecem a dura realidade da atividade policial, a interpretação sempre será de maus-tratos, daí a importância da análise individualizada do grupo em questão.

No COEsp (Curso de Operações Especiais), do BOPE-RJ, considerado por muitos como um dos cursos policiais mais duros do mundo, tem como característica e métodos de ensino a “privação de alimentação”. Durante o período de sobrevivência, os alunos ficam por dias sem comer intencionalmente, objetivando uma atuação durante dias em campo sem acesso a alimentos; “privação de cuidados indispensáveis”, relacionados à higiene, ao vestuário, à acomodação e à assistência médica; “sujeição a trabalhos excessivos”, objetivando que cada homem chegue ao limite; “sujeição de trabalhos forçados”, relacionados ao desvio de função ou falta de meios necessários, sem horas de descanso e, por fim, “rígidos meios de correição ou disciplina”, estresse físico e psicológico, supressão de sono, dentre outros.

O importante é que esses cursos são exceções. A preparação é única, visto que estes agentes atuam em situações de grande complexidade, sendo a última linha de defesa do Estado. Por isso, é necessária uma formação beirando o limite. Mesmo que o grande público não entenda algumas práticas, esses servidores existem há séculos em qualquer sociedade organizada. Quando a coisa aperta, é deles que nos lembramos, então, as particularidades do treinamento devem ser respeitadas.

O tapa na cara, que ficou famoso graças à produção cinematográfica Tropa de Elite, com o jargão “pede pra sair”, é conduta, de regra, inadequada para qualquer tipo de formação profissional. Não configura maus-tratos, por não atentar, em regra, contra a saúde ou a vida da vítima, configurando lesão corporal leve ou até mesmo desacato, dependendo do caso concreto. Instrutor, durante formação regular de soldados da PMERJ, desfere um tapa no rosto de um aluno, que dormia durante instrução, provavelmente inspirado no personagem do filme, sendo processado, julgado e condenado no crime de desacato, na Justiça Militar Estadual.

Durante curso de unidade especial da Polícia Militar, mais precisamente no Batalhão de Choque, alunos levavam tapas no rosto durante instrução específica, visando ao aumento do controle emocional deles. Durante manifestação popular, o agora formado e especializado policial, além de um tapa, recebe de um manifestante uma cusparada no rosto. Apesar da vontade de retribuir a agressão, o agente realizou o ato legal de prisão em flagrante sem cometer qualquer excesso. Sem dúvida, o treinamento fez a diferença, não configurou quaisquer maus-tratos, e os exemplos deixam claro a diferença de interpretação jurídica para cada caso concreto.

Instrutores de centro de formação policial, por desatenção ou inexperiência, deixam turma sentada no solo quente por longo período, vindo a causar lesões em todos os integrantes da turma, sendo denunciados por vários crimes em concurso material que, de regra, somam-se as penas, configurando desproporcionalidade na aplicação da pena ao delito praticado. No exemplo narrado, é pouco provável que os instrutores cometam dolosamente tal conduta. Como não existe a modalidade culposa no crime de maus-tratos e, apesar dos danos causados, juridicamente existe atipicidade, devendo a conduta ser avaliada na esfera administrativa ou deslocada para o crime de lesão culposa e, no caso de lesão grave, sendo capitulada na forma qualificada do tipo estudado.

– Crime intramuros e familiar

Saindo do mundo castrense, um exemplo que deveria causar indignação, mas que observamos poucas autoridades discutirem o assunto, é a questão do planejamento familiar, um assunto fundamental para o progresso de qualquer país sério, e com impactos diretos na atividade policial. Só quem atua em comunidades sabe a realidade delas. É importante discutir de maneira séria, sem oportunismo político, o futuro de nossas crianças.

Durante patrulhamento em comunidade carente da Baixada Fluminense, no meio da troca de tiro, equipe escuta criança chorando sem parar. Após cessar os disparos, a equipe entra no barraco e encontra um bebê no chão, sujo, só de fralda, no meio de ratos e restos de cigarro. Horas depois, chega a mãe, aparentemente embriagada, vindo de um baile funk que aconteceu durante toda a madrugada na mesma comunidade. Juridicamente, a mãe tem a guarda, está privando a criança de cuidados indispensáveis, colocando em risco a saúde do filho, configurando o crime de maneira direta, mas, sem dúvida, a questão social apresenta maior complexidade.

Recentemente, com o advento da lei 13.010, de 2014, popularmente conhecida como Lei da Palmada, o crime de maus-tratos veio à voga. Existe grande discussão doutrinária se tal atitude está amparada por exercício regular de direito o estrito cumprimento do dever legal, argumentando que o ato de educar, em sua maioria, compete aos pais, e que dentro dos limites de bom senso não há qualquer necessidade de criminalizar algo de acordo com a devida adequação social. Uma simples palmada não causa qualquer lesão, entretanto, a moderação se faz necessária. Durante patrulhamento, equipe observa que homem ameaça usar um cinto para bater no seu filho, necessitando intervenção policial, configurando a modalidade tentada no crime de maus-tratos, devido à gravidade possível das lesões e a ameaça ao bem jurídico tutelado.

As qualificadoras previstas no tipo são exemplos de crimes preterdolosos, com exceção da proteção dos menores de 14 anos, prevista no parágrafo terceiro. Esta figura jurídica se configura quando o agente pratica uma conduta delitiva dolosa, produzindo dano maior que o esperado, devendo responder na modalidade qualificada no tipo analisado. Durante treinamento operacional, aluno passa mal e, mesmo com a devida assistência médica, vem a falecer. Analisando a relação de subordinação entre autor e vítima e as particularidades do treinamento, ficou provado que se tratou de maus-tratos, tratamento desnecessário para a formação profissional, mas que a intenção nunca foi levar o aluno a óbito, devendo ser o instrutor responsabilizado pelo crime de maus-tratos qualificado, previsto no parágrafo segundo do artigo 136.

A legislação especial prevê modalidade especial de maus-tratos. Uma delas foi a inclusão do parágrafo terceiro do próprio artigo 136 do Código Penal, ampliada a proteção até os 14 anos. Em relação ao idoso, a proteção está em legislação extravagante, mais especificamente no Estatuto do Idoso, lei 10.741, dividindo a proteção em dois ordenamentos jurídicos diferentemente de outros tipos penais já estudados neste trabalho. Somos criados para criar, a relação de proteção familiar, inicialmente, é de pai para filho e, com o passar do tempo, se inverte, e os filhos passam a cuidar dos pais. Aqueles que não cuidam dos seus, o que farão com os nossos? Não é incomum a ocorrência de maus-tratos a idosos, filhos maltratando pais, configurando a figura prevista não detalhada no livro, mas a semelhante da legislação especial, cabendo a ressalva de que no Código Penal a punição contra os menores é mais grave, pelo aumento de pena previsto.

– Art. 137 – Rixa

Art. 137. Participar de rixa, salvo para separar os contendores:

Pena – detenção, de 15 (quinze) dias a 2 (dois) meses, ou multa.

Parágrafo único. Se ocorre morte ou lesão corporal de natureza grave, aplica-se, pelo fato da participação na rixa, a pena de detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.

– Demonstração de força para não usar a força

Crime extremamente comum mas que por suas características, dentre elas a diversidade de autores, apresenta grande dificuldade de repressão e investigação por parte das forças públicas atuantes no Sistema Jurídico Policial. Especificamente no crime de rixa, com nossos níveis educacionais e de civilidade, a presença policial só será respeitada e efetiva pela demonstração de força, caracterizada por emprego de grande efetivo com a utilização de equipamentos adequados, principalmente os voltados ao controle de multidão e baixa letalidade.

Equipe voltando de mais uma operação de alto risco, após intensa troca de tiro, passando pelo centro da cidade, próximo à rodoviária interestadual, depara-se com uma briga entre torcedores. Uma viatura com dois policiais convencionais, apesar da coragem, nada conseguiam fazer. Apesar de não ser a atribuição direta do BOPE como agente garantidor, ocorrendo um flagrante e visando apoiar os companheiros, uma vez que a integridade deles estava em risco, parou o veículo blindado, conhecido popularmente como caveirão, e, só ao desembarcar, sem necessitar qualquer outra intervenção, a rixa acabou imediatamente. Sem dúvida, uma polícia respeitada faz a diferença e, por vezes, o medo tem sua utilidade.

– Tumulto generalizado

A rixa é um crime de perigo, uma vez que a consumação independe do resultado, e o acontecimento do delito não coloca em risco somente os rixosos, visto que, na prática, a confusão generalizada sempre sobra para quem não tem nada com o conflito, uma vez que na proteção legal se dá em primeiro plano a integridade física, mas apresenta como objetivo secundário a manutenção e preservação da ordem pública. O tipo penal é caracterizado por agressões generalizadas, impossibilitando a identificação dos atos individuais de cada autor, sendo definido pela doutrina como “agressão tumultuária”.

A intenção do agente tem que ser sempre levada em consideração, uma vez que aqueles que intervêm para separar uma rixa não podem ser responsabilizados, como especifica a própria letra da lei. O separador, ao agir, sendo agredido, poderá atuar em legítima defesa, sendo extremamente difícil, na prática, tal comprovação. A polícia, intervindo, prende todos em flagrante, ficando as devidas alegações para a fase investigativa. A referida excludente não se aplica aos autores, uma vez que, no Direito Penal, não existe a figura de compensação de culpa, ou seja, o coloquialmente conhecido “deixar elas por elas”, bati mas apanhei, então, vamos deixar tudo com está.

Ao falarmos de rixa, vem diretamente em nossas mentes troca de socos e pontapés, mas o entendimento doutrinário majoritário é que para a configuração do delito não necessita o corpo a corpo. Durante confusão em uma festa, alguns indivíduos, por medo ou impossibilidade física, começam a arremessar latas de cerveja, cadeiras e tudo que veem pela frente. Mesmo não entrando em confronto direto, serão considerados rixosos.

– Marcação de rixa pela internet

A internet é um exemplo claro de um dos argumentos norteadores deste trabalho. A legislação não acompanha a velocidade dos fatos, tornando o mundo virtual um campo fértil para o cometimento de crime. Fenômeno recente, que gera grandes transtornos para a ordem pública, o uso de redes sociais disponíveis na internet para marcar encontros que resultam em rixas, sendo, neste caso específico, a possibilidade da modalidade tentada do crime. Setor de inteligência de unidade operacional, após acompanhamento de redes sociais, identifica grupos e possível local de rixa, antecipando-se, vindo a prender os autores por rixa tentada.

A rixa qualificada configura-se quando o confronto resulta em morte ou lesão corporal grave, sem que haja a identificação precisa do autor do fato, resultando no aumento de pena para todos os integrantes da rixa.

Como em todo assunto polêmico existem diferentes correntes, por um primeiro raciocínio, argumenta-se que tal dispositivo atenta contra o princípio de individualização da pena, mas o contraponto sustenta que um resultado tão grave, como uma morte ou lesão corporal grave, não merece pena tão branda, sendo esta conduta a materialização da omissão.

CRIMES CONTRA A HONRA

Este capítulo do Código Penal é um bom exemplo da banalização do crime. Se as agressões físicas, infelizmente, são constantes nas relações sociais, as agressões morais se potencializam a cada dia. Fenômenos como a intolerância e a polarização resultam em ocorrências policiais, sendo natural a confusão entre críticas, humilhações e liberdade de expressão, afetando a honra e a moral de todas as pessoas, dificultando a classificação de tipicidade desses delitos, sendo de extrema importância o conhecimento do assunto para os policiais atuantes no contato direto com a população.

– Art. 138 – Calúnia

Art. 138. Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

1º – Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga.

2º – É punível a calúnia contra os mortos. Exceção da verdade

3º – Admite-se a prova da verdade, salvo:

I – se, constituindo o fato imputado crime de ação privada, o ofendido não foi condenado por sentença irrecorrível;

II- se o fato é imputado a qualquer das pessoas indicadas no número I do art. 141;

III- se do crime imputado, embora de ação pública, o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível.

– Degradação da imagem pessoal

“Falsamente” como “crime”, obrigatoriamente o fato imputado deve ser mentira. Sendo verdadeira a acusação, o crime não será configurado. Por simples interpretação literal, o próprio tipo restringe a imputação do fato a uma conduta tipificada como crime, imputando contravenção ou qualquer outra infração administrativa. A conduta não será calúnia, reforçando a importância por parte do profissional de polícia da plena identificação das diversas condutas criminosas de nosso amplo ordenamento jurídico.

O tipo penal ataca a honra objetiva, ou seja, a reputação da vítima, o sentimento de apreço perante a sociedade. Utilizando linguagem coloquial, seria o “queimar o filme” da pessoa perante seus pares, levando em consideração que a acusação falsa terá que fazer a relação do fato à autoria. Policial é acusado de ter cometido o crime de corrupção passiva, o fato ocorreu. Entretanto, ocorreu um equívoco de autoria, sendo imputada a conduta a outro policial, que nada tinha a ver com o crime. Nesse caso, aquele que acusou responderá pelo delito estudado.

Tecnicamente, é importante a existência do elemento subjetivo de dolo de dano, a intenção de ofender, bem como a seriedade na divulgação da informação, ocorrendo a consumação quando a sociedade toma ciência da acusação de fato criminoso com o mínimo de detalhe. Grupo de amigos, a fim de brincar com o amigo funcionário público, divulga que ele trocou de carro por conta de corrupção. Com a velocidade do fluxo de informação, principalmente na internet, a brincadeira inicial perde o controle, vindo parar nos órgãos correcionais pertinentes, causando prejuízos à vítima. Nesse caso, por não haver intenção de causar dano, deverá ser configurada a atipicidade, não passando o fato narrado de uma brincadeira de mau gosto.

– Disseminação de boatos

“Propalar e divulgar”, por força do artigo primeiro, essas condutas apresentam o mesmo grau de reprovação. Disseminar um boato é tão grave quanto criá-lo. Deve-se evitar divulgar informações sem comprovação, devido a grande velocidade do fluxo das informações, principalmente pelas redes mundiais de computadores, caiu na rede, perdeu o controle, sendo sempre bom lembrar que apuração de crimes cabe às autoridades legalmente constituídas.

Boatos e fofocas podem ter consequências trágicas. Recentemente, após divulgações irresponsáveis de que uma mulher com características físicas determinadas estaria sequestrando crianças numa comunidade, a população, assustada e manipulada, capturou uma pessoa com características semelhantes e a espancou até a morte. Alguns crimes, pelo alto grau de reprovação popular, podem produzir atos como o narrado. Então, é importante evitar acusações sem provas.

Infelizmente, é normal que as forças policiais sejam acusadas de corruptas e assassinas constantemente. Entretanto, para que haja a devida capitulação do tipo penal, deverá a imputação ser direcionada, definindo fato e agente, não podendo ser genérica. A análise do caso concreto é importante para decidir a tipicidade ou atipicidade do fato. Equipe policial realiza operação de trânsito, e indivíduo descontente divulga que o objetivo de tal procedimento administrativo é para arrecadar dinheiro. Nesse exemplo, será necessária a identificação pormenorizada de todos os policiais. Para que o crime seja capitulado, entendemos que não basta apenas um deles ser devidamente identificado.

– Polícias e autoridades públicas: principais alvos de determinados setores da imprensa

Normalmente, setores da imprensa, de maneira irresponsável, divulgam reportagens de ações policiais, incriminando agentes públicos antes mesmo do fim da persecução penal, criando prejuízos irreparáveis a esses servidores. Durante as investigações do “Caso Amarildo”, surgiu a hipótese de que uma viatura do BOPE poderia ter retirado o corpo da vítima de dentro da comunidade, realizando, assim, a conduta criminosa de ocultação de cadáver.

Apesar de massificação na mídia e das declarações levianas de algumas autoridades, nada foi comprovado. Entretanto, os policiais que aparecem nas filmagem ficaram expostos, tendo sua reputação prejudicada perante a sociedade. Apesar da não ocorrer uma identificação formal, o aparecimento, através de filmagem, em todos os canais de televisão, causaram inúmeros danos, sendo esses agentes vítimas de calúnia. Esses policiais devem buscar reparação desses danos nas esferas penais e civis, contra qualquer autoridade pública ou privada.

– 139 – Difamação

Art. 139. Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação:

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.

Exceção da verdade

Parágrafo único. A exceção da verdade somente se admite se o ofendido é funcionário público e a ofensa é relativa ao exercício de suas funções.

– Degradação da imagem perante a sociedade

Este tipo penal, assim como a calúnia, também defende a honra objetiva, preservando a reputação, mas, em vez de imputação de fato criminoso, é mais abrangente, protegendo contra qualquer “fato ofensivo”. É importante fazer uma avaliação dos costumes sociais, levando-se em consideração as condições de tempo e espaço e a individualidade das pessoas, visto que o Direito Penal sempre deverá ser regulado pelo princípio da adequação social. Fato que dentro de uma sociedade ofende, em outra, poderá ser irrelevante ou até mesmo motivo de orgulho ou exaltação. Policial é acusado de ser adúltero ou mulherengo, dependendo da sociedade ou até mesmo da vítima, a imputação não gera qualquer tipo de prejuízo ou dano à vítima, sendo algo extremamente pessoal e subjetivo, dificultando a avaliação do caso concreto.

É um tipo residual se a acusação não for de crime, mas ir de encontro à reputação, será enquadrada no tipo em análise, não necessitando ser falso o fato imputado que, apesar de determinado, não precisa ser detalhado. Tais características reforçam que ninguém tem nada com a conduta individual dos outros. Como falamos, na prática, cada um toma conta de sua própria vida. Vivemos em uma democracia, em liberdade, e não temos o direito de falar mal ou julgar as pessoas por suas condutas, cabendo a ressalva que, assim como na calúnia, aqueles que repassam a informação cometem nova difamação.

Parte da doutrina afirma que para a configuração do delito é importante, assim como na calúnia, o animus de ofender ou denegrir a imagem da vítima. Tal avaliação apresenta enorme subjetividade, sendo uma tendência os autores do crime usarem como argumentação de defesa que estavam brincando, mas se o dano foi criado, como não deixar que exista impunidade? Entendemos que, no caso de dúvida, deverá ser aplicado o tipo, sendo uma exceção ao princípio do in dubio pro reo.

– A verdade afasta o tipo

No parágrafo único, o legislador tratou da exceção da verdade. Nosso código tem por característica tratar, em alguns momentos, de maneira especial o funcionário público, seja protegendo a atuação dele ou ampliando a punibilidade. Este parágrafo é a única hipótese onde o autor pode tentar comprovar que a acusação feita é verdadeira, levando em consideração o princípio jurídico da supremacia do interesse público. Cidadão divulga que um vizinho funcionário público não trabalha, ou seja, é um fantasma em sua repartição, vindo a difamar essa pessoa. Após ser processado, o vizinho consegue as folhas de ponto, vindo a comprovar que a então vítima da difamação, o servidor, de fato, não trabalhava, afastando, assim, a reprimenda estatal prevista.

– Art. 140 – Injúria

Art. 140. Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:

Pena – detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa.

1º – O juiz pode deixar de aplicar a pena:

I – quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria;

II- no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria.

2º – Se a injúria consiste em violência ou vias de fato, que, por sua natureza ou pelo meio empregado, se considerem aviltantes:

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa, além da pena correspondente à violência.

3º – Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião ou origem:

Pena – reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos e multa.

– Xingamentos

Este é o crime mais comum dentre todos do capítulo, caracterizado por uma adjetivação negativa ou um xingamento. Ao contrário dos outros dois tipos penais do capítulo, a injúria afronta a honra subjetiva, ou seja, o sentimento próprio e pessoal, ou seja, aquilo que a própria vítima pensa sobre si. O momento consumativo do crime ocorre quando o ofendido toma ciência da imputação, não existindo a necessidade de ser diretamente realizada pelo autor. Pessoa acessando as redes sociais toma conhecimento que desconhecido fez uma postagem denegrindo sua imagem, falando de seus atributos físicos pessoais. Mesmo tomando conhecimento do fato de maneira posterior e indireta, a conduta está configurada, cabendo a devida responsabilização.

A ofensa à “dignidade” está diretamente relacionada aos atributos morais, já o “decoro”, aos atributos físicos ou intelectuais. Uma sociedade que não respeita sua polícia, sofre diretamente com seus atos. A depreciação desta importante instituição tem um custo caro, diretamente relacionado com a ineficiência na segurança pública e recrudescimento da violência. Acusar determinado profissional de ladrão ou burro, significando falta de capacidade intelectual, dependendo do caso concreto, deverá ser capitulado de acordo com o tipo estudado.

Animus jocandi é diferente de animus injuriandi. A utilização de palavrões em relação a determinada pessoa nem sempre será depreciativa, deve ser analisado no caso concreto qual era a intenção do autor. No meio operacional, onde a rusticidade é uma característica necessária e presente, é bem comum o tratamento afetivo com palavras de baixo calão, sendo esta conduta uma demonstração de respeito e companheirismo. A análise da conduta, por pessoas de fora deste grupo social, poderá soar como uma conduta típica. Exemplificando o raciocínio: é bem comum, quando se quer elogiar alguém no meio operacional, utilizar os termos “animal”, “monstro”, dando a ideia de alguém com muita disposição e coragem nas operações. Nesse caso específico, os termos utilizados não têm nada de depreciativo, pelo contrário.

– Início de crimes mais graves

Normalmente, agressões verbais evoluem para outras condutas criminosas mais graves. Pensando nisso, no parágrafo segundo, o legislador positivou a denominada injúria real, na qual a ação aumenta o nível de risco, indo além dos xingamentos, dando início ao emprego de violência, aumentando a pena por motivos óbvios. Maus exemplos não faltam. No meio legislativo, é comum a utilização das prerrogativas de função para o cometimento de crimes. Se nossas autoridades não se dão ao respeito, o que podemos esperar da sociedade? No caso do político que xinga outro parlamentar e, posteriormente, continua a agressão realizando uma cusparada, comete, sem dúvida, o crime previsto no artigo 140, parágrafo segundo, figura agravada do crime estudado.

– Proteções especiais

Já no artigo terceiro, modificado em sua redação pela lei 10.741, observamos a injúria qualificada, deixando claro a intenção do legislador de tornar mais gravosa tal conduta, protegendo minorias, visando à inclusão, refutando qualquer forma de preconceito. É importante fazer uma distinção entre esta conduta e a prevista no artigo 20, da lei 7.716 – Lei do Crime Racial. No caso da lei especial, a conduta ofensiva deve ser direcionada a um grupo de pessoas específico, tentando denegrir esta coletividade; enquanto na injúria a adjetivação deverá ser específica. O importante é fazer a distinção entre o xingamento e a tentativa de implementar a superioridade de determinados grupos sociais sobre outros.

– “Homens de preto matando pretos”

Constantemente, as forças policiais são acusadas de racismo. É intensamente divulgado que as polícias atuam nas comunidades carentes matando negros e pobres. Tal discurso oportunista e irresponsável só serve para dividir a população, jogar a sociedade contra as forças policiais, perpetuando em seus cargos políticos quem realiza esse discurso.

Argumento que refuta de maneira direta esse absurdo discurso é que parte da tropa é negra, não existindo qualquer segregação para ingresso na carreira. Além disso, também é pobre, devido aos baixos salários, e que, em nenhum momento, seja na atividade operacional ou de ensino, é estabelecido como critério de suspeição a condição de qualquer natureza discriminatória seja de cor, opção sexual, credo ou condição financeira, e é assim que deve ser, respeitando os princípios constitucionais e a pluralidade do nosso país.

– Qualificadora

Art. 141. As penas cominadas neste Capítulo aumentam-se de um terço, se qualquer dos crimes é cometido:

I – contra o Presidente da República, ou contra chefe de governo estrangeiro;

II – contra funcionário público, em razão de suas funções;

III – na presença de várias pessoas, ou por meio que facilite a divulgação da calúnia, da difamação ou da injúria.

Parágrafo único. Se o crime é cometido mediante paga ou promessa de recompensa, aplica-se a pena em dobro.

VI – contra pessoa maior de 60 (sessenta) anos, portadora de deficiência, exceto no caso de injúria.

Parágrafo único: se o crime é cometido mediante paga ou promessa de recompensa, aplica se a pena em dobro.

– Velocidade da informação

No artigo 141, nos exemplos de injúria qualificada, nos incisos segundo e terceiro, observamos uma proteção especial ao funcionário público. Tal prerrogativa está relacionada à atuação profissional, e se faz necessária, uma vez que ele atua em nome do Estado. O inciso seguinte está diretamente relacionado com a velocidade atual no fluxo de informação. Uma injúria cometida na internet será divulgada rapidamente, sem controle, e, em muitos casos, se perpetuando dentro das redes, gerando um dano quase que permanente. A mesma qualificadora é aplicada ao autor que gosta de plateia para denegrir terceiros, potencializando o crime por difundir de maneira mais rápida a imputação degradante.

Hoje, observamos a figura dos revoltados on-line, ou manifestantes de internet. São pessoas que se escondem atrás de seus computadores, cometendo todos os tipos de crimes, por total covardia ou certeza da impunidade. É extremamente comum policiais terem suas honras objetivas e subjetivas violadas neste tipo de ambiente. Não pode ser entendido que o servidor, por estar exercendo função pública, pode ter direitos violados, sendo exposto, uma vez que, atrás de um uniforme, tem um ser humano com direitos e deveres. No caso de ofensas e danos, deve ser empregada a agravante parágrafo único do artigo 145, do Código Penal.

– A difícil relação entre polícia e imprensa

Alguns jornais vivem quase que exclusivamente de falar mal das instituições policiais, seja por questões políticas, ideológicas, históricas ou pessoais. É fato que tal ato é um desserviço para a população, por que quem ganha com o enfraquecimento dessas instituições é o crime.

O que fazer em relação às manchetes degradantes? A resposta está no Direito Administrativo. As instituições policiais, em regra, são órgãos superiores, não apresentando capacidade postulatória, dependendo de atuação do órgão independente para ingressar com qualquer tipo de ação no Judiciário. Como esses órgãos são comandados por agentes políticos, não seria interessante comprar briga com órgãos da imprensa, com grande poder de persuasão popular, mas o que não impede o ingresso no Judiciário individualmente em caso de dano direto. Para o bem da democracia, nunca poderemos confundir liberdade de imprensa com salvo-conduto para cometimento de crimes contra a honra.

E fundamental para o exercício da função pública credibilidade. É notório que o momento é difícil, mas a ausência dessa condição às instituições e a um número considerável de servidores, não justifica, em hipótese nenhuma, a generalização de acusações às forças policiais. Exemplo de injúria reflexa: quando foi difundido para uma criança que ela só agia de determinada forma porque era filho de policial, ficando evidente a depreciação e caracterizando injúria reflexa — “tinha que ser filho de PM”. O referido caso tem característica jocosa, caracterizando crime, mostrando a importância da interpretação da palavra e a contextualização dela para a devida tipificação.

– Art. 142 – Possibilidade de exclusão da figura incriminadora

Art. 142. Não constituem injúria ou difamação punível:

I- a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador;

II- a opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica, salvo quando inequívoca a intenção de injuriar ou difamar;

III- o conceito desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação ou informação que preste no cumprimento de dever do ofício.

Parágrafo único. Nos casos dos números I e III, responde pela injúria ou pela difamação quem lhe dá publicidade.

– Importância de conhecimentos processuais

O inciso primeiro faz referência a fatos ocorridos em audiência, caracterizando um tipo de imunidade judicial. É importante que os policiais sejam instruídos sobre regras processuais e como se comportar em audiência, visto ser este um dos atos legais mais executados pelos agentes operacionais nas mais diferentes posições — testemunha, vítima ou réu —, sendo esse fato uma constante na carreira policial.

É importante destacar que testemunha não é parte processual, e o inciso excludente do crime de calúnia trata somente autor e réu e seus respectivos representantes. Logo, o policial autor de prisão, quando agredido verbalmente por uma testemunha, deverá tomar as providências legais cabíveis. Durante audiência, testemunha vem a xingar de assassino o policial processado, sendo presa em flagrante pelo crime de injúria. As autoridades presentes não se omitiram e nem poderiam, em qualquer situação. O entendimento majoritário é que juiz não é parte, logo, terá a proteção contra a exclusão do crime previsto neste artigo.

– Registro pessoal irresponsável

O funcionário público, no exercício da função, em determinados momentos, tem que registrar a realidade dos fatos, independente se seu ato causará algum transtorno às questões morais de determinada pessoa. Só caberá reprovação penal para aquele que der publicidade indevida ao fato. Policial, durante operação lei seca, registra que o indivíduo abordado tinha sinais visíveis de embriaguez. Nesse caso, por ser ato de ofício do agente, não configura qualquer tipo de delito. Entretanto, se o policial, de maneira irresponsável, divulga a informação em meios informais, extrapolando sua atribuição legal, denegrindo a imagem, como, por exemplo, divulgar em um grupo de rede social de amigos, poderá e deverá ser responsabilizado.

Dos Crimes contra a Liberdade Pessoal

– Art. 146 – Constrangimento ilegal

Art. 146. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda:

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.

Aumento de pena

1º – As penas aplicam-se cumulativamente e em dobro, quando, para a execução do crime, se reúnem mais de três pessoas, ou há emprego de armas.

2º – Além das penas cominadas, aplicam-se as correspondentes à violência.

3º – Não se compreendem na disposição deste artigo:

I – à intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida;

II- a coação exercida para impedir suicídio.

– Abrangência do tipo

O tipo penal em análise é extremamente abrangente. São inúmeras as condutas que podem ser tipificadas como crime, ficando impossível citar todas as atitudes delituosas. O entendimento de dois princípios são fundamentais para a definição do crime: a liberdade de autodeterminação que, no caso, é o bem jurídico tutelado pelo tipo penal; e o princípio constitucional da legalidade, previsto na Constituição Federal.

Na prática, o autor do crime exige da vítima uma ação ou omissão, reduzindo sua capacidade de reação, realizando a conduta como instrumento meio para outros crimes, sendo aplicada, neste caso, a pena relativa à violência cometida, como prevê o parágrafo segundo deste mesmo artigo. No caso de resistência da vítima, estará configurada a tentativa do crime. No caso específico de funcionário público, pelo princípio da especialidade, a conduta será avaliada pelo manto da lei 4.898, abuso de autoridade.

As causas de aumento de pena são aplicadas para o concurso de pessoas, exigindo mais de três, sendo coerente, uma vez que, em grupo, o poder intimidatório se potencializa. No tocante à utilização de arma de fogo, apesar de discussão doutrinária, entendemos que deverá ser aplicado novamente o princípio da legalidade, fazendo o julgamento pelo prisma do Estatuto do Desarmamento, lei 10.826. Mesmo sendo a legislação especial mais gravosa, com o argumento de quem usa arma de fogo, atenta não só contra a vítima direta, mas contra toda a coletividade.

– Ocorrência com suicidas

O parágrafo terceiro exemplifica condutas que afastam a tipicidade, ambas com o mesmo viés, ou seja, a preservação da vida. Questão relevante, operacionalmente, está presente no inciso segundo, ao tratar do impedimento de suicídio, mesmo que tal conduta não seja responsabilizada pelo ordenamento jurídico, o Código Penal acompanhando a Constituição Federal, possui como norte principal a preservação da vida, sendo inviável responsabilizar uma pessoa que salvou uma vida.

Equipe policial foi acionada para ocorrência com refém — um cidadão fazendo a própria família refém. Chegando ao local, equipe percebe que o indivíduo, transtornado, portava uma arma de fogo, aumentando o risco da ocorrência. Tratando-se de um suicida, as opções táticas ficavam restritas. Após negociação, a família foi libertada, restando a ocorrência de autolesão. A utilização de arma de fogo impossibilita a ação de equipes do corpo de Bombeiros, que apresenta equipes altamente especializadas neste tipo de ocorrência. Como a negociação não evoluía, foi utilizada a alternativa de assalto tático, com o emprego de armamento menos letal, resultando em sucesso no salvamento, mesmo contra a vontade do suicida. Nesse caso, seria totalmente descabido e injusto punir agentes após ato de grande técnica e bravura.

– Art. 147 – Ameaça

Art. 147. Ameaçar alguém, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simbólico, de causar-lhe mal injusto e grave:

Pena – detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa.

Parágrafo único. Somente se procede mediante representação.

Delito menos grave, atentando contra a liberdade psíquica da vítima, uma vez que quem sofre ameaça perde sua tranquilidade, crime formal e de consumação antecipada, independe se a vítima se sente ou não em risco. A conduta de regra é subsidiária, sendo o antecedente de crimes mais graves — caso este aconteça, a ameaça será suprimida —, reforçando a importância da devida notícia crime, objetivando a tomada de medidas legais pelas autoridades constituídas.

– Ameaça não falada

Os meios de execução do delito são diversos, podendo ser falado, escrito e até mesmo por gestos, mas como o delito se consuma quando a vítima toma conhecimento, é fundamental que ela entenda o que está acontecendo. A interpretação de gestos pode gerar muitas dúvidas, uma vez que gestos iguais podem ter diferentes interpretações e significados.

Durante operações, é comum a utilização de gestos convencionados pelas equipes operacionais para a comunicação, mantendo a disciplina de ruídos. Um dos gestos previstos é a sinalização em forma de “L” — com os dedos indicador e polegar — o que indica possibilidade de elemento armado à frente. Para os leigos, tal gesto pode significar uma arma e interpretar que o agente estará ameaçando alguém de morte, podendo um movimento técnico ser confundido com uma conduta típica.

– “Cão que late também morde”

A discussão doutrinária gira em torno de como deve ser o ânimo do autor. No momento da ameaça, a corrente majoritária entende que, para configurar o crime, a ameaça deverá ocorrer de maneira calma e refletida, porque, como diz o ditado popular “cão que late não morde”. Neste caso, ficamos com a segunda corrente, a minoritária, onde independe o ânimo de quem proferiu a ameaça, uma vez que, no caso concreto, a vítima se sentirá ameaçada de qualquer maneira, e o dano já terá ocorrido.

A embriaguez tem como um de seus efeitos a valentia. Nesse caso, adotando a primeira corrente, estaria afastada a conduta típica. Para a aplicação justa da norma, deve ser avaliado qual era o nível de embriaguez, para definir se o mal prenunciado pode ou não ser concretizado.

– Art. 148 – Sequestro e cárcere privado

Art. 148. Privar alguém de sua liberdade, mediante sequestro ou cárcere privado:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.

1º – A pena é de reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos:

I- se a vítima é ascendente, descendente ou cônjuge do agente ou maior de 60 (sessenta) anos;

II- se o crime é praticado mediante internação da vítima em casa de saúde ou hospital;

III- se a privação da liberdade dura mais de 15 (quinze) dias;

VI – se o crime é praticado contra menor de 18 (dezoito) anos;

V – se o crime é praticado com fins libidinosos.

2º – Se resulta à vítima, em razão de maus-tratos ou da natureza da detenção, grave sofrimento físico ou moral:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos.

O referido tipo penal apresenta consequências relevantes na prática operacional, sendo um exemplo de crime permanente, postergando o tempo do flagrante, tendo como consequência direta a possibilidade de ser realizada a prisão enquanto o bem jurídico tutelado, a liberdade, estiver sob restrição.

É importante fazer a diferenciação entre o tipo estudado e o crime de extorsão mediante sequestro, sendo este mais grave, uma vez que atenta contra o patrimônio da vítima por meio de violência e grave ameaça, usando a restrição à liberdade como meio para a atividade delituosa. É comum, de maneira coloquial, ser usado o termo sequestro, mas se o criminoso exige vantagem, o fato deve ser capitulado de maneira diversa. A questão do emprego coloquial é tão latente que algumas equipes policiais utilizam-se do termo antissequestro, mas, de fato, o que combatem, em regra, é o crime previsto no artigo 159 do Código Penal, por isso, vale o comentário.

– Cárcere privado benéfico

No cárcere privado, a restrição da liberdade é maior, havendo um confinamento sem qualquer liberdade de locomoção da vítima, mesmo que vigiada. Questão interessante e bem comum nos dias de hoje trata-se dos pais desesperados com a situação de dependência de drogas dos filhos e, tentando evitar um mal maior, prendem os filhos em casa, não tendo outra opção para impedir que os usuários tenham acesso às drogas. O referido exemplo não poderia, em hipótese nenhuma, ser tipificado como sequestro, muito menos com a qualificadora prevista no inciso primeiro, do artigo primeiro, pelo simples motivo que o animus deve ser analisado como requisito da capitulação e, no caso citado, em nenhum momento, o genitor tem o dolo de restringir o direito fundamental de seu filho, mas sim proteger e tratar dele.

– Diferenciação com o abuso de autoridade

Polêmica importante na doutrina está relacionada à condição de funcionário público para o cometimento do crime, uma vez que os artigos 3° e 4° da Lei de abuso de autoridade também regula a restrição da liberdade, existindo dois ordenamentos protegendo o mesmo bem jurídico, com um autor em características especiais. A lei especial utiliza o termo “atentado à liberdade de locomoção” que, ao nosso entendimento, é algo precário, temporário, não perdurando no tempo, sendo distinto do sequestro. Logo, funcionário público pode cometer o crime estudado, sendo fundamental a avaliação do quanto de tempo foi restringido da vítima, para diferenciar em qual ordenamento será responsabilizado.

A retenção configurada pelo impedimento de saída de ambiente confinado, consequentemente, restringindo a liberdade de pessoa, tem a ver com o pensamento doutrinário de que a capitulação do crime de sequestro ou cárcere independe do tempo de ataque ao bem jurídico tutelado. É sempre importante o bom senso na aplicação do Direito, evitando injustiças ou excessos penais.

Durante operação policial, equipes entram em um evento musical no qual ocorrem diversas violações de direitos, restringindo a saída dos participantes, objetivando definir condutas e apreender pessoas e materiais resultantes de possíveis flagrantes. Com a devida vênia, não poderia a equipe policial ser incriminada por esse ato, sendo caracterizada a famigerada prisão para averiguação, o que configuraria claramente um abuso, sendo importante que a restrição dure somente o necessário para a aplicação das medidas operacionais. O mesmo argumento vale para uma abordagem pessoal, na qual indivíduo tem sua liberdade restringida para verificação de documentos e de antecedentes criminais, sendo esta uma conduta comum nas operações policiais.

– Amor bandido

O consentimento legal da vítima exclui o crime, entretanto, para não existir a reprimenda estatal, esta pessoa, de maneira lógica, deverá ter capacidade para consentir. Família desesperada comunica à polícia que sua filha, garota de classe média alta da zona sul carioca, estaria sequestrada no alto de uma comunidade sob influência do tráfico. Ao dirigir-se à localidade, como de costume sob ataque de traficantes, a equipe encontra a vítima, uma adolescente de 15 anos de idade. A garota, revoltada, informa à equipe que estaria ali por vontade própria, namorando um criminoso maior de idade. Porém, sendo seu consentimento irrelevante para o Direito, ela foi encaminhada aos seus familiares.

Normalmente, o crime de sequestro exige atuação de equipes policiais especiais, devido à complexidade da operação de resgate, sendo, em regra, utilizadas equipes táticas, únicas capacitadas para realizar a técnica policial adequada de assalto tático, fator relevante na resolução da crise. É a definida pelos especialistas como Síndrome de Estocolmo, na qual a vítima, por questões psicológicas, se aproxima do autor, criando um vínculo afetivo com ele, podendo gerar consequências perigosas sobre o viés legal e operacional, para os profissionais atuantes na crise.

Diferenciação interessante é a distinção entre o crime em análise e o constrangimento ilegal, mesmo que uma simples restrição da liberdade, podendo ser caracterizada por um impedimento momentâneo ao tentar entrar em uma agência bancária, acabe, na prática, restringindo o direito protegido. A situação é um mero constrangimento, sendo inviável a aplicabilidade do tipo mais gravoso.

– Sequestro de policiais

Por fim, devemos analisar a questão do sequestro de funcionários públicos, principalmente policiais militares, no qual o único objetivo dos criminosos é cometer o crime mais grave como, por exemplo homicídio. No caso de frustração da atividade delitiva, por vontades alheia a do autor, não seria justo a penalização por sequestro tentado, visto que a intenção do autor seria cometer um crime contra vida. Na prática, qualificado pela tortura. Funcionários públicos, por diversas vezes, possuem em nosso ordenamento jurídico condições especiais de autor e vítima. Entendemos que tal distinção deverá ser aplicada ao tipo penal estudado através de mudança legislativa.

“Micro-ondas” é uma conduta bárbara utilizada por traficantes de drogas no Rio de Janeiro. Não possui esta nomenclatura o ato, visto que a ideia é assar desafetos, colocando-os em pneus, queimando a pessoa viva. Práticas da Inquisição, em pleno século 21. Equipe é acionada por familiares de policial, informando que ele havia sido sequestrado por criminosos na porta de casa. Correndo contra o tempo, uma operação emergencial foi iniciada, logrando êxito em encontrar o servidor no alto do morro amarrado dentro de pneus, banhado de gasolina. A vida do policial foi salva, e o sequestro tentado, sem dúvida, não é proporcional à conduta tão gravosa.

– Art. 150 – Violação de domicílio

Art. 150. Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências:

Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) meses, ou multa.

1º – Se o crime é cometido durante a noite, ou em lugar ermo, ou com o emprego de violência ou de arma, ou por duas ou mais pessoas:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, além da pena correspondente à violência.

2º – Aumenta-se a pena de um terço, se o fato é cometido por funcionário público, fora dos casos legais, ou com inobservância das formalidades estabelecidas em lei, ou com abuso do poder.

3º – Não constitui crime a entrada ou permanência em casa alheia ou em suas dependências:

I – durante o dia, com observância das formalidades legais, para efetuar prisão ou outra diligência;

II – a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime está sendo ali praticado ou na iminência de o ser.

4º – A expressão “casa” compreende:

I – qualquer compartimento habitado;

II – aposento ocupado de habitação coletiva;

III- compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade.

5º – Não se compreendem na expressão “casa”:

I – hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta, salvo a restrição do número II do parágrafo anterior;

II- Taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero

Um dos principais crimes relacionados à atividade operacional, possuindo interface direta com os direitos constitucional, processual penal e administrativo, sendo necessário, ao operador primário do direito, conhecimento multidisciplinar, sempre baseado no preceito soberano, positivado na Constituição Federal, mais especificamente no artigo 5°, inciso onze, dando a importância do bem jurídico tutelado, a tranquilidade do lar.

– Policiais expulsos de suas residências

Assunto pouco observado em debate ou focado pelas autoridades públicas, é uma realidade para os agentes policiais, que são expulsos de suas residências diariamente por criminosos, pelo simples fato de estarem em área de risco. Situação de difícil mensuração da afetação do bem jurídico no caso concreto. Policial militar procura o comandante da unidade, informando que teve o muro de sua residência pixado com a frase “vai morrer, polícia”, não restando outra opção a não ser abandonar sua residência, evitando colocar-se em risco juntamente com seus familiares, sendo impossível prover a segurança de todos 24 horas por dia.

Por mais absurda que pareça a ideia, foi necessária a realização de uma operação de resgate, tendo apoio de um veículo blindado e um caminhão de mudança, causando no servidor dano direto em seu patrimônio, perda da tranquilidade familiar, dentre outras garantias e outros direitos fundamentais defendidos por lei.

– Uso da garantia legal pelos criminosos

Lar é o ambiente que deve ser entendido como sinônimo de segurança e tranquilidade. Todo indivíduo deverá entender que o ambiente doméstico, familiar é inviolável, entretanto, o crime não escolhe local e hora para acontecer, necessitando, em caráter excepcional, a flexibilização dessa garantia. O criminoso entende a norma, mesmo que de maneira coloquial, fazendo as interpretações que atendam aos seus interesses escusos. Do exposto, observamos que, em diversos momentos, infratores da lei utilizam-se da garantia em análise, por ora, para encobrir sua atividade ilegal.

Ser policial no Brasil é difícil, é atividade de eterno aprendizado, pois o crime se reinventa. Durante patrulhamento no Complexo da Maré, comunidade reconhecida pela forte influência do tráfico de drogas, constantemente alvo de disputas de diversas facções criminosas, equipes observam avisos fixados na porta das residências, informando ou, dependendo do ponto de vista, ameaçando as forças policiais de responsabilização do crime estudado, explicando as consequências e a repercussão legal no caso de violação de domicílio.

Iniciativa de uma ONG, com claros interesses políticos, tendo por objetivo intimidar as ações policiais. Apesar da necessidade de reforçar que violações cometidas por parte de funcionários públicos ocorrem, a conduta não se justifica, sendo inócua, uma vez que, um mero aviso, não impedirá o criminoso de realizar o ato, servindo somente de exposição institucional e atendimento a interesses políticos. O empenho no combate das outras atividades criminosas, ocorridas na mesma localidade, tais como tráfico de drogas, homicídios, receptação, dentre outros, e desvio de energia elétrica, não possuem o mesmo empenho dessas atividades ou da sociedade civil, mesmo violando bens jurídicos tão importantes. Sendo comum encontrar materiais ilícitos na casa de moradores, seja por conivência ou por medo dos criminosos locais, reforçando a importância da flexibilidade da norma, sempre dentro dos parâmetros legais.

– “Barraco” é domicílio?

Inicialmente, devemos observar o significado do termo domicílio, que limita o direito constitucional de ir e vir e, consequentemente, a realização do patrulhamento. O termo residência apresenta sentido amplo, não sendo levadas em consideração questões sociais ou de infraestrutura, não cabendo o julgamento por parte do agente operacional ou a avaliação pessoal se tal habitação apresenta características salutares de sobrevivência, estando ou não amparada pela proteção legal. Em comunidades carentes, é bem comum a existência de habitações sub-humanas, sem quaisquer condições básicas de sobrevivência, sem energia elétrica, rede de água ou esgoto ou até mesmo barreira física. Apesar disso, se ela for utilizada como habitação, as forças policiais não poderão adentrar no local sem respeitar requisitos legais.

– Revogação da autorização de entrada

“Entrar ou permanecer” expõe condições importantes do tipo, definido como crime de mera conduta, bastando que o policial entre e, após solicitação de saída ou revogação de autorização anterior, desobedeça, ignorando a ordem legal emanada, não existindo a necessidade de qualquer consequência ou dano real a qualquer outro bem jurídico. É comum, operacionalmente, que o morador autorize a entrada, não sendo interessante para ele a restrição do poder público, podendo ocorrer que quando da aproximação do flagrante seja pessoal ou material, ocorra a revogação da autorização, evitando responsabilização.

Excelente ferramenta policial, o cão farejador, utilizado durante patrulhamento em diversas comunidades, mostra extrema eficiência em atividades de vasculhamento. Morador franqueou a entrada de equipes convencionais, com certeza da impunidade. Após detalhada revista, nada foi encontrado apesar dos fortes indícios. Ao solicitar equipe canina especializada, proprietário revogou a entrada, deixando claro a existência de ilícitos. O cão, mesmo da porta da residência, deu o sinal e foi encontrada grande quantidade de droga em um fundo falso, em uma das paredes da residência, permitindo a entrada das equipes por força do flagrante.

– Utilização de lajes

“Clandestina e astuciosamente”, termos de caráter subjetivo, podendo ser interpretado por diversas condutas. Questão operacional que salta aos olhos é a utilização de lajes e telhados, prática bem comum nas técnicas de combate urbano, principalmente nas denominadas áreas de alto risco. Em diversas comunidades sob influência do tráfico, principalmente nas planas, criminosos fazem a segurança do tráfico, posicionando-se nas edificações mais altas, esperando as equipes policiais em área privilegiada, realizando verdadeiras emboscadas, criando caminhos por meio de pontes improvisadas, facilitando o deslocamento e, consequentemente, o ataque. O policial que sobe na referida área não comete o crime estudado, porque o faz em defesa da vida própria ou de terceiro, não tendo por parte desse agente qualquer dolo em quebrar a tranquilidade doméstica, somada com a questão flagrancial, que permite a atuação direta da autoridade.

Questão polêmica extremamente prática acontece quando equipe é acionada em prioridade, visto que dois policiais foram atingidos fatalmente por criminosos, e suas respectivas equipes não conseguiam ao menos resgatar os corpos. Pela inviabilidade de progredir por vias convencionais, utilizam-se das lajes, entrando por uma residência sem autorização, visto que, apesar de romper temporariamente a tranquilidade doméstica, a ação está amparada pela excludente de ilicitude do estado de necessidade, já debatida neste trabalho.

– Titular da autorização

“Quem de direito”— a autorização deverá ser concedida pela pessoa que possui o direito, sem entrar na longa discussão doutrinária sobre os aspectos de subordinação ou igualdade. É importante ao operador avaliar quem tem a devida autonomia, devendo prevalecer o bom senso como regra. Ao realizar uma abordagem a uma edificação em local de grande índice criminal, após confronto nas cercanias, baseada em fundadas razões, visando à segurança dos moradores e as devidas prisões e apreensões, é acionado o morador, aparentemente o pai da família, que autoriza a entrada da equipe. Entretanto, o filho, por questões pessoais ou delituosas, tenta impedir a entrada do poder público. Nesse caso, é logico que a entrada é válida e deve ser efetuada.

– Impacto da desordem urbana

Determinadas áreas operativas são caracterizadas pela desordem urbana, logo, as operações policiais se tornam dificultosas. Como realizar uma ordem judicial de busca ou prisão sem endereço específico ou, mesmo que exista, é de extrema dificuldade a localização? O erro de tipo exclui o dolo, conceito básico e fundamental do Direito penal, é aplicado ao artigo analisado. Logo, por não existir a profissão de modalidade culposa, o crime estará afastado se a conduta realizada for a título de culpa. Policial, por uma falsa percepção da realidade, entende que um flagrante ocorre no interior de determinada residência. Entra, mas ao chegar no interior dela, tratava-se apenas de uma televisão alta com cenas de violência. É lógico que o agente público, em nenhum momento, teve a intenção de violar o bem jurídico, não devendo ser responsabilizado.

– Formas qualificadas

As modalidades qualificadas se repetem em alguns tipos penais. Focando naquelas com maior aplicabilidade operacional, analisaremos inicialmente a utilização de arma de fogo pelo alto potencial lesivo. Tratando-se de indivíduo sem a autorização legal de portar arma, deverá ser responsabilizado em concurso de crimes entre o artigo 150 do CP e a lei especial do Estatuto do Desarmamento; tratando-se de policial com a devida autorização legal, incidirá na qualificadora do parágrafo 1°.

Polêmica doutrinária interessante está na discussão da aplicabilidade do parágrafo segundo, quando se refere à condição especial do autor como “funcionário público”, ou da utilização do artigo 3°, da lei especial 4.898. Sempre respeitando as opiniões contrárias, mas tratando-se de lei mais nova e especial, esta deverá sobrepujar, utilizando-se os princípios da especialidade e da novidade como argumentação básica.

Empregando violência contra pessoa ou coisa, o autor deverá ser responsabilizado no concurso formal, uma vez que tal conduta ataca mais de um bem jurídico. Agente invade a residência e, para isso, arromba a porta, causando um dano. Dentro da residência, ele agride o morador, causando lesão corporal leve. No caso em análise, deverá responder por todos os delitos praticados em concurso: violação de domicílio, dano e lesão corporal. Continuamos seguindo a linha de que os servidores, inclusive os policiais, necessitam de maior proteção jurídica, entretanto, no caso de cometimento de crimes, eles deverão ser responsabilizados de maneira mais gravosa, por representar o Estado, colocando toda uma estrutura em risco por seus atos.

– Art. 155 – Furto

Art. 155. Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

Pena – reclusão, de 1(um) a 4 (quatro) anos, e multa.

1º – A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno.

2º – Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.

3º – Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico.

Furto qualificado

4º – A pena é de reclusão de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa, se o crime é cometido:

I – com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa;

II- com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza;

III- com emprego de chave falsa;

IV- mediante concurso de duas ou mais

5º – a pena é de reclusão de 3 (três) a 8 (oito) anos, se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior.

6° – a pena é de reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos se a subtração for de semoventes domesticáveis de produção, ainda que abatido ou dividido no local da subtração.

– Definição de patrimônio

Iniciando a análise dos crimes contra o patrimônio, se faz necessário a seguinte ressalva: nossa Constituição Federal, ao tratar do assunto segurança pública, em seu artigo 144, cabeça, garante a incolumidade do patrimônio, não podendo ser diferente, uma vez que, em qualquer sociedade capitalista e democrática, a busca pela ampliação do patrimônio de maneira lícita deverá ser incentivada e garantida, sendo fundamental para a movimentação da economia.

Analisando o significado do termo patrimônio que, por uma perspectiva moderna, percebemos que apresenta não só características de valoração econômica, mas o aspecto sentimental da vítima em relação ao bem subtraído, mudando a percepção do bem, principalmente nos julgados mais progressistas. Segundo entendimento recente do STJ, bens de baixo ou nenhum valor de mercado, mas de alto valor sentimental com mensuração individual e subjetiva da vítima, quando afetados pela conduta delituosa, representam crimes contra o patrimônio.

Durante passeio pelo centro da cidade, indivíduo tem um cordão de palha furtado, de valor irrelevante, pecuniariamente falando. Entretanto, fora confeccionado por sua avó já falecida, sendo tradição de família passá-lo entre as gerações. Mesmo que o preço de mercado seja baixo ou até mesmo irrisório, para o indivíduo lesado apresenta alto valor sentimental, tendo um impacto considerável em seu íntimo, sendo esta a questão relevante sob avaliação jurídica.

– “Ladrão que rouba ladrão não merece punição”

O bem jurídico tutelado é a posse ou propriedade da coisa. Nesse caso, a vítima não é necessariamente o proprietário, e o verbo típico “subtrair” representa, na prática, violência contra a coisa. Alguns ditos populares precisam ser desmistificados como, por exemplo, “ladrão que rouba ladrão não merece punição”. A primeira questão é que, coloquialmente, utilizamos o termo roubo, que analisaremos posteriormente. A conduta de furto, como o próprio nome já indica, ocorre de maneira furtiva, sem qualquer violência ou grave ameaça. O “ladrão” será punido independente da vítima, visto que, no caso citado, o lesionado será o proprietário originário, que sofreu o primeiro furto.

Durante arrastão na praia, estrangeiro tem seus pertences furtados. Banhista, que observa a cena, percebe que o furtador deixou material na areia e vai na água se refrescar após se evadir. Decidindo apropriar-se do material do gringo, os dois são criminosos, sendo que a vítima é a que sofreu inicialmente a conduta criminosa. Apesar de aparentemente absurda, a situação é real, chegando-se à conclusão de como temos ladrões em nosso país.

– Proteção de patrimônio lícito

Em áudio recentemente divulgado nas redes sociais, um indivíduo, indignado com o país, realiza uma série de desabafos, dentre eles, de que no país só tem ladrões e furtadores visto que, ao deixar seu veículo em um lava a jato, teve seu cigarro de maconha furtado. Apesar da quase tragicomédia, é lógico que o Direito só protege bens lícitos, não cabendo a atividade jurisdicional para bens de origens ilícitas, não existindo possibilidade de reparação do dano ao exemplo hipotético.

– Furto de uso, argumento do criminoso

O debatido furto de uso não configura crime por não haver o especial fim de agir de inversão da posse ou patrimônio da coisa, sendo necessário que a utilização seja momentânea, de coisa infungível, e sem o decréscimo de patrimônio. Apesar de consolidada na doutrina, a situação é de difícil aplicação prática. Se todo furtador de carro resolvesse utilizar esse argumento ao ter sua conduta ilícita frustrada, como seria a vida dos policiais? Ninguém seria preso em flagrante pelo crime de furto.

Ao abastecer veículo, vítima deixa a chave na ignição e entra para comprar algo na loja de conveniência. Criminoso vê a oportunidade e furta o veículo, mas, observando cerco policial, volta e devolve o carro, alegando ser seu sonho dirigir um veículo daquele tipo. Por mais que o Direito penal seja a última esfera punitiva, a referida conduta terá que ser analisada pelo viés penalista, pela intenção do autor do crime.

– Retirada efetiva do bem

Com relação à consumação ou tentativa, apesar de discussão doutrinária, nossos tribunais superiores entendem que a inversão da posse consuma

o crime, não existindo a necessidade de tranquilidade nela. Na Central do Brasil, durante entrevista que tratava do alto número de furtos na localidade, flagra-se crime, sendo o cordão da própria entrevistada furtado ao vivo. O repórter, por instinto, corre atrás do criminoso. Mesmo que a posse não tenha se consolidado pelo motivo do delinquente está em fuga, o crime, segundo entendimento ao qual concordamos, já está consumado.

Já a tentativa é plenamente possível. Imaginemos que, em determinada rua, é comum a realização de furtos de veículos. Dessa forma, moradores decidem colocar uma câmera. Ao acompanhar o monitoramento, observam indivíduo mexendo em um veículo. Atuando, acabam por prender o furtador em flagrante na modalidade tentada.

– Furto privilegiado e punição capital

O parágrafo segundo trata do furto privilegiado. Mesmo que essa diferenciação não seja realizada pelo polícia operacional, é importante entender porque, em alguns casos, o criminoso preso tem punição mais branda. O dispositivo só é aplicável com a conjugação de dois fatores fundamentais: primariedade do réu e furto de coisa de pequeno valor. Coisa de pequeno valor se distingue de coisa ínfima, sendo esta insignificante em relação ao patrimônio da vítima. O requisito de aplicação da atenuante, segundo a doutrina, não pode superar um salário mínimo.

Por outro lado, é lógico que o impacto do crime tem consequências diferentes em relação ao patrimônio das pessoas, mas esta distinção não acontece somente na lei ou no posicionamento doutrinário. Na prática, é bem comum observar que, nas comunidades cariocas, é proibido cometer furto ou roubo no interior delas, podendo os criminosos serem punidos com a pena capital. Entretanto, na vizinhança, os delitos estão liberados. Essas condutas em nada têm propósito honroso e, apesar dos diferentes impactos, todo e qualquer bem tem relevância para a vítima, e o poder público nunca poderá ser substituído na aplicabilidade da lei penal.

– Furto de energia e “gato net”

O artigo 3° é uma evolução resultante de nova modalidade criminosa: furto de energia, existindo uma equiparação desta a bem móvel, sendo possível fazer mensuração econômica. A configuração do delito necessita obrigatoriamente de perícia, visto que o mero achar não poderá ser levado em consideração para futuras responsabilizações. O denominado “gato”, popularmente conhecido, pelo menos no Rio de Janeiro, poderá estar relacionado a qualquer tipo de energia, sendo importante realizar a diferenciação ao crime de estelionato, que se utiliza-se de fraude para aferir a vantagem, que veremos nos próximos tópicos do trabalho.

A legislação tem que acompanhar a realidade dos fatos e, consequentemente, as inovações criminosas, mas nem sempre isso acontece, dificultando a atividade policial. Boa discussão acerca do assunto é o denominado furto de sinal de televisão fechada, o “gato net”. Segundo entendimento doutrinário, tal prática não configura furto, uma vez que não representa depreciação ou afetação patrimonial. Não entendemos desse modo, porque os demais consumidores é que pagam a conta — é o lema: os bons pagam pelos maus. Além disso, a ausência de responsabilização incentiva o cometimento do ato, gerando impactos na economia regular, dando brecha ao oferecimento de serviços clandestinos, muitas vezes, vinculados a autores de crimes mais graves.

É um fenômeno bem comum durante operações policiais, principalmente em áreas sob o domínio de organizações criminosas, sejam relacionadas ao tráfico ou à milícia, a descoberta de centrais clandestinas de fornecimento de sinal de TV fechada, Como mencionado no parágrafo anterior, tal conduta não configura o crime em análise, mesmo que caracterize terceirização e prestação de serviço, sendo esta prática penalizada por legislação especial — crime contra as telecomunicações— previsto na lei 9.472.

A intervenção policial é complexa no combate a essa modalidade criminosa, necessitando equipamentos específicos, bem como comprovação do fato típico por perícia, necessitando integração de diversos órgãos, inclusive fora do Sistema Jurídico Policial. Durante operação de repressão ao tráfico de drogas, policial se depara com aparente central clandestina de transmissão de sinal de televisão. Por impossibilidade de realização de perícia, pelo risco do local, ele conduz todo o material para a delegacia. Após análise equivocada da autoridade de polícia judiciária, ela informou que os policiais deveriam devolver o equipamento sob pena do crime de peculato. Ordem absurda, que não deve ser cumprida em nenhuma hipótese.

Na prática, quem realiza esse tipo de perícia é um técnico da Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL). Daí, surge a primeira questão: como levar este profissional a um ambiente tão hostil, colocando-o em grave risco? Sem dúvida, a perícia deve ser realizada, de regra, no local do crime, mas a retirada do material e a apresentação dele na delegacia não configura qualquer delito, visto a inexistência de animus de qualquer lesão a bem jurídico. Esse exemplo, se dúvida, mostra a importância do conhecimento jurídico aos agentes policiais operacionais, sua abrangência e interdisciplinaridade e que, apesar de todo o estudo, nunca saberemos tudo.

– Diferenciação de furto de veículo e furto no veículo

O parágrafo quarto começa a tratar das figuras qualificadas de furto. Já no inciso primeiro, aparece a ação de “rompimento de obstáculos”. Bons exemplos práticos são os arrombamentos de portas, trancas, correntes ou até mesmo desativação de um alarme. A polêmica doutrinária e da jurisprudência está relacionada ao rompimento do vidro de um veículo, seja para roubá-lo ou qualquer bem no seu interior. A corrente mais tradicional entende que, quando o obstáculo faz parte da coisa, o delito não poderá ser qualificado, visto que a própria ação do autor já depreciou o patrimônio. Já a corrente mais moderna entende que o vidro seria um obstáculo, sendo desproporcional a aplicação da agravante.

Exemplificando a divergência: um criminoso quebra o vidro de um veículo para furtar uma mochila guardada no banco de trás. Pego pela polícia, ele seria responsabilizado por furto qualificado, e aquele que comete o mesmo dano, furtando o carro, responderia por furto simples, segundo a primeira corrente. Sempre respeitando as diferentes opiniões, entendemos que tal ato fere o princípio da proporcionalidade dos bens jurídicos, acabando por incentivar o cometimento de delitos mais graves nesse caso específico.

– Empregado de confiança

O inciso segundo define alguns meios ou algumas práticas que qualificam o crime. Inicialmente, observamos o cometimento do delito com “abuso de confiança”— ação que apresenta caráter extremamente subjetivo, existindo a necessidade de análise pormenorizada do caso concreto, não podendo ser justificada a aplicação de tal qualificadora como, por exemplo, uma mera relação empregatícia.

Equipe é acionada para ocorrência de furto, na qual o patrão percebe o desaparecimento de bem e, após verificar em circuito interno de vigilância eletrônica, comprova que sua empregada doméstica era quem havia subtraído o bem. Em oitiva preliminar, a vítima comentou que já desconfiava de sua funcionária, vindo inclusive a esconder alguns bens, e que ela trabalhava na residência havia pouco tempo, reconfigurando assim a qualificadora.

A utilização de credenciamento, senhas ou código de acesso, dependendo do caso concreto, representa relação de confiança, e sua utilização para o cometimento do crime pode legitimar a aplicação da qualificadora. Funcionário com cargo de responsabilidade, dotado de senha de acesso em área restrita da empresa, furta bens, existindo, nesse caso, uma reprimenda maior por parte do Estado.

– Criar confusão como distração

No mesmo inciso, aparece a figura da “fraude”, que não se confunde com a crime de estelionato. No tipo estudado por ora, a ação furtiva é utilizada para iludir a vigilância, sendo o verbo típico em questão o “subtrair”, sendo o ato realizado pelo próprio autor. Lojas de departamento são alvo em potencial dessa modalidade criminal. Furtadores, geralmente em concurso de pessoas, entram nas lojas, simulam confusão, desviando a atuação de seguranças privados que, por desguarnecerem seus postos de vigilância, facilitam que os demais membros do grupo criminoso realizem os furtos com maior facilidade. No caso citado, deverá o policial atentar-se aos furtadores, pois ele não possui qualquer vínculo com os envolvidos no tumulto. No caso de positivo, é conveniente a condução de todos à delegacia para os devidos esclarecimentos.

– Túneis

A “escalada” possui entendimento mais amplo como, por exemplo, a utilização de túneis, como observamos no conhecido e cinematográfico furto ao Banco Central de Fortaleza, no estado do Ceará.

– Batedor de celular

“Destreza” tem como o principal exemplo o batedor de carteira, modalidade que observamos hoje com mais frequência através do batedor de celular, devido ao maior valor agregado e à exposição do bem. A discussão doutrinária surge na aplicabilidade ou não da qualificadora. Se a vítima percebe o ato, é evidente que reagiu por perceber a conduta criminosa, pode ter faltado destreza do furtador, não podendo ser ele responsabilizado. Mesmo sabendo que existem vítimas diferentes, mais e menos atentas, se um terceiro percebe o ato, a qualificadora deverá ser aplicada na modalidade tentada, caso ocorra uma intervenção que impeça a consumação do delito.

– “Chave micha”

O termo “chave falsa” apresenta uma polêmica pouco debatida na doutrina, relacionada à utilização de “chave micha”, instrumento que, apesar de não ter, em regra, característica de chave, serve para abrir portas e trancas de segurança. Integrantes de time tático utilizam essa ferramenta legalmente, e sabem que a efetividade de seu emprego depende muito mais da destreza do operador do que da qualidade do artefato, mas a habilidade está dos dois lados. Alguns furtadores, mesmo que pareça uma ação cinematográfica, conseguem abrir cadeados com instrumentos rudimentares, mesmo não existindo muita diferença penal entre o emprego com “ destreza” ou a utilização de “chave falsa”, o importante é a aplicação da agravante neste tipo de conduta.

A legalidade do instrumento pelas forças policiais é justificada a partir do animus ou intenção do agente. No caso de uma entrada tática para salvar a vida de um refém ou a entrada em uma residência para realizar um flagrante, a prática é técnica e em compasso com o ordenamento jurídico. Por outro lado, maus profissionais estão em todas as carreiras, e a polícia não é uma exceção. Agentes, objetivando verificar informação de movimentação criminosa em uma residência, “micham” a porta e, não encontrando nenhum flagrante, decidem furtar bebidas de alto valor que se encontravam no interior do imóvel, incidindo a qualificadora ao crime de furto, independente da tipificação da ação positivada.

– Pluralidade de autores

No inciso quarto, aparece a qualificação pelo concurso de pessoas. Por um lado, no crime de furto, a pluralidade de agentes atrapalha a entrada velada; em contrapartida, o apoio de outro agente como, por exemplo, no rompimento de obstáculos, aumenta a possibilidade de êxito na ação. Questão pacífica na doutrina em relação a este inciso é que se faz necessária a participação física, estando presente, de fato, no momento do crime, não cabendo a qualificadora nas figuras de participação.

– Crimes transfronteiriços

O parágrafo quinto trata de crimes internacionais ou interestaduais. Seu combate efetivo necessita de maior integração entre as forças de segurança, principalmente no policiamento ostensivo, além da melhoria na agilidade do fluxo de informações. É uma realidade operacional a atuação de quadrilhas interestaduais, em que os integrantes de um Estado adquirem os meios do crime em outro, e o cometem em um terceiro Estado. Criminosos paulistas furtam carros em Minas Gerais objetivando roubar banco na Bahia, com armamento alugado de facções criminosas cariocas. Se as diversas polícias não tiverem a informação em tempo real, atuando conjuntamente, a capitulação qualificada será inerte na prática.

– Art. 157– Roubo

Art. 157. Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência à pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:

Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa.

1º – Na mesma pena incorre quem, logo depois de subtraída a coisa, emprega violência contra pessoa ou grave ameaça, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa para si ou para terceiro.

2º – A pena aumenta-se de um terço até metade:

I- se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma;

II- se há o concurso de duas ou mais pessoas;

III- se a vítima está em serviço de transporte de valores e o agente conhece tal circunstância.

IV- se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior;

V- se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua

3º – Se da violência resulta lesão corporal grave, a pena é de reclusão, de 7 (sete) a 15 (quinze) anos, além da multa; se resulta morte, a reclusão é de 20 (vinte) a 30 (trinta) anos, sem prejuízo da multa.

Crime de grande repulsa e impacto social, apresentando características pluriofensivas, ferindo mais de um bem jurídico, a integridade corporal, física e mental somadas ao prejuízo ao patrimônio. Crime complexo, sendo a soma de várias condutas delitivas que o legislador decidiu analisar de maneira conjunta, ampliando sua gravidade. O dolo é fundamental para a configuração do delito, o autor deve ter a intenção de obter a posse do patrimônio alheio, não importando a destinação, como observamos no próprio tipo: “para si ou para outrem”.

– Criminosos em fuga

Quando um criminoso em fuga rende motorista, determinando que a vítima se evada, no caso de flagrante, o autor, em nenhuma hipótese, poderá ser preso por roubar o veículo, mas sim por forçar a vítima a fazer algo contra sua vontade sob grave ameaça, configurando o crime de constrangimento ilegal, já analisado neste trabalho, porque, em nenhum momento, o animus do autor seria atacar o patrimônio.

Após troca de tiro com equipe do Batalhão de Choque, quadrilha que planejava realizar um roubo a banco na região se separa e, um dos criminosos rendem um motorista, fazendo-o refém e determinando que ele o leve até a favela mais próxima. Sendo abordado pelo amplo cerco realizado pelo batalhão da área, o criminoso foi preso em flagrante pelo porte ilegal de arma, constrangimento ilegal, mas não podemos falar em roubo, visto que a intenção seria somente a utilização do bem para um deslocamento, por mais branda que parece a análise jurídica.

– “Pega ladrão”

No tocante à diferenciação da consumação ou tentativa, o raciocínio usado pelos tribunais superiores é idêntico ao visto no crime de furto, não existindo a necessidade da inversão da posse do patrimônio de forma estável, com a exceção do roubo impróprio, positivado no parágrafo primeiro do artigo 157, que analisaremos a seguir.

Equipe policial, voltando de atividade administrativa, escuta de populares o famoso “pega ladrão”. Parando a viatura descaracterizada, descendo com uniforme de passeio, ao observar a correria, identifica dois indivíduos em atitude suspeita. Ao realizar a abordagem, encontra uma pistola e 20 mil reais em espécie, prendendo imediatamente os criminosos pelo porte ilegal de arma e por possível crime contra o patrimônio, legitimado na figura do flagrante presumido. Minutos depois, chega a informação de que os presos tinham acabado de roubar uma senhora, que se encontrava caída na rua ao lado. Ela foi ferida após levar uma coronhada, evidenciando o emprego de violência, caracterizando o crime de roubo consumado.

Como prevê o tipo estudado, a violência ou ameaça caracterizada por uma psíquica, é requisito fundamental para a capitulação do crime de roubo. Segundo classificação doutrinária, o delito pode ser próprio ou impróprio, sendo diferenciado pelo momento da realização do ato de violência. Na cabeça do artigo, observa-se a modalidade própria, onde o autor utiliza da violência para inverter o domínio do bem, como, por exemplo, render cidadão com armamento e levar seu veículo. Já no parágrafo primeiro, a utilização da ação agressiva ilegal é para assegurar a impunidade — domina o bem quando o proprietário aparece e mostra o armamento para garantir a fuga.

– Diferenciação de roubo e furto, “quem não deve não teme?”

Durante patrulhamento de rotina, indivíduo corre após ver viatura policial, caracterizando conduta suspeita. Ao iniciar a abordagem, policial encontra com o indivíduo um rádio veicular e, próximo a abordagem, foi encontrado um carro com os vidros estilhaçados, sem o rádio, presumindo ser um furto qualificado.

Após realizar a prisão em flagrante, o dono do veículo e vítima da conduta ilícita aparece, informando que, ao escutar um barulho, dirigiu-se à sacada do prédio, tentou impedir que seu patrimônio fosse lesado, mas que o criminoso o ameaçou com uma arma, ordenando que ele voltasse para o interior do apartamento. Segundo entendimento da equipe operacional, tal ato foi suficiente para mudar a capitulação da conduta de furto para roubo. Ao apresentar a ocorrência em sede de Polícia Judiciária, a autoridade entendeu que a conduta devia ser tipificada como furto, não cabendo aos agentes operacionais qualquer ato legal em relação a esse fato, sendo a opinião da autoridade policial revista pelo Ministério Público, quando do oferecimento da denúncia. Aí está a vantagem de o Sistema Jurídico Policial ser autorregulatório.

Quanto ao ato de se evadir com a chegada de equipes policiais, sem dúvida, configura fundada suspeita, sendo este o fundamento legal de qualquer abordagem, mas isso não significa que o evadido seja um criminoso, uma vez que com os altos índices de violência, intensidade dos confrontos e a baixa credibilidade das forças de segurança nos dias de hoje assustam — quem não deve teme —, devendo o policial levar sempre esse fator em consideração nas ações operacionais.

– “Arrastão”

Concurso de crimes é algo bem comum com relação ao crime de roubo, uma vez que, em boa parte dos casos concretos, vários bens jurídicos são lesados em uma mesma conduta delituosa. Durante um roubo a ônibus, na modalidade denominada popularmente de “arrastão”, observa-se lesão ao patrimônio de várias pessoas, sendo pacífico na doutrina e na jurisprudência que o autor responderá pelo número de pessoas roubadas em concurso. Discussão doutrinária está no roubo de uma mesma família. Respeitando sempre as opiniões diversas, entendemos, de acordo com os tribunais superiores, que, existindo a possibilidade de individualização do patrimônio, existirá pluralidade de crime.

Família é rendida por criminosos armados, sendo roubado o veículo que pertence ao pai, a bolsa da mãe e os telefones celulares dos filhos menores. Segundo entendimento majoritário, haverá dois roubos, uma vez que o patrimônio dos pais pode ser individualizado. O questionamento que surge é se os filhos menores também possuem patrimônio, uma vez que o tipo citado não exige qualquer condição especial para as vítimas, ou seja, se elas sofressem o roubo de celular de maneira isolada, o crime não estaria configurado? A partir desse raciocínio, entendemos que não basta ser menor ou maior de idade, tem que se avaliar o caso concreto para configurar a quantidade de crimes e a aplicação do concurso de crimes.

– Roubo armado

No parágrafo segundo, o tipo começa a tratar das causas de aumento de pena. O inciso primeiro traz a utilização de arma, prática comum, uma vez que a armas são os principais instrumentos para o emprego de violência ou grave ameaça. A lei não especifica o tipo de arma, não restringindo a utilização de arma de fogo, sendo arma, por um conceito básico, qualquer instrumento capaz de produzir a morte ou lesão corporal em um indivíduo.

A súmula 174, do STJ, acertadamente cancelada, relacionava o emprego efetivo do armamento com a aplicação da majorante, ou seja, o criminoso, roubando com arma na cintura, responderia sem aumento de pena. Sabemos que o crime de roubo por suas características, dentre ela a alta periculosidade do autor, pode evoluir a qualquer momento, e a arma, mesmo na cintura, apresenta grande potencialidade lesiva, bastando apenas que o autor ache que a vítima está resistindo para transformar sua ameaça em violência. Sem dúvida, esse é um exemplo de evolução da norma jurídica, aproximando a lei da realidade dos fatos, facilitando o trabalho policial.

Outra questão prática está relacionada ao emprego de arma desmuniciada para o cometimento do crime de roubo. Nossos tribunais superiores entendem que, apesar de não estar em condições de realizar disparos, a arma apresenta potencialidade lesiva, sendo suficiente para consumar o crime. Decisão extremamente coerente, uma vez que a vítima não possui a capacidade de avaliar se a arma está municiada ou não, sendo a arma, independente das condições, um instrumento de demonstração da força para efetivar o roubo através de uma grave ameaça.

A arma inapta necessita de perícia, mas o raciocínio poderá ser o mesmo da arma desmuniciada, e como o tipo não especifica a arma, é bem comum a utilização desta como arma contundente, empregando a popularmente conhecida “coronhada”. Atualmente, é uma prática comum entre as quadrilhas cariocas, além do tráfico de drogas, o aluguel de armamento para a realização de crimes contra o patrimônio. Equipe foi acionada para conter um linchamento e, chegando ao local, toma conhecimento de que a vítima tentara, minutos antes, roubar motociclista, realizando inclusive disparo contra ele, mas que o armamento não havia funcionado. Portanto, sendo claro para os policiais que, naquelas condições, não funcionaria, mas esse fato para o crime de roubo pouco importa, visto que a grave ameaça ocorre independente do estado da arma.

– Arma de brinquedo e simulacro

Apesar da banalização das armas de fogo ilegais no Brasil, alguns criminosos de menor expressão ainda apresentam dificuldade de acesso a elas, utilizando-se de armas de brinquedo ou simulacros para cometer seus delitos. A tipificação do crime de roubo a estes indivíduos não suscita dúvidas, visto que o instrumento apresenta potencialidade lesiva para a implementação de grave ameaça, sendo eficiente para a inversão da posse do patrimônio.

A longa discussão dos estudiosos girava em torno da aplicação da agravante prevista no parágrafo segundo, inciso primeiro, do artigo 157, quando da utilização desses artefatos. A primeira corrente, mais rigorosa, defendia a agravação da pena sob o argumento de que o legislador não definiu o tipo de arma, tratando o instrumento em sentido amplo, reforçando que mesmo a arma de brinquedo ou simulacro apresentava potencialidade lesiva, sendo esse argumento temporariamente consolidado pela súmula 174, do STJ, revogada em 2001. Já a segunda corrente, mais benevolente, entendia que, pela impossibilidade de causar violência física, o instrumento não abarcaria a qualificadora.

São as discussões que possibilitam a evolução do Direito e sua aplicabilidade mais eficiente. A questão foi recentemente solucionada com o advento da lei 13.654, de 2018, que alterou as agravantes do crime de roubo, definindo o instrumento potencializador da conduta criminosa em arma de fogo, deixando clara a intenção do legislador de que os crimes com estes meios devem sofrer maior reprimenda estatal.

Na prática, o uso de simulacro apresenta maior risco para o criminoso, uma vez que, no caso de reação da vítima, o indivíduo estará impossibilitado de realizar qualquer ataque. É extremamente comum que policiais reajam a crimes de roubo, vindo a matar o autor e, após a verificação do armamento por segurança, observam tratar-se de arma de brinquedo, não alterando em nenhuma hipótese o instituto da legítima defesa, o que se diz no jargão policial: “quis roubar na sugestão e pagou caro por isso”.

– A fatal “visão de túnel”

O inciso segundo trata do concurso de pessoas. O aumento de pena torna-se bem razoável pelo aumento da capacidade intimidatória e da diminuição da possibilidade de reação da vítima. Assim como no furto é fundamental a presença física, não cabendo a aplicação desse inciso com a mera participação. Na prática, observa-se que esta modalidade ocorre, na maioria dos casos, com a pluralidade de autores.

Nas instruções de sobrevivência urbana, das escolas policiais, é importante ser ensinado aos alunos que, antes de reagir, devem verificar a área, porque o “ladrão” nunca estará sozinho, havendo sempre alguém na sua cobertura, evitando o que chamamos de visão de túnel — instinto natural do ser humano em focar no problema. Analisando casos de óbitos de policiais por reação a roubos, constata-se que a maioria dos ataques é cometido por indivíduos que não realizavam a violência ou a grave ameaça diretamente, mas sim por aqueles que estavam na cobertura.

– Imputação de conduta mais gravosa aos menores de idade

O aumento de pena, previsto neste inciso, independe da imputabilidade dos coautores, podendo ser inclusive inimputáveis, sendo aplicada

mesmo que os demais praticantes do crime não sejam identificados, o que, na prática, é bem comum, uma vez que menores de idade estão cada vez mais presentes em atividades ilícitas, tendo punição penal limitada pelo ordenamento jurídico vigente. Especialmente no tocante à participação de menores, o STJ, através da súmula 500, prevê concurso formal entre a majorante em análise com a corrupção de menores, independente da real atuação de cada um dos agentes na prática do crime.

A entrada no crime ocorre cada vez mais cedo, e os fatores são diversos, sendo mais bem explicados pela criminologia. Discussões acaloradas ocorrem no país pela diminuição da maior idade penal, sendo questionada a eficiência dessa medida na resolução do problema; e sempre está presente o sentimento de impunidade relacionado à limitação punitiva relativa aos menores de idade.

Operacionalmente, a questão traz uma série de impactos. Ao realizar a prisão de uma quadrilha fortemente armada no interior de um residência, na divisão de tarefas e, especificamente no porte do armamento, o menor se acusa como dono do fuzil, armamento de calibre restrito, conduta recentemente equiparada à figura hedionda. Os demais componentes do bando afirmaram que portavam armas de calibre permitido, alguns afirmando que estariam desarmados. O motivo é simples: as penas mais graves são sempre imputadas aos menores, caracterizando um conhecimento coloquial da norma para o mal. Mas, no tocante à agravante, todos os integrantes responderão pelo concurso de crimes e de pessoas.

– Policial realizando serviço de escolta privada

No inciso terceiro, o legislador dá proteção diferenciada aos profissionais que exercem atividade de risco, não estendendo a majorante às vítimas que estejam exercendo de maneira não profissional o transporte de valores – devendo o termo “valores” ser interpretado de maneira. É bem comum que policiais exerçam dupla jornada, a fim de complementar os baixos salários pagos pela atividade. Na maioria dos Estados da Federação, o servidor, que por força de lei deveria atuar de maneira exclusiva para o poder público, trabalha em sua folga na iniciativa privada.

De fato, por motivos éticos, a conduta não é a ideal, uma vez que prover a segurança é uma obrigação do Estado. E até mesmo por segurança, porque a folga tem por objetivo descanso e recuperação do desgastante do serviço operacional. Mas o que deve ser levado em consideração é que, dependendo da particularidade do profissional, o segundo emprego é uma questão de sobrevivência. Diversos regulamentos disciplinares de forças de segurança positivam a conduta como ilícitos administrativos, ou transgressões da disciplina, mas, de regra, a conduta não configura crime, devendo qualificadora do inciso terceiro, visto que a ilegalidade administrativa não afastará a vulnerabilidade da vítima e a consequente ampliação da proteção.

Policial realizava constantemente transporte de carga de cigarros, modalidade de extremo risco, principalmente nas grandes metrópoles brasileiras. Durante deslocamento, ele é surpreendido, tendo a carga e sua arma particular roubadas. Ao comunicar o fato administrativamente em sua unidade, tem como punição a exclusão no quadro da corporação, mas este fato não tem qualquer impacto na aplicação da pena aos autores do roubo. De fato, o caminho é o pagamento de salários dignos aos policiais, para que eles atuem de maneira exclusiva na atividade pública, sem se colocar em risco, dando mais oportunidades a agentes privados e sem colocar as autoridades em risco, visto que, em diversos casos, fazem vista grossa para essa realidade.

– Roubo com restrição de liberdade

O inciso quarto tem análise similar à realizada no furto, já comentada anteriormente. No inciso quinto observamos o crime de roubo qualificado com a restrição de liberdade, gerando grande confusão com outros tipos penais que protegem outros bens jurídicos de fundamental importância em nosso ordenamento jurídico.

Basicamente, três tipos penais trazem grandes dúvidas porque, em todos, a vítima tem seu direito de livre locomoção, ir e vir ou de liberdade restringido. Com uma observação mais detalhada, algumas diferenças podem ser notadas facilmente, sendo úteis para realizar as justas e necessárias distinções. No caso do roubo qualificado, previsto no artigo 157 § 2°, inciso terceiro, o bem jurídico tutelado é o patrimônio, sendo a restrição da liberdade meio para subtração, sendo esta limitada à operacionalização do crime, ou seja, mantendo a pessoa sob vigilância ou trancada até a efetivação do crime, devendo ser este tempo de cárcere juridicamente relevante para a aplicação do possível aumento de pena.

Durante a realização de roubo à residência, um dos integrantes da quadrilha leva a família para o banheiro, enquanto os demais retiram os bens de valor da casa, deixando as vítimas trancadas, levando a chave do carro e celulares delas. Vizinho estranha a movimentação e aciona a polícia, que consegue prender os criminosos de acordo com o crime estudado.

No artigo 159, parágrafo terceiro — delito comumente conhecido por sequestro relâmpago —, podemos definir como uma figura intermediária entre o roubo e a extorsão mediante sequestro, adicionado ao Código após as modificações realizadas em 2009, pela lei 11.923. Neste caso, a restrição da liberdade é fundamental para a consumação do delito, sendo que a vantagem aferida é entregue pela própria vítima, sendo esta a principal diferença para o roubo, e, na prática, a restrição da liberdade é mais curta, mas não menos gravosa, principalmente para a vítima, surgindo daí o termo relâmpago.

Já no artigo 159, cabeça, está a modalidade mais gravosa, comentada mais detalhadamente no tópico do crime de extorsão. Mas, para fechar a diferença, explicamos que, neste crime a restrição da liberdade se torna mais extensa, sendo configurada por um pacto ou condição para a aquisição indevida de valor que, de regra, é realizada por terceiro interessado na libertação da vítima.

– Modalidade mais gravosa, resultando lesões ou morte

No parágrafo terceiro, observa-se a modalidade mais gravosa de roubo, aquela que tem como resultado a violência física. O tipo penal menciona como consequência “lesão grave”. Apesar de citação específica, o entendimento consolidado e óbvio cabe perfeitamente a aplicação da agravante se o resultado for uma lesão gravíssima, respeitando o princípio fundamental no Direito Penal, a proporcionalidade.

Já o resultado morte, configura o famigerado e conhecido latrocínio. Um aparente descompasso jurídico com relação a este crime, conforme analisado anteriormente, é que no caso de vários patrimônios lesados ocorrerá pluralidade de crimes, entretanto, se tiver apenas um patrimônio afetado e várias mortes como resultado, ocorrerá apenas um latrocínio. Logo, na prática, por questões de punibilidade, é mais benevolente matar cometendo crime contra o patrimônio do que homicídio propriamente dito. Somente no crime de roubo qualificado pela morte é que mais de um bem jurídico é violado.

Para a configuração do latrocínio, independe que sejam violados os bens jurídicos da mesma vítima. Em um assalto a banco consumado, o patrimônio lesado foi o do banco e, possivelmente, de alguns clientes, mas o vigilante foi morto ao tentar impedir o crime, sendo este um caso típico do tipo estudado. O crime tem grande repulsa social, não poderia ser diferente, sendo esta demonstrada por nossos tribunais superiores, como podemos observar no caso da súmula 610, do STF, que diz que o latrocínio está configurado mesmo que os bens da vítima não sejam subtraídos, visto que a pena é mais grave no delito contra o patrimônio qualificado. Em resumo: se, por circunstâncias alheias à vontade do criminoso, o crime de roubo é tentado, e essa tentativa resulta em morte, o entendimento é que o crime de latrocínio está consumado, mesmo continuando a ser um crime patrimonial.

Para a configuração do latrocínio, independe que sejam violados os bens jurídicos da mesma vítima. Em um assalto a banco consumado, o patrimônio lesado foi o do banco e, possivelmente, de alguns clientes, mas o vigilante foi morto ao tentar impedir o crime, sendo este um caso típico do tipo estudado. O crime tem grande repulsa social, não poderia ser diferente, sendo esta demonstrada por nossos tribunais superiores, como podemos observar no caso da súmula 610, do STF, que diz que o latrocínio está configurado mesmo que os bens da vítima não sejam subtraídos, visto que a pena é mais grave no delito contra o patrimônio qualificado. Em resumo: se, por circunstâncias alheias à vontade do criminoso, o crime de roubo é tentado, e essa tentativa resulta em morte, o entendimento é que o crime de latrocínio está consumado, mesmo continuando a ser um crime patrimonial.

– O preço de uma vida, policial como vítima de latrocínio

Sem dúvida, as altas penas para o crime de homicídio se fazem necessárias. O roubo à mão armada é o crime mais banal e perigoso para a vítima. Hoje em dia, se mata por nada em nosso país. Equipe é acionada para ocorrência com cidadão ferido em via pública. Chegando ao local, encontra cidadão já em óbito com um celular na mão, deitado em uma poça do seu próprio sangue. Ao indagar as testemunhas, foi informado que ele sofreu uma tentativa de roubo e, por demorar na entrega do bem, levou uma facada letal, fugindo o criminoso sem levar nada. No caso específico, para o delinquente, a vida de um pai, filho e amigo não vale de nada.

Uma questão bem controversa, com relação direta com esse crime, já citada anteriormente, é a realização de “bico” na atividade de segurança privada por policiais. Sem entrar no mérito ou polemizar a questão, o importante a ser destacado é que, infelizmente, torna-se cada vez mais comum a vitimização desses agentes neste tipo de atividade. Realizando o serviço de segurança privada em um estabelecimento comercial, o policial está exposto, e os criminosos sabem disso e praticam duas condutas criminosas: o homicídio qualificado com o latrocínio, sendo duplamente lucrativo para eles, que eliminam um “inimigo”, levando inclusive seu armamento, e a subtração de bens de valor no interior do estabelecimento. Do exposto, deverá haver concurso de crimes pela pluralidade de bens jurídicos e a gravidade dos fatos, o que, infelizmente, não ocorre na prática jurídica.

Matar policial se tornou algo banal em determinadas cidades brasileiras, principalmente no Rio de Janeiro, e observa-se que essa conduta, em determinados momentos, é encobertada pela prática do crime de latrocínio. A real intenção é executar o agente público, simplesmente por sua condição profissional, mas, os criminosos, aproveitando-se da situação, subtraem o bem. Nesse caso, assim como no exemplo anterior, a punibilidade deverá, segundo nosso entendimento, ter o maior grau de reprovação e punibilidade possível, visto que, como citado no parágrafo anterior, a vida e o patrimônio foram lesados de maneira individualizada.

O policial armado irá reagir, vai morrer se defendendo, até porque ninguém está disposto a ser executado, mas basta a retirada de um bem da vítima somada a uma investigação superficial, que a tipificação da conduta será definida como latrocínio. A situação é complexa, vários são os fatores que potencializam a vitimização policial, mas o pior deles é a própria condição de policial. Logo, esse fator deverá ter peso jurídico, devendo sempre ser tratado com a maior seriedade, uma vez que um crime contra agentes públicos configura um ataque contra o Estado Democrático de Direito.

– Art. 158 – Extorsão

Art. 158. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar de fazer alguma coisa:

Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa.

1º – Se o crime é cometido por duas ou mais pessoas, ou com emprego de arma, aumenta-se a pena de um terço até metade.

2º – Aplica-se à extorsão praticada mediante violência o disposto no 3º do artigo anterior.

3º Se o crime é cometido mediante a restrição da liberdade da vítima, e essa condição é necessária para a obtenção da vantagem econômica, a pena é de reclusão, de 6 (seis) a 12 (doze) anos, além da multa; se resulta lesão corporal grave ou morte, aplicam-se as penas previstas no art. 159, §§ 2.º e 3.º, respectivamente.

Apesar da extorsão está no capítulo dos crimes contra o patrimônio, é importante ressaltar que esse delito é um bom exemplo de crime complexo, uma vez que afeta vários bens jurídicos, tais como o patrimônio, em primeiro plano, a tranquilidade e a paz psicológica, e até mesmo a liberdade individual, mesmo que temporariamente. O verbo do tipo “constranger” significa colocar a pessoa, que está sob violência ou grave ameaça, sem qualquer opção de defesa, ficando a vítima, em linguagem bem coloquial, “em um beco sem saída”, obrigando uma postura da vítima mesmo que de forma omissiva.

Evitando qualquer confusão com o delito de roubo, na extorsão, há a exigência de um comportamento da vítima, sendo o objetivo do crime mais amplo “indevida vantagem econômica” e não “coisa alheia móvel”, como previsto no artigo 157. A referida vantagem tem que obrigatoriamente possuir valoração econômica, sendo este o motivo do crime está no capítulo dos crimes contra o patrimônio.

– Policial exercendo segurança privada

Policiais, sob o argumento de realizar atividade de segurança privada em comércio ou condomínios, constrangem os proprietários dos estabelecimentos que, na base de ameaça, mesmo que velada, acabam por contratar tal “serviço”, não por sua qualidade, mas por medo. No referido exemplo, fica clara a tipificação do crime estudado, não levando em consideração a possibilidade de capitulação no crime de “milícia”, que será analisado posteriormente.

No caso de vantagem devida, caberá reivindicação legal pela via judicial, não cabendo cobrança desproporcional, sendo totalmente contrário à norma o ato de realizar justiça com as próprias mãos. Os servidores devem entender e, principalmente os policiais que, nos dias de hoje, com a baixa credibilidade das forças de segurança, as pessoas se sentem ameaçadas pela polícia, ou usam esse argumento a seu favor no momento de qualquer lide, contra qualquer profissional do ramo, demonstrando a instabilidade e o maior cuidado quando na atuação de resoluções de problemas pessoais.

Polícia Militar é acionada para apaziguar discussão em que empregado cobra dividendos do patrão, sendo este o comunicante da ocorrência. Chegando ao local, as equipes percebem que o cobrador tratava-se de um policial militar, que estava armado, sendo este o motivo do acionamento policial, uma vez que o empregador se sentiu ameaçado. Por se tratar de dívida legal, não há o crime de extorsão, nem qualquer outro, mas os agentes policiais devem tomar muito cuidado para que interpretações equivocadas não os levem para a conduta típica prevista no artigo 345, do Código Penal, caracterizada pelo “fazer justiça com as próprias mãos”.

O elemento subjetivo é o dolo, sendo fundamental a intenção do agente para o cometimento do delito. O meio de execução é a violência, podendo ser física ou moral, sendo o tipo um bom exemplo de crime formal ou de consumação antecipada, independendo da aquisição ou não da vantagem indevida para a consumação do delito. Criminoso enquadra a vítima no shopping center, a constrange, exigindo que ela compre produtos para ele, mas é abordado por equipe policial antes de receber qualquer bem. O crime em análise está consumado, uma vez que independe da posse de qualquer vantagem, sendo consumando no emprego do ato violento, nesse caso do constrangimento psicológico, com a exigência ameaçadora.

– Golpe do falso sequestro

Questão com grande número de ocorrências e consequente impacto operacional é denominada golpe do “falso sequestro” que, segundo entendimento do STJ, é um exemplo de extorsão, uma vez que a vantagem é entregue mediante um constrangimento, mesmo sendo este fraudulento. Família recebe um “trote” telefônico, com choro e gemidos ao fundo. Os criminosos informam que têm sob domínio um familiar da vítima, fazendo várias ameaças à integridade física de um possível refém, abalado psicologicamente, a vítima realiza depósitos bancários e somente depois descobre que foi enganada.

Família de policial recebe ligação no meio da madrugada. Aos berros, uma voz de fundo, feminina, diz: “me ajuda, pai, eles vão me matar”. Sem entender bem o que acontecia, mas com calma, a vítima busca orientação com a polícia, e é aconselhada a marcar um encontro com os criminosos para a entrega da exigência indevida. A ordem era para deixar o dinheiro embaixo de um viaduto, e assim foi feito. De maneira velada, equipe faz a devida vigilância e, em menos de meia hora, chega ao local uma mulher grávida, que pega o valor e é presa em flagrante pelos agentes. Ela assume que cometeu o ato a mando de seu marido, que já se encontrava preso, cometendo o crime de extorsão de dentro da cadeia.

– Art. 159 – Extorsão mediante sequestro

Art. 159. Sequestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate:

Pena – reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

1º – Se o sequestro dura mais de 24 (vinte e quatro) horas, se o sequestrado é menor de 18 (dezoito) ou maior de 60 anos, ou se o crime é cometido por bando ou quadrilha:

Pena – reclusão, de 12 (doze) a 20 (vinte) anos.

2º – Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave:

Pena – reclusão, de 16 (dezesseis) a 24 (vinte e quatro) anos.

3º – Se resulta a morte:

Pena – reclusão, de 24 (vinte e quatro) a 30 (trinta) anos.

4º – Se o crime é cometido em concurso, o corrente que o denunciar à autoridade, facilitando a libertação do sequestrado, terá sua pena reduzida de um a dois terços.

Crime de grande repulsa social, é um exemplo de reação legislativa pela esfera penal, ocorrendo reformas ao tipo após onda desta modalidade criminal, principalmente contra vítimas de grande representação social, sendo este fator criticado por muitos sob o argumento de que o endurecimento da lei só se deu pela característica vitimológica — na maioria dos casos, as vítimas são da alta sociedade — dando representatividade midiática, sendo a pena mais alta do Código, positivada no artigo terceiro do tipo.

– “Sequestro” de animais, veículos e autoridades

A elementar do tipo é “pessoa”, ou seja, o fundamental para a configuração do delito é que não cabe sequestro de bens ou animais, somente o ser humano poderá ser o objeto norteado da chantagem. Os animais são sujeitos a diversas proteções em nosso ordenamento jurídico. Além do valor sentimental, alguns apresentam grande valor financeiro. Sabendo disso, criminosos roubam animais e exigem resgate, sendo inviável a aplicação do dispositivo em análise, cabendo a aplicação da extorsão.

A mente criminosa não tem limites. Recentemente, no Estado do Rio de Janeiro, ocorreu uma onda de roubo a veículos de lojas do tipo “pet”, e os criminosos, sabendo do apreço dos donos pelos animais, exigiam resgate por eles. Sem dúvida, esse assunto é algo grave, mas que não deve ser tratado como extorsão mediante sequestro, devido a desproporcionalidade de proteção natural entre homens e animais, configurando o crime de extorsão.

Outra modalidade criminosa inovadora ocorre quando, após a incidência de um roubo de veículo, o criminoso exige um valor para a devolução do bem ao tomar conhecimento dos dados da vítima encontrados no interior do veículo. Hoje em dia, aparelhos de GPS localizam o bem com precisão. No Rio de Janeiro, chegou-se a um estágio tão caótico que, na quase totalidade, dos casos, o bem é encontrado no interior de uma comunidade sob domínio do tráfico, sendo necessária a realização de uma operação para a recuperação do bem, porém pelo alto nível de risco, é inviável. Sabendo disso, os criminosos desenvolveram a rentável modalidade criminosa, exigindo um resgate para a devolução do veículo diretamente ao proprietário ou até mesmo para as seguradoras, criando um verdadeiro “bancão” de negócios do crime.

Com criminoso não se faz acordo. Cidadão teve seu veículo roubado, recebendo uma ligação de que seu bem encontrava-se no interior de determinada comunidade, sendo exigido um resgate para a devolução. Desesperado com o prejuízo, agindo sem pensar, a vítima se dirigiu ao local. Chegando lá, não encontrou o veículo e perdeu o valor do resgate, bem como os demais pertences de valor, tais como relógio e celular.

Analisando as características do tipo, observamos um crime formal, complexo por proteger vários bens jurídicos, sendo em primeiro plano o patrimônio e, posteriormente, não menos importante, a liberdade e a tranquilidade psicológica, sendo extremamente grave por possuir lesividade em vítimas diretas e indiretas. Caso bem divulgado pela imprensa foi o do irmão de cantor famoso, que teve sua liberdade restringida sendo exigido resgate ao irmão famoso, com considerável potencial econômico. Especificamente, no caso citado, o direito de ir e vir restringindo foi de uma pessoa, e a tentativa de ataque ao patrimônio foi de outra. O dolo é obrigatório, não existindo modalidade culposa, necessidade de especial fim de agir, de ataque ao patrimônio. Fora dessa característica como, por exemplo, sequestrar para fins libidinosos, cairá a responsabilização em outro tipo penal.

Questão que ainda não é uma realidade nacional, mas habitual e de impacto pelo mundo, está relacionada ao sequestro de autoridades objetivando a troca por presos, muitas vezes, definido pelos Estados que são vítimas como terrorismo. A doutrina entende que o termo “qualquer vantagem” tem que ter repercussão econômica. Caso tal prática reprovável ocorra em nosso país, existirá a necessidade de alteração legal ou de interpretação da norma. Não estamos livres desse mal.

Fator relacionado ao tipo com impacto direto na atividade operacional está na característica de permanência do crime, ampliando o estado flagrancial enquanto a vítima estiver com sua liberdade restringida, sendo irrelevante a entrega do patrimônio para a consumação do crime e, no caso de fuga efetiva da vítima, o crime já estará consumado, apesar de não haver mais a possibilidade da efetuação da prisão em flagrante.

– Agravantes e questões especiais

Especificamente no parágrafo terceiro, está positivada a modalidade mais gravosa do Código, quando a conduta “resulta a morte”, não existindo necessidade obrigatoriamente de emprego de violência física, bastando a situação de restrição de liberdade causar o dano irreversível. Vítima necessita de cuidados especiais, pois toma remédio controlado para manter sua qualidade de vida, e o sequestrador, sem o devido conhecimento de tal condição peculiar, não atende essas necessidades; mesmo sem qualquer ato de violência física direta, deverá ser responsabilizado de maneira qualificada.

Ao tratar das majorantes previstas no parágrafo primeiro, em relação à condição temporal de “mais de 24 horas”, verifica-se que a contagem deverá ser feita em horas. O tipo, seguindo a linha de punibilidade penal, amplia a defesa de vítimas de maior vulnerabilidade, menores de 18 anos e maiores de 60 anos. A polêmica surge quando o delito é cometido por quadrilha ou bando, termo substituído por associação criminosa, sendo, na prática, a regra, uma vez ser raro manter um cativeiro sozinho.

Após a mudança do Código, ocorreu uma diminuição do número mínimo de participantes do crime. Segundo nosso entendimento, agravamento da conduta, ampliando a possibilidade de aplicação da agravante. Como regra fundamental do Direito Penal, a lei não retroagirá para prejudicar, logo, os crimes cometidos por três homens, até a mudança legal, não podem ser qualificados, uma vez que a denominação quadrilha é utilizada para crimes cometidos por quatro ou mais integrantes.

Por fim, o artigo quarto, trata do assunto do momento: a delação premiada, sendo este parágrafo restrito ao crime de extorsão mediante sequestro, servindo de redução de pena, não existindo a necessidade de prisão dos coautores, não se confundindo com o instituto previsto na lei 9.807-99 (proteção à testemunha), sendo a regra geral do assunto, além do previsto pela lei 12.850 (lei de organização criminosa), sempre sendo levado em consideração o princípio da especialidade.

– Art. 163 – Dano

Art. 163. Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia:

Pena – detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa.

Dano qualificado

Parágrafo único. Se o crime é cometido:

I- com violência à pessoa ou grave ameaça;

II- com emprego de substância inflamável ou explosiva, se o fato não constitui crime mais grave;

III- contra o patrimônio da União, Estado, Município, empresa concessionária de serviços públicos ou sociedade de economia mista;

IV- por motivo egoístico ou com prejuízo considerável para a vítima:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, e multa, além da pena correspondente à violência.

Crime corriqueiro, em que boa parte da população desconhece o caráter punitivo penal estatal para o cometimento de tal conduta, geralmente buscando a resolução da lide pela via informal ou mesmo na esfera civil para reparação do prejuízo causado. Um dos fatores de tal realidade ocorre pela baixa pena prevista, principalmente na modalidade simples; sendo, para efeitos legais, revertida em pena de multa ou a aplicação dos dispositivos da lei de menor potencial ofensivo.

Estando no capítulo dos crimes contra o patrimônio, sendo assim este direito protegido pelo tipo, independendo se móvel ou imóvel, o dolo é fundamental, sendo o dano culposo considerado mero ilícito civil, onde parte da doutrina entende que deverá sempre existir a vontade de causar prejuízo ou qualquer intenção de lucro por parte do autor. Discordamos respeitosamente dessa corrente, entendendo que, existindo o dolo e causando prejuízo, mesmo sem intenção, o crime estará configurado.

Durante as manifestações populares ocorridas em 2013, adolescentes depredavam tudo que viam pela frente, sem qualquer intenção de dar prejuízo, muitas vezes, nem tinham a consciência de tais atos, agindo influenciados e acobertados pelo grupo, entendendo que estavam fazendo algo digno de elogio, lutando por uma causa. Seria totalmente descabido neste exemplo, a não responsabilização desses indivíduos sob qualquer argumento jurídico.

Continuando na análise do dolo, equipe policial é acionada para atender ocorrência na qual, após a comunicação de despejo, inquilino, com a intenção de causar prejuízo ao proprietário do imóvel, começa a deteriorar o local. No caso de destruição de bem próprio, não cabe punição de auto-lesão em nosso ordenamento jurídico, entretanto, se este bem, por ordem judicial ou convenção, está na posse de terceiro, haverá responsabilização pelo tipo penal previsto no artigo 346, do Código Penal.

– Golpe do seguro

Os denominados golpes no seguro, principalmente no tocante a veículos, apesar de, em primeira análise, parecer autolesão, uma vez que danifica patrimônio próprio, esconde interesses escusos de adquirir valor de apólice contratual que, no momento do fato, possui valor maior que o do bem danificado no mercado, não caracterizando dano, uma vez se tratar de fraude. Sendo devidamente capitulada no artigo 171, parágrafo 2°, do Código Penal.

A configuração do estado flagrancial se torna de difícil aplicação, principalmente aos agentes operacionais, visto a necessidade de investigação e avaliação de documentos inviáveis no momento do atendimento da ocorrência. Equipe é acionada para região deserta para ocorrência de incêndio, resultando em indivíduo ferido. Chegando ao local, observa que o proprietário do veículo alegava combustão espontânea do bem, mas, apesar de não haver a possibilidade de flagrante, ficou comprovada posteriormente, pela seguradora, que a ação não passava de um golpe desastrado e malsucedido.

– Manifestações criminosas

O crime de dano é formal, logo, a modalidade tentada é facilmente cabível. Na mesma época citada anteriormente, marcada por intensas manifestações, um “manifestante” portando pedras tenta arremessá-las contra viatura policial, sendo contido por agentes do serviço reservado. Nesse caso, deveria ser imputada a modalidade tentada do crime estudado. Outro exemplo interessante e prático, mais gravoso, era a utilização de coquetel molotov — caracterizado como um artefato explosivo incendiário— sendo necessária a análise jurídica pelo emprego de qualificadora, crime de incêndio, artigo 250, ou explosão, artigo 251 ou até mesmo pelo crime previsto na legislação especial lei número 7.170 (Lei de Segurança Nacional) que, apesar de pouco utilizado e até repudiado por parte da doutrina, está em vigor, dependendo do caso

– Modalidade qualificada

No tocante ás qualificadoras previstas no tipo, seguem basicamente a linha do Código, majorando violência e grave ameaça, utilização de material de maior potencialidade lesiva e aumentando a proteção a vítimas mais vulneráveis. Neste aspecto, ocorrência cruel, que leva ao questionamento da proporcionalidade da norma ao fato, se deu quando grupo de jovens de classe média alta, bêbados, saindo da noitada, observam bens de um mendigo em uma calçada e decidem destruir por pura diversão seus únicos pertences. Mesmo sem apresentar muito valor agregado, aqueles objetos eram as únicas coisas que o mendigo possuía, sendo a conduta altamente lesiva e reprovável, a crueldade ainda configura claramente o motivo egoístico previsto no inciso quarto, do mesmo tipo penal.

Por fim, o legislador decidiu acertadamente ampliar a proteção aos bens públicos, faltando no tipo a especificação ao Distrito Federal, mas que, por simples analogia, também está protegido. Ampliação da proteção se faz necessária pelo simples motivo de que a danificação de um bem público atenta contra o direito de toda a sociedade, e quem não respeita e não tem apreço pela coisa pública, onde o próprio autor também é dono, não respeitará o bem do próximo.

– Art. 180 – Receptação

Art. 180. Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte.

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Receptação qualificada

1º – Adquirir, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depósito, desmontar, montar, remontar, vender, expor à venda, ou de qualquer forma utilizar, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, coisa que deve saber ser produto de crime:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.

2º – Equipara-se à atividade comercial, para efeito do parágrafo anterior, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino, inclu- sive o exercício em residência.

3º – Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela desproporção entre o valor e o preço, ou pela condição de quem a oferece, deve presumir-se obtida por meio criminoso:

Pena – detenção, de 1 (um) mês a 1 (um) ano, ou multa, ou ambas as penas.

4º – A receptação é punível, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor do crime de que proveio a coisa.

5º – Na hipótese do 3º, se o criminoso é primário, pode o juiz, tendo em consideração as circunstâncias, deixar de aplicar a pena. Na receptação dolosa aplica-se o disposto no 2º do Art. 155.

6º – Tratando-se de bens e instalações do patrimônio da União, Estado, Município, empresa concessionária de serviços públicos ou sociedade de economia mista, a pena prevista no caput deste artigo aplica-se em dobro.

– Crime socialmente aceito

Infelizmente, é fato que vivemos em uma sociedade onde boa parte dos integrantes vive sobre a popularmente conhecida “lei de Gerson”. As pessoas querem se dar bem, buscando benefícios a qualquer custo, pensando de maneira individualista, adquirindo bens, mesmo de valor ínfimo, mas com origens e consequências extremamente gravosas.

O crime de receptação é um bom, se não o melhor exemplo de crime socialmente aceito. Vítimas podem existir, desde que não seja eu mesmo, nem ninguém da minha família. Vale a pena adquirir um produto mais barato, muitas vezes, sujo de sangue, resultante de violência, grave ameaça, fruto de um latrocínio, no qual um caminhoneiro, ou um vigilante ou um policial perdeu sua vida, deixando a famílias desamparada, em troca de mera vantagem pecuniária. A reflexão parece dura, mas enquanto a população não entender que faz parte do sistema, e a segurança pública é “dever” de todos, as forças públicas continuaram enxugando gelo no combate à criminalidade.

– “Robauto”

Deixando as importantes reflexões de lado, partindo para a análise técnica deste longo artigo, focaremos nos pontos mais relevantes em relação aos seus aspectos operacionais. Já na cabeça do artigo aparece a primeira observação importante, o tipo penal positiva a expressão “que sabe”. Logo, o autor na modalidade simples deverá saber que o produto adquirido é fruto de crime. Analisemos uma feira livre bem conhecida no Rio de Janeiro, denominada de “robauto”, onde é fato que boa parte dos produtos ali comercializada é proveniente de crime, porém, comerciantes e consumidores não se preocupam nem ao menos em disfarçar suas condutas ilícitas, conduta com influência direta nos altos índices de roubo de veículo em todo o Estado. Daí, por mais que pareça radicalismo, todos que ali adquirem seus produtos estão cometendo o delito na modalidade simples, como prevê o caput do artigo.

O tipo restringe o tipo à coisa “produto de crime”, não cabendo a aquisição de bem fruto de uma contravenção. Por mera interpretação literal da norma, é comum ligarmos a conduta à prática de furto ou roubo, uma vez que o crime estudado é considerado crime acessório dos dois citados, mas juridicamente cabe perfeitamente a conduta a qualquer outra modalidade criminosa. Funcionário público comete o crime de extorsão, arrecadando diversos eletrodomésticos depois de perceber que a vítima não tinha dinheiro em espécie para atender suas exigências ilícitas. Visando transformar os bens frutos do crime em valor em espécie, vende todos os equipamentos. No exemplo, apesar dos bens não serem frutos dos artigos 155 ou 157 do CP, é perfeitamente aplicável a receptação ao adquirente.

Enfatizando ainda mais a característica de costumeiro do delito, como seria se todo cidadão brasileiro que adquire um produto fruto de contrabando ou descaminho, oriundos principalmente da China ou Paraguai, fosse devidamente responsabilizado? Porque mesmo que sejam condutas corriqueiras, como já mencionado anteriormente, elas alimentam organizações criminosas de alta periculosidade, que normalmente realizam outros crimes conexos ou não, com emprego de violência, causando enormes prejuízos não só ao Estado, mas aos diversos particulares lesados diretamente.

O tipo é definido como crime misto alternativo, cumulativo de ação múltipla ou de conteúdo variado. Em resumo, as importantes definições doutrinárias nos mostram que o tipo cita várias condutas ou vários comportamentos possíveis de incriminação. O verbo “adquirir” não se resume à condição onerosa, mais tradicional pela compra de um produto roubado, poderá ocorrer também, por exemplo, a título de doação.

– “Robin Hood tupiniquim”

Normalmente, ladrões de carga, após seus crimes, se evadem para o interior de comunidades sob influência do tráfico de drogas e, com a chegada da polícia, permitem que moradores se apropriem do material roubado, ficando claro que não fazem isso por consciência social. Essa é uma cena lamentável que se observa constantemente nos telejornais e na prática operacional do dia a dia.

Durante operação em área conflagrada, equipe chega no momento em que carga era saqueada. Os autores do crime de roubo, com a chegada da polícia, realizaram disparos e fogem como de costume, mas a população local, como se nada estivesse acontecendo, tenta saquear a carga, necessitando de intervenção policial imediata. O ato se tornou tão comum que a simples presença policial não mudou em nada a conduta dos criminosos, e muitos achavam que nem crime acontecia. E, para aqueles que usam como argumentos a pobreza ou satisfação de necessidades básicas, a carga em questão tratava-se de cerveja.

– “Primeira dama do crime”

No tocante ao ato de receber, é importante frisar que a pessoa, ao ter a posse ou detenção da coisa, deverá ter a intenção de tirar proveito dela, não se confundindo com a conduta do artigo 349, do CP, caracterizada pela figura residual de prestação de auxílio a criminoso, que estudaremos mais adiante neste trabalho. Normalmente, mulheres de criminosos são verdadeiras princesas do crime. Recentemente, a mulher de um traficante preso tentando fugir escondido na mala de um carro da maior favela da zona sul carioca, ostentava, pelas redes sociais, sua condição de luxo, usando joias e utensílios — produtos de diversos crimes. Logo, a conduta de receber um presente fruto de roubo deve ser punida pela conduta incriminadora em questão, e, pela intimidade com quem deu o presente, não tem como falar em desconhecimento da origem.

O trabalho nas ruas permite que se chegue a algumas conclusões, que não se encontram nos livros ou em bancos escolares. No tocante ao roubo de motocicletas, observa-se que as mais visadas pelos criminosos apresentam sempre as mesmas características — potência e altura — o que facilita na fuga e em sua utilização dentro dos morros cariocas.

Recentemente, nas operações policiais em comunidades sob influência do tráfico, aumentou a recuperação de motos estilo scooter, de baixa cilindrada, com câmbio automático, indo de encontro às características anteriores, chegando-se à conclusão de que essas motocicletas eram roubadas para que os criminosos presenteassem suas namoradas, facilitando a locomoção interna, sendo um verdadeiro presente de grego, devendo ser presas em flagrante pelo crime de receptação.

Já as condutas “transportar e conduzir”, foram inseridas pela lei 9.426/96, visando a ampliação à repressão e a punibilidade a este crime, visto que, com as dimensões continentais do país, a dificuldade de proteção das fronteiras e o grande fluxo de produtos ilícitos, vindos de outros países, se fez importante a inclusão destas ações ao tipo penal.

Indivíduo compra produto roubado em uma conhecida feira da cidade e, durante deslocamento para casa, é parado pela polícia em uma operação de rotina, sem saber comprovar a origem do bem. De acordo com a atualização legal, será enquadrado no tipo.

– Condutas sucessivas

A conduta realizada seria “transportar”, “adquirir” ou ambas. Apesar da pluralidade de condutas, em termos práticos, a questão não tem consequências relevantes, uma vez que, pelas características do crime já mencionadas, cometendo mais de um verbo do tipo, a responsabilização se dará apenas por um crime.

O mesmo pensamento de conduta sucessiva poderá ser interpretado pela conduta de “ocultar”, uma vez que, para realizar tal ato, obrigatoriamente deve-se ter adquirido ou recebido a coisa fruto de crime. Entretanto, o ato de dificultar a identificação de coisa é considerado pela doutrina como modalidade qualificada de receptação. Criminoso compra bicicleta roubada e pinta o bem para disfarçá-lo. A conduta atual expressa o verbo em análise, entretanto, a conduta anterior de adquirir ou receber já configura crime, a não ser que o indivíduo seja um profissional que realize o procedimento para proveito de terceiro.

A tecnologia, quando bem aplicada, é uma aliada no combate ao crime, entretanto, os criminosos não cansam de inovar, utilizando-se dos avanços tecnológicos para o mal, ampliando sua capacidade delitiva ou alterando seu modus operandi. A implementação de aplicativo que verifica em tempo real a condição de procedência de veículos facilitou, sem dúvida, o serviço policial, aumentando o número de prisões e apreensões. Entretanto, sem perder tempo, os criminosos passaram a lançar mão dos veículos clonados, onde a mera verificação de placa não constata qualquer irregularidade pela similaridade entre o bem legal e ilegal, necessitando de atualização constante de tecnologias e pessoal, porque o crime evolui, e a polícia deve acompanhar essas mudanças.

As condutas citadas até aqui configuram a modalidade própria do crime de receptação, entretanto, a doutrina define que a conduta de “influir”, ou seja, influenciar “terceiro de boa-fé” seria a modalidade imprópria do mesmo crime. Em termos legais, a responsabilização é a mesma, sendo fundamental a condição de boa-fé ao comprador ou recebedor, do contrário, estaria figurando no polo adverso de receptador. Uma dificuldade latente operacional é que a expressão de boa-fé apresenta caráter subjetivo e, nos dias de hoje, fica complicada sua identificação imediata aos agentes operacionais de definição de conduta típica.

– Receptação de coisa própria

Fato prático interessante, pouco discutido pela doutrina e já comentado anteriormente, é o pagamento de resgate por bens, em que, após o cometimento de um roubo, normalmente de veículos, o proprietário, por não ter seguro, tenta negociar a devolução do bem com o pagamento de um “resgate”. O ato, apesar de arriscado, é menos prejudicial ao patrimônio da vítima e, dependendo do risco da localidade, torna-se inviável uma operação policial somente com esse objetivo. Apesar do absurdo da situação, ocorre com frequência e, em nenhuma hipótese, pode-se falar em receptação, visto que a pessoa é vítima do crime anterior, não tirando qualquer benefício da prática, diminuindo somente o seu prejuízo.

– Crime mercantilista

O crime de receptação apresenta vários atores. No parágrafo primeiro, o legislador prevê a forma qualificada, dando as características de crime próprio no tocante ao sujeito ativo, aumentando a reprimenda aos comerciantes e industriais, mesmo que atuem sob a forma de comércio irregular. Além do aumento considerável na pena, o tipo inclui novas condutas ou verbos típicos, tais como “desmontar, montar, remontar”. A primeira tem o claro objetivo de combater o mercado negro de peças, principalmente de veículos, já “vender e expor a venda” está diretamente ligada à atividade mercantil, sendo consideravelmente extensiva as ações que levam a responsabilização estatal.

Algumas considerações são fundamentais para o exercício da atividade operacional. A primeira é que mesmo o comerciante irregular comete o crime estudado, inclusive se a conduta for realizada no interior de uma “residência”, como prevê o parágrafo segundo, configurando estado flagrancial, permitindo a entrada dos agentes policiais, mesmo sem autorização do morador ou de decisão judicial. É fato, e nunca é demais afirmar, que os criminosos conhecem de maneira coloquial a lei. É o que chamamos de “Direito da sobrevivência”. Não é incomum o questionamento durante as operações sobre a legalidade das ações e, pelo incrível que parece, estas indagações podem se dar por indivíduos com pendências judiciais.

Durante operação policial em localidade conhecida pelo alto índice de roubo de veículos, equipe entra em uma residência onde, nos fundos, funcionava aparentemente uma oficina. De imediato, os agentes foram ameaçados pelo proprietário de cometimento do crime de violação de domicílio e abuso de autoridade, tentando, assim, intimidar a ação policial, escondendo ilicitudes próprias. Mas após breve verificação, foram identificados vários veículos roubados sendo desmontados, configurando a forma qualificada de receptação prevista no artigo 180, parágrafo primeiro, do Código Penal.

Outra diferença importante da forma simples para a qualificada é que, na menos grave, a lei obriga o autor à condição de saber que o produto alvo de algumas das condutas citadas no tipo é produto de crime. Já na forma qualificada, ele usa a expressão “deve saber”, passando a responsabilidade ao autor especial. Essa ampliação que, em primeira análise, pode parecer injusta, é extremamente lógica, visto que, por exercer a atividade como meio laboral, o indivíduo possui o dever de saber das normas e regulamentações inerentes ao seu ofício, mesmo que esteja exercendo de forma irregular.

– Ignorância como instrumento de defesa

“Mas eu não sabia” — sem dúvida, essa é a frase mais ouvida pelas autoridades que atuam na persecução criminal. Continuando a discussão relacionada ao dolo subjetivo do crime de receptação, onde os termos “sabe” e “ deve saber”, previstos respectivamente na receptação simples e na receptação qualificada, são fundamentais na imputação do crime. O posicionamento doutrinário atual é que o primeiro termo representa dolo direto, já o segundo configuraria dolo eventual, caracterizado pela assunção do risco. No caso concreto, ainda segundo os estudiosos, ocorre uma desproporcionalidade punitiva, porque os indivíduos que têm a certeza de estar adquirindo produto de crime recebem penas menores que aqueles que assumiram o risco de cometer o crime, mesmo sem ter a certeza da origem delituosa do bem.

Sempre respeitando o posicionamento dos estudiosos, não concordamos com a conclusão, visto, especificamente, neste caso, que o legislador tem por objetivo maior punir o autor especial, uma vez que sua conduta produz maior impacto social e lesividade, devendo, assim, ter uma maior punição. Aquele que alimenta o mercado negro fomenta diversos crimes, tornando a conduta criminosa um meio de vida, objetivando o lucro, portanto, deve ter uma maior punição em relação àqueles que, mesmo agindo errado, eventualmente, adquirem bens advindos de crimes.

– Modalidade culposa e indícios visíveis de crime

No parágrafo terceiro, observamos a figura culposa do delito, que a doutrina, de maneira elegante, menciona como uma inobservância do dever objetivo de cuidado. Mas em uma sociedade de valores deturpados como a nossa, a vontade de se dar bem, em regra, supera quase todos os deveres de cuidado exigidos por qualquer ordenamento jurídico.

O tipo menciona que o agente “deve presumir se”, sendo importante que o autor faça uma devida avaliação e, lógico, tenha essa capacidade de saber se o bem adquirido está em conformidade com as regras implícitas ou explícitas do mercado. Inicialmente, a letra da lei menciona a “natureza” do bem. Um recém-lançado aparelho telefônico de alta tecnologia está em falta nas principais lojas do comércio local e aparece sendo vendido no comércio irregular de rua. No mínimo, tal conduta, levantaria suspeitas sobre a origem, devido à natureza do produto.

A “ desproporção entre o valor e preço” é outra pista importante. Por mais que o liberalismo e a livre concorrência estejam presentes em nossa sociedade, os valores se nivelam, e os grandes comerciantes, por efetuarem grandes compras, apresentam maior possibilidade de oferecer o menor preço; algo muito barato sempre trará desconfiança. Por fim, a “condição de quem oferece”. Neste caso, não existe qualquer preconceito, o que deve ser avaliado é a conduta do agente, como ele oferece e em que localidade é exercida a comercialização.

– Drive thru do crime

Deslocando-se pela Avenida Brasil, mais precisamente próximo à Comunidade Nova Holanda, é comum observar uma “cracolândia”, onde alguns usuários ficam constantemente oferecendo telefones celulares aos motoristas que passam pelo local. No caso de compra desse material, é configurado, de maneira cabal, o crime estudado, geralmente por todas as figuras elencadas pelo parágrafo primeiro e de maneira acumulativa.

É bem comum, principalmente nas grandes cidades, que o cidadão seja abordado por indivíduos oferecendo diferentes produtos, normalmente de maneira velada, como se o negócio ali realizado fosse um verdadeiro “negócio da China”, como diz o conhecido ditado popular. Em termos práticos, a conduta só apresenta duas possíveis explicações: o produto oferecido é falsificado ou de origem criminosa, geralmente furto ou roubo. Apesar de acreditar muitas vezes que realizou um bom negócio, a conduta não compensa, seja pela insegurança jurídica do ato ou pela origem do bem, ficando o pensamento: “hoje me dei bem, mas amanhã poderei ser a próxima vítima”.

– Autonomia de autoria

Outra característica do crime é a autonomia, ou seja, não é necessário que se tenha a identificação dos autores do crime anterior, ou mesmo da necessidade de imputabilidade deles para configuração do delito, existindo, sim, a necessidade de comprovação que o bem é fruto de crime.

Equipe policial é comunicada que carga de gêneros alimentícios foi roubada. Mesmo sem conseguir realizar a prisão dos autores do crime contra o patrimônio, consegue-se identificar o número de série da “res furtiva”. Ao sair em campo, equipe identifica que produtos da mesma série estão sendo comercializados em feira livre da cidade, não restando dúvidas de que a conduta de quem vende está prevista na forma qualificada do delito estudando, realizando, assim, a prisão em flagrante dos autores do delito. Na dúvida sobre a origem da coisa, usaremos sempre o princípio constitucional do “in dubio” para o réu, não podendo realizar qualquer atividade coercitiva antes de saná-la, evitando o cometimento de injustiça, muitas vezes, com danos irreparáveis.

– Art. 286 – Incitação ao crime

Art. 286. Incitar, publicamente, a prática de crime:

Pena – detenção, de 3 (três) a 6 (seis) meses, ou multa.

Pulando para o capítulo dos crimes contra a paz pública, conceito diretamente vinculado à ordem pública, já estudado e debatido no âmbito do direito constitucional, e missão precípua das polícias ostensivas, “incitar publicamente” significa estimular, influenciar, tentar convencer alguém. Só existe a reprimenda estatal se a conduta for direcionada a um número indeterminado de pessoas, sendo, assim, a conduta suficiente para atacar o bem jurídico tutelado. Logo, o indivíduo que conversa com amigos, incitando o cometimento de pichações, previsto no artigo 65 da lei 9.605, de 1998, que versa sobre crimes ambientais, não está cometendo a conduta típica estudada.

“A prática de crime” — a lei define de maneira taxativa crime, não cabendo incitação à contravenção. Logo, indivíduo que incita a conduta popular denominada de “jogo do bicho”, previsto no artigo 58, decreto lei 3.688, de 1941, que regula as atividades de contravenções penais, não poderá ser responsabilizado pelo crime de incitação. Durante patrulhamento, policiais militares encontram indivíduo incitando pessoas no meio da rua a jogarem no bicho, mas sem portar qualquer material que permita o flagrante como, por exemplo, um bloco específico de anotação, sendo a conduta atípica, nada podendo ser feito com base no parâmetros do Código Penal.

O crime é de perigo comum e concreto. Apesar de discussão doutrinária sobre a possibilidade de ser de perigo abstrato, o importante a ser analisado é se a conduta do agente, de fato, tem capacidade lesiva ao bem jurídico tutelado, atacando o sujeito passivo do tipo, a sociedade. A classificação do crime apresenta algumas características interessantes. De regra, crime comum, todos podem ser sujeito ativo do crime doloso, comissivo, tirando sempre a exceção relativa aos agentes garantidores.

Durante manifestação contra os governantes, grupo começa a incitar o crime de dano ao patrimônio público. Por mais que os agentes, no seu íntimo, entendam como legítimas as reivindicações, cometer crime não é a solução dos problemas, e sua condição de garante os obriga a atuarem, sob pena de responsabilização pelo resultado do crime de incitação, pela exceção da regra na figura de omissão imprópria.

– Incitação de crime contra policiais

Continuando a análise da classificação doutrinária, observa-se que o crime se dá de forma livre, não se resumindo à forma falada, como se manifesta na maioria das vezes. Durante patrulhamento em comunidades sob influência do tráfico, não é incomum observar pichações com ameaças às forças policiais: “mete bala na polícia”, “aqui é bala na BOPE”, “vai morrer, polícia”, dentre outros; fato que não tem outro significado senão a incitação do crime de homicídio contra agentes públicos. Entendemos que tal ato representa claramente o crime estudado, uma vez que se torna público, tendo acesso a diversas pessoas, incitando o crime, atacando a ordem pública protegida pelo tipo.

O elemento subjetivo é o dolo, logo, o agente deve ter a intenção de causar o ataque à norma, não existindo previsão culposa para o delito. Estrangeiro, oriundo de um país onde o consumo de maconha é permitido, chega ao Brasil com total desconhecimento das normas locais, passando a incitar o consumo da referida droga. No exemplo, fica impossível exigir a responsabilização, uma vez que ele agiu em erro, não tendo intenção em nenhum momento de ferir a paz pública, sendo, no máximo, irresponsável; o que representaria o cometimento do crime a título de culpa; como não existe a previsão legal, o fato será atípico.

Hoje vivemos na era da informação, potencializada em grande escala pela internet, que fique bem claro que as condutas realizadas na rede virtual sofrem a mesma sanção que as cometidas no mundo real. Pessoa produz vídeo incitando a prática de crimes contra animais, entretanto, não o divulga, mas por pura negligência deixa o computador aberto, vindo o conteúdo do vídeo ofensivo vazar. Nesse caso, não podemos falar em tipificação do crime de incitação, visto que o autor não teve dolo nem foi o mesmo que tornou público o conteúdo, afastando qualquer punição ou responsabilização na esfera do Direito Penal.

Normalmente, as forças policiais, por representarem a força repressiva do Estado, sofrem a ação indireta deste crime. Demos alguns exemplos de que o ataque às polícias, em geral, representa um abalo na paz pública. Logo, aquele que incita o cometimento de crime contra os servidores responsáveis pela manutenção da ordem atacam a estabilidade social, mesmo que indiretamente. Recentemente, observamos um caso de grande repercussão na mídia, no qual um artista com grande influência na sociedade incentivou publicamente, durante um show, agressões a policiais que realizavam o policiamento ostensivo, sofrendo condenações nas esferas cíveis e penais. Gostando ou não da Polícia, esta instituição é fundamental para a manutenção do Estado Democrático de Direito, e o desrespeito a ela ou aos seus integrantes é uma afronta à sociedade e ao Estado constituído.

– Art. 287 – Apologia de crime ou criminoso

Art. 287. Fazer, publicamente, apologia de fato criminoso ou de autor de crime:

Pena – detenção, de 3 (três) a 6 (seis) meses, ou multa.

Sanando qualquer dúvida ou confusão com o tipo penal anterior, o termo apologia significa elogio, enaltecimento, glorificação à ação criminosa ou ao autor de crime. No artigo 287, não há qualquer tentativa de influenciar a conduta humana. Da mesma forma que o delito anterior, o tipo protege a paz pública, as convenções preestabelecidas pela sociedade em forma de lei, além da atividade jurisdicional do Estado.

A discussão doutrinária está relacionada ao tempo do crime, se deve haver responsabilização somente para crimes ocorridos ou se para qualquer tipo de crime em sentido abstrato. Para sanar esse tipo de dúvida, o ideal é recorrer à potencialidade lesiva do delito. Logo, no caso específico, a letra da lei não realiza qualquer tipo de restrição, e se o crime protege a paz pública, garantia ampla e subjetiva, qualquer incitação ao crime poderá afetar o bem jurídico tutelado. A intenção legislativa é que o crime não ocorra ou se repita, não tenha novas vítimas, atuando de maneira preventiva, restringindo as opiniões, limitando o direito de livre expressão em benefício do interesse público e coletivo.

– “Bandidolatria”

A classificação do crime repete a do delito analisado anteriormente, quanto ao elemento subjetivo repete-se o dolo, observação importante é que o elogio deverá está diretamente ligado ao ato ilegal cometido pelo criminoso. Traficante de drogas, condenado pela justiça, é vangloriado, não por sua condição criminosa, mas sim pelo trato dispensado à comunidade onde tem influência, não podendo, nesse caso, haver qualquer tipo de reprimenda por parte das autoridades.

A influência de criminosos em determinadas localidades é um fato grave, mudando a postura da comunidade local, tendo reflexos diretos na atuação policial e no combate direto à criminalidade. A realização de atitudes assistencialistas — tais como realização de festas, doação de pequenas quantias em dinheiro, realização de obras de entretenimento —, são vistas com bons olhos pela comunidade local, diminuindo consideravelmente o número de denúncias e apreensões, devido ao apoio da comunidade à criminalidade local.

Ser traficante representa, mesmo que de maneira instável e arriscada, status e poder. Durante operação policial, que culminou na repressão de um baile funk em comemoração ao aniversário do líder de uma facção criminosa, ocorrendo inúmeros flagrantes, a equipe policial foi insultada pelos frequentadores da festa, comprovando uma completa inversão de valores, onde os agentes públicos, atuando em conformidade com a lei, sofriam críticas por acabar com a festa de um criminoso sanguinário procurado pela justiça.

Situação complicada e de difícil apreciação no caso concreto: sabe-se que, em determinadas localidades, a influência de criminosos é tão intensa que acaba criando uma verdadeira cultura do crime, interferindo em toda a comunidade, principalmente as crianças, que passam a admirar quem vive à margem da lei; sendo este, sem dúvida, o combate mais difícil; a guerra ideológica é a mais complexa de ser vencida. Em patrulhamento pelas comunidades cariocas, é normal observar completa deturpação dos valores, policiais são odiados, e bandidos são idolatrados. É normal crianças fazerem com as mãos símbolos de organizações criminosas quando da passagem das equipes, fato pouco comentado, que extrapola o ramo do Direito, negligenciado por nossas autoridades dirigentes.

– “Proibidão”

A costumeira menção à organização criminosa deve ser interpretada como a configuração do delito em análise, desde que realizada de maneira pública, uma vez que apresenta grande potencialidade lesiva e serve para vangloriar não somente os crimes cometidos pela organização, mas também todos os criminosos integrantes da facção. Na mesma linha, algumas músicas, principalmente funk — estilo musical que artistas alegam sofrer preconceito social — vão de encontro ao tipo estudado. Não é incomum letras que façam apologia ao crime, principalmente ao tráfico de drogas e às armas, além de homenagear chefes de perigosas quadrilhas. Que fique claro que o problema não é o estilo, e sim as letras, e aqueles que propagam essas músicas devem ser responsabilizados.

Durante o patrulhamento, policiais encontram uma verdadeira multidão reunida em um baile funk — denominado “proibidão” — onde ocorrem todos os tipos de delito: tráfico de drogas, corrupção de menores, estupro de vulneráveis e apologia, existindo ali um verdadeiro culto ao crime, onde os chefes são endeusados, e a prática criminosa é recompensada. A discussão é polêmica e, como geralmente ocorre dentro de favelas, a polícia e os pobres que se entendam, resultando em conflito e disseminação do ódio, surgindo a indagação: reprime-se a prática sendo acusado de repressão cultural ou se omite, sendo acusado de conivente ou até mesmo corrupto? Essa é a dura realidade policial em países subdesenvolvidos, ou seja, dificilmente suas atitudes agradam.

– Marcha da maconha

Por fim, não podemos confundir discussões acadêmicas ou políticas, que visam a reformas e melhorias do Direito, com o crime analisado. Observamos as discussões quanto à liberação da maconha sem entrar no mérito, deixemos que as autoridades decidam a respeito, já existindo inclusive decisão do STF sobre esse mérito. Apesar da figura da posse de droga para uso próprio ainda não ser descriminalizada, e sim despenalizada, a esfera máxima de nossa justiça tem o entendimento de que a denominada “marcha da maconha” não afeta a ordem pública, sendo um movimento reivindicatório, de uma determinada classe e anseio social, não cabendo qualquer medida no âmbito penal por parte dos agentes operacionais contra os integrantes do movimento.

A atual política de combate às drogas no Brasil, onde somente a polícia atua de fato, gera algumas consequências danosas à estrutura social, dentre elas, a animosidade latente entre usuários e agentes de segurança. Durante policiamento no evento “marcha da maconha”, participantes, ao passarem pelas viaturas, debochavam, chegando a ponto de jogar fumaça na direção dos agentes públicos, configurando claramente o crime de desacato; sendo, apesar de muito protesto, conduzidos à delegacia policial.

– Associação criminosa

Art. 288. Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.

Parágrafo único. A pena aplica-se até a metade, se a associação é armada ou se houver participação de criança ou adolescente.

Dispositivo alterado pela lei 12.850/13, trazendo importantes modificações com influências diretas na atividade operacional, inicialmente o título do tipo foi alterado de quadrilha ou bando para associação criminosa, anteriormente era possível a responsabilização com a atuação de mais de três pessoas, após a modificação agravadora, a responsabilização criminal inicia-se a partir de três pessoas, impedindo a aplicação às duplas, mesmo sendo esse o modus operandi mais comum dos criminosos, principalmente no crime de roubo.

Doutrinariamente, o crime é formal e de consumação antecipada, não existindo a necessidade de que o grupo realize um crime; caso ocorra, haverá concurso material entre eles. Três criminosos, que rotineiramente realizem roubos de carga, durante deslocamento à procura de novas vítimas, são abordados por equipe policial, mesmo sem realizar qualquer delito. Se comprovado o vínculo estável e a pluralidade de pessoas, deverão ser responsabilizados, independente do ato de roubar, uma vez que a reunião ilícita já afronta o bem jurídico protegido pela norma, a paz pública, colocando em risco a coletividade.

Existe discussão doutrinária interessante sobre qual modalidade de perigo está presente na associação criminosa, concreto ou abstrato. Seguindo a linha do trabalho, devemos analisar se a simples associação de pessoas apresenta algum risco ao bem jurídico tutelado. No caso de resposta positiva, estaremos falando em crime consumado; se a reunião não é lesiva, deverão ser considerados os atos preparatórios, de regra, irrelevantes ao Direito Penal.

– Dupla no crime

Infelizmente, a dor ensina; aqueles que colocam a vida em risco constantemente, como os policiais, sabem as fragilidades penais, as alterações legislativas com impacto efetivo na criminalidade. São vários os casos de agentes policiais que reagem a roubo diariamente, sendo executados por um segundo criminoso atuando na cobertura. Uma situação de risco extremo é a chamada visão de túnel, efeito natural de concentração da atenção na ameaça, erro que custa, dependendo do caso, a vida do agente.

Mesmo sabendo que determinados crimes apresentam a figura agravante de cometimento com pluralidade de agentes, é fato que aqueles que atacam em duplas não apresentam o mesmo grau de risco de um único autor, devendo ser responsabilizado também pelo crime em estudo. Situações extremas necessitam de medidas extremas. A situação atual de violência, principalmente no tocante ao crime de roubo, necessita de agravamentos, trazendo a criminalidade a patamares aceitáveis, podendo ser esta alteração uma boa medida prática.

Discussão importante na doutrina é se a aplicação da majorante de pluralidade de agentes, aplicada conjuntamente com o crime de associação, representaria ou não bis in idem — dupla punição. Apesar de operacionalmente não representar grandes diferenciações, deve-se analisar o caso concreto para fazer a devida aplicação legal. Ficando comprovada a estabilidade e habitualidade da modalidade criminosa, entendemos que o autor deverá responder pelos dois crimes, visto a pluralidade de bens jurídicos e vítimas lesadas.

Quadrilha especializada em roubo de veículos, ao cometer seus crimes, ataca diretamente o patrimônio de vítima determinada, entretanto, seus atos atingem também um número de vítimas indeterminado, tendo grandes reflexos na paz social, ferindo a liberdade e o livre direito de locomoção; sendo uma realidade, principalmente nas grandes cidades, a escolha do melhor horário e local de deslocamento, visando fugir destes elementos.

– Aspirante no crime

Inicialmente deve-se analisar o verbo do tipo “associar se”, que significa algo estável. Na prática, a comprovação deste vínculo não se dá de maneira simples e imediata, sendo sempre usado como defesa o argumento de que os criminosos estão cometendo o crime pela primeira vez, ou só iriam realizar aquele delito. Depois de longa troca de tiro, indivíduo é encontrando portando armas e drogas; ao realizar algumas perguntas ao preso, ele responde que aquele era o primeiro dia dele na “boca”, que não conhecia os demais traficantes, sendo sempre essa a mesma resposta. A tentativa de defesa e de ludibriar as equipes policiais representam o mínimo de conhecimento jurídico, sendo outro exemplo de “Direito de sobrevivência”, que não engana as equipes operacionais, mas pode ter efeitos relevantes no Judiciário.

Ninguém entra no tráfico e já no primeiro dia segura um fuzil; até no crime existe hierarquia. Essa simples constatação é realizada com mais facilidade por aqueles que estão no combate diário ao crime, mas para a lei, e por segurança jurídica, sempre é obrigatório a apresentação de provas, a fim de caracterizar a durabilidade e estabilidade da relação dos integrantes do grupo criminoso.

– Militantes

No caso de um grupo de estudantes revoltado com o sistema capitalista, realizando reuniões para criticar autoridades, cogitando manifes- tações que geralmente resultam em violência que não vêm a se efetivar. Mesmo comprovada a estabilidade somada à pluralidade de agentes, tal conduta não oferece risco, porque, de regra, tal ameaça não ocorre; logo, para a corrente que entende ser o artigo 288 um crime de perigo concreto, não há que se falar em responsabilização.

Por outro lado, se o mesmo grupo é preso produzindo explosivos, portando armas brancas ou qualquer outro elemento capaz de causar dano ou para dificultar as ações policiais, tornando-se uma constante essa atuação em qualquer ato de manifestação, mesmo que os crimes de explosão, dano, lesão corporal ou tentativa de homicídio não ocorram, estaremos de frente com um exemplo claro do crime em análise, sem prejuízo na avaliação das demais condutas, sendo aqui evidenciado um perigo concreto, entendendo ser essa a melhor posição da doutrina.

O elemento subjetivo é o dolo, com o especial fim de agir no cometimento de crimes, logo, o agente deverá ter a intenção de entrar nos grupos com esse propósito, caso contrário, poderá ser alegado erro de tipo. Indivíduo, a fim de ser aceito em uma determinada comunidade, passa a frequentar determinado bar, sem saber que ali funcionava um ponto de venda de drogas. No momento da chegada da polícia, todos são presos em flagrante, configurando o famoso “diga com quem andas, que te direi quem és” ou “quem se mistura com porco, farelo come”; por mais que em um primeiro momento pareça ser um caso clássico de associação, deverá ser comprovado, além da estabilidade, o dolo do agente, visto que não há a previsão da modalidade culposa deste delito.

– Figuras qualificadas

O crime apresenta significativa importância, visto que figuras majoradas são apresentadas no próprio tipo e em leis especiais espalhadas por nosso ordenamento jurídico. No parágrafo único do tipo, duas situações qualificam o crime: a utilização de armas e a participação de menores. No tocante à arma, é importante destacar que a norma não define o tipo de arma, tratando de maneira extensiva esse instrumento, não existindo ainda a necessidade de que todos os integrantes do grupo estejam armados.

Imaginemos que determinada torcida organizada, conhecida por marcar confrontos pelas redes sociais, seja presa no deslocamento para um desses encontros. Durante a revista, é encontrada arma de fogo, bem como diversas armas brancas; deverá de pronto ser imputada a qualificadora a todos os integrantes da associação criminosa, que sabiam da presença dos armamentos.

No caso da utilização de menores como agravante no crime de associação criminosa, eles contam para a contabilização do número de integrantes, desde que apresentem algum discernimento sobre seus atos. Imaginemos dois exemplos: no primeiro, um grupo de traficantes possui como segurança um menor de 16 anos, responsável por portar um fuzil e realizar a chamada contenção: atividade criminosa configurada como proteção armada do grupo criminoso. Não restam dúvidas de que neste caso existe, apesar da menor idade, total discernimento, logo, os integrantes da associação responderão pelo crime.

Já no caso de dois indivíduos que utilizam crianças para cometerem pequenos furtos, usando da inocência delas como instrumento, por mais que pareça cruel tal ato, não poderemos imputar o tipo estudado a estes, visto que o autor imediato do crime não apresenta qualquer capacidade de discernir o certo do errado, cabendo a responsabilização dos aliciadores em outros tipos previstos no Código Penal e no ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente).

Questão importante é que não há a necessidade, para a configuração do delito estudado, que todos os integrantes associados sejam presos ou mesmo identificados; se somente um indivíduo for preso, sendo comprovada a atuação em grupo, com a devida estabilidade e dolo, deverá responder pelo delito. Durante meses de investigação, equipe filma grupo atuando no tráfico de drogas de determinada favela. Várias imagens de bondes— como são chamados os grupos fortemente armados —, vendendo drogas e portando armas de grosso calibre. Durante uma operação, um dos integrantes que aparecem nos vídeos é preso em flagrante, apresentando os vídeos às autoridades competentes, não restam dúvidas da imputação do crime flagrancial, somando-se em concurso material com a associação.

– “Nem tudo é o que parece”

Por fim, o lema policial “quem prende mal, fica preso” é perfeitamente aplicado a este tipo penal, ocorrendo principalmente na confusão entre associação criminosa, concurso eventual de pessoas e mero atos preparatórios de crime. É importante repetir que para a configuração do crime em análise existe a necessidade de requisitos cumulativos, pluralidade de pessoas, no caso três ou mais — quantidade recentemente alterada —, o dolo de realizar um número de crimes indeterminados e a comprovação de vínculos estáveis entre os criminosos; na falta de qualquer um destes requisitos, não estará configurado o delito.

É logico que no teatro de operações nem sempre é simples e possível identificar todos esses requisitos, devendo o agente operacional, no caso de dúvida, realizar a condução para análise pormenorizada do caso, pela autoridade de polícia judiciária, não tendo que se falar em abuso de autoridade ou prevaricação, sendo estes dois parâmetros basilares da atividade policial.

Policial em trajes civis, em um determinado restaurante, escuta indivíduos comentando que, devido às dificuldades financeiras, poderiam se juntar para roubar um banco: um forneceria o carro para fuga, outro conhecia a agência por ser cliente, e um terceiro teria ferramentas necessárias para realizar o arrombamento. Após o combinado e o início do deslocamento, o policial chama reforço e prende o grupo de posse de várias ferramentas. Em primeira análise, a prática é aparentemente criminosa mas, após verificação pormenorizada, fica comprovado tratar-se de um grupo de amigos que nunca cometeu qualquer crime, afastando a característica fundamental da habitualidade e, consequentemente, o crime de associação criminosa.

Apesar de aparente consumação de crime, a conduta não passa de mero ato preparatório e que, apesar do risco, as autoridades não podem prever o futuro, e o Direito não pune algo que ainda não ocorreu. O exemplo reforça a dificuldade da atividade policial, e o argumento de que esses policiais, por maior que seja o nível de conhecimento, também estão sujeitos ao erro; nas ruas, nem tudo é o que parece.

–Art.  327 – Conceito de funcionário público

Art. 327. Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

1º – Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha em empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da administração pública.

2º – A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.

Ao iniciarmos a análise dos crimes contra a administração pública que, de regra, têm a participação de funcionários públicos, seja no polo passivo ou ativo, nos permitimos mudar a ordem dos tipos penais, fazendo uma breve explicação do conceito de funcionário público previsto no artigo 327 do Código Penal.

Como já estudamos anteriormente, o monopólio da força é exclusividade do Estado, de regra, atuando através de suas forças policiais e militares. Logo, no Brasil de acordo com o nosso ordenamento jurídico, os policiais são exemplos de funcionários públicos. Na esfera penal, o legislador ampliou este conceito, indo além da definição prevista no direito administrativo, sendo de extrema importância o domínio desta extensão por parte de todos os integrantes do sistema policial, para que não ocorram erros em prisões ou até mesmo na capitulação legal dos delitos.

O funcionário público pode, em referência aos crimes deste título do Código, figurar nos dois polos processuais, na condição de autor e, consequentemente, de réu. Acreditamos que o legislador buscou ampliar a reprimenda visto que, normalmente, estas modalidades criminosas, apresentam mais de um bem jurídico tutelado, destacando-se os princípios da administração pública aprendidos nas lições de Direito Administrativo, definidos pela conhecida sigla “LIMPE”— legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, — fundamentais para a administração pública.

Já no capítulo segundo do título, observamos os funcionários públicos na figura de vítima, entendemos que o objetivo do legislador foi ampliar a proteção para aqueles que atuam em nome do Estado, não podendo ser diferente, uma vez que deveres sempre devem vir acompanhados de direitos e garantias.

Dois termos positivados que expressam tal intenção ampliativa da condição de funcionário público exposta no Código Penal são: “transitória” e “sem remuneração”. No tocante á transitoriedade, não existe a necessidade de realização de concurso público como prevê a Constituição Federal para a proteção ou responsabilização penal, sendo estes indivíduos considerados equiparados. Durante as eleições, mesário exercendo função transitória e não remunerada tenta impedir que eleitor use seu celular na cabine de votação, sendo xingado, não restando outra opção senão realizar a prisão em flagrante no crime de desacato, tipo que analisaremos detalhadamente ao longo do estudo.

O estudo do Direito é complexo, necessitando o conhecimento em seus diferentes ramos. No tipo em análise, o Direito Administrativo se faz presente constantemente, emprestando diferentes termos e conceitos. Embora não seja o objetivo de nosso estudo, são alguns exemplos de paraesta- tais: o (s) sistema (s) SESI, SENAI, SENAC, “AS” organizações sociais e as “OSCIP” — organizações da sociedade civil de interesse público — sendo seus trabalhadores equiparados a funcionários públicos, como menciona o parágrafo segundo do artigo.

Os crimes contra a administração pública são conhecidos doutrinariamente como crimes funcionais, existindo importante dicotomia entre crimes funcionais próprios e impróprios. Na modalidade própria ou pura, a condição de funcionário público é essencial para a existência do crime, existindo a necessidade de exclusividade de bem jurídico, sujeito ativo e previsão legal, não existindo outra figura típica semelhante no ordenamento jurídico. Já na modalidade imprópria, ao contrário do senso comum, não existem tais exclusividades. Na prática, tirando a condição de funcio- nário público, o crime será deslocado para outra modalidade criminosa.

– Art. 312 – Peculato

Art. 312. Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

1º – Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.

Peculato culposo

2º – Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem:

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.

3º – No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.

No caput do artigo, observamos a figura do peculato próprio, caracterizado pelas condutas de apropriação e desvio. Para a configuração de peculato apropriação, é importante que o agente público passe a atuar como se fosse dono do bem público ou sob domínio público, cometendo qualquer ato de disposição ou mesmo negando a restituição da coisa.

– Policial que não devolve arma acautelada

Policial utilizando arma da corporação, por meio de cautela é convocado, por medida administrativa, a realizar a devolução do bem e, negando-se a fazer. Avaliando o caso superficialmente, seria a conduta um exemplo do crime em análise, sob o argumento de negativa de devolução de bem público.

O Direito não é tão simples quanto parece, devendo ser sempre interpretado e adaptado à realidade dos fatos. Policial que, após se envolver em ocorrência com seu armamento particular, sendo legalmente apreendido, passa a portar arma de propriedade da corporação. Com o passar do tempo, teve a autorização administrativa revogada, ficando na difícil situação de andar desarmado, colocando-se em real risco de vida. É óbvio que, apesar da existência da conduta típica, seria um absurdo jurídico a responsabilização deste agente público pela negativa de devolução do bem, surgindo inúmeros argumentos em âmbito penal e até mesmo constitucional para sua defesa, sendo o principal a supremacia da garantia da vida.

Apesar da doutrina definir como peculato próprio tal tipo, é um exemplo de crime funcional impróprio, uma vez que, se tirarmos a condição de funcionário público, teremos a correlação e o deslocamento para o crime de apropriação indébita, previsto no artigo 168, do Código Penal. O sujeito ativo é o funcionário público que possui a posse desvigiada sobre a coisa e utiliza-se de abuso de confiança, usando de sua condição para se beneficiar e atacar o bem jurídico tutelado, a administração pública e, secundariamente, o patrimônio lesado.

– Espólio de guerra

Questão polêmica e pouco explorada pela doutrina é a histórica prática denominada como “espólio de guerra”, atitude na qual os exércitos conquistadores, após o sacrifício da batalha, tomavam posse dos bens dos povos conquistados. Trazendo aos dias de hoje: equipe policial que encontra valor em espécie, seja uma res furtiva ou valor adquirido pela venda de droga, mesmo na impossibilidade, por motivos óbvios, de devolução aos verdadeiros donos, jamais poderá ficar com o valor sob pena de peculato, devendo a quantia ser apreendida e apresentada na sede de Polícia Judiciária.

Partindo para a outra figura de peculato próprio, observa-se a modalidade “desvio”, configurada quando o agente público dá destinação diferente ao ordenamento legal, desviando a finalidade de emprego do bem público; torna-se fácil a citação de exemplos com referência ao desvio da coisa pública, pelo grande número de vezes que percebemos tais ações sem evidenciar a verdadeira gravidade da conduta.

Equipe encontra valor significativo em espécie oriunda do tráfico de drogas; pela impossibilidade lógica de devolução aos antigos proprietários, imaginando agir eticamente, não se apropria do valor, investindo a quantia na íntegra em sua unidade policial. Apesar da boa intenção, levando-se em consideração as dificuldades que a maioria das polícias do Brasil encontram, principalmente no aspecto logístico, tal conduta não possui amparo legal, visto que, neste caso, o Direito não legitima boas intenções, devendo o valor ser encaminhado diretamente ao destino estabelecido na lei.

Existe boa discussão doutrinária em torno da ideal capitulação da prática comentada no parágrafo anterior; corrente minoritária entende que a simples destinação diversa da prevista em lei configura o crime de peculato, entretanto, a posição majoritária sustenta que a conduta está melhor amparada pelo crime previsto no artigo 315, do Código Penal — “emprego irregular de verba ou renda pública” — modalidade menos gravosa, o que se sustenta com o argumento de, apesar da tipicidade da conduta, o impacto na moralidade e legalidade são bem mais brandos, visto que o servidor não tira proveito próprio, como no peculato, ou seja desvio para uso próprio.

Evitando responsabilização dos agentes policiais, o melhor caminho para esta conduta é uma solicitação institucional ao juiz responsável pelo valor que, no caso de impossibilidade de devolução ao real proprietário, torna-se viável. A aplicação do capital deverá ser vinculada à unidade policial responsável pela apreensão, prática já realizada por alguns magistrados, evitando burocracias, servindo de motivação, melhorando a qualidade de vida dos servidores e, consequentemente, a prestação do serviço público.

– Utilização de viatura em assuntos particulares

Nosso país tem como prática o desperdício de dinheiro público, constatado pelos privilégios de nossas autoridades em todos os entes públicos, inclusive nas polícias. A utilização de viaturas para atividades não inerentes ao serviço é um bom exemplo. Foi noticiado pela imprensa que secretário de determinada prefeitura utilizava-se de veículo oficial para se dirigir à faculdade; é óbvio que esta não é a finalidade do bem público, caracterizando o desvio. Mesmo que a depreciação do bem seja mínima, neste tipo penal, segundo entendimento majoritário da doutrina, não cabe o princípio da bagatela, ou seja, ausência de responsabilização por caracterização de dano mínimo ou irrisório, uma vez que o bem jurídico tutelado no peculato, em primeiro plano, é a moralidade da administração pública.

– O peso legal de ser funcionário público

No parágrafo primeiro, observa-se a figura do peculato furto, na qual o agente não possui a posse desvigiada, mas utiliza-se de sua condição de funcionário para inverter a posse da coisa, sendo indiferente se o bem é público ou particular, estando, momentaneamente, sob domínio público. Funcionário de depósito público destinado a veículos apreendidos, observa um aparelho celular no interior de um carro e decide furtá-lo. A simples condição de funcionário público ou assemelhado, dependendo do caso concreto, fará com que o crime saia do artigo 155 passando para o 312, parágrafo primeiro, saltando a pena de reclusão de 1 a 4 anos para de 2 a 12 anos, dependendo do caso concreto.

– Policial desatento

No parágrafo segundo está positivada a única modalidade culposa do capítulo, sendo obrigatório impacto real sobre o patrimônio, visto a inexistência legal de crime tentado na modalidade culposa, sendo claro que, pela independência das esferas legais, o agente poderá ser penalizado administrativamente. Policial que atua na reserva de material bélico, por negligência, deixa a porta do paiol aberta — em ato falho, esquece-se de trancá-la —, entrando uma terceira pessoa que furta munições ali guardadas. No exemplo, o agente responderá por peculato culposo, e o furtador, sendo agente público, pelo crime de peculato próprio, e se o autor do crime doloso for impedido por circunstâncias alheias à sua vontade, responderá pela modalidade tentada do mesmo crime, não havendo responsabilização na esfera penal ao agente negligente.

Policial, ao pegar seu armamento na reserva de armamento, na correria da assunção de serviço, esquece um carregador na bancada e, ao perceber e voltar para buscá-lo, observa que o objeto foi furtado. Agente de segurança deixa armamento de propriedade pública no interior do veículo, que é furtado com a arma dentro. É importante ressaltar a obrigatoriedade de que a conduta deve contribuir “para o crime de outrem”, existindo vinculação obrigatória e dependência do resultado por se tratar de crime formal, surgindo, então, responsabilidades penais independentes aos autores, além do fato não afetar a avaliação sob o prisma da legislação especial; no caso específico, os possíveis delitos estão previstos no Estatuto do Desarmamento.

O parágrafo terceiro menciona uma causa de extinção da punibilidade, uma vez que, por não ferir qualquer princípio do Direito Administrativo, o legislador dá a opção ao autor que, com a reparação do prejuízo aos cofres públicos, não existe o interesse de reprimenda estatal a tal conduta, sendo um bom exemplo de economia processual.

– Perda da arma de fogo

Prática comum, que demonstra a dificuldade da capitulação de crimes de acordo com todas as variáveis relacionadas ao caso concreto, como explicado no parágrafo anterior, peculato culposo; no caso de reparação dos prejuízos aos cofres públicos, dependendo do momento do ressarcimento, estará extinta a punibilidade. No tocante à arma de fogo, a avaliação deverá ser mais criteriosa, visto que o extravio deste equipamento apresenta risco considerável à segurança pública, bem como o seu valor no mercado negro é bem superior ao do mercado regular, podendo ocorrer desvios dolosos, sendo justificados através da condição exculpante prevista no parágrafo terceiro.

Outra questão interessante está relacionada especificamente aos militares, tendo conduta similar específica prevista no artigo 265, do Código Penal Militar, definido como “desaparecimento, consumação ou extravio”, possuindo pena mais gravosa se comparada ao crime de peculato culposo, ficando evidente o maior rigor da justiça castrense. Durante intenso confronto em área de mata fechada, após garantir a segurança própria e da equipe, policial militar da tropa de elite percebe que sua pistola tinha sido extraviada, rompendo a guia de segurança dela, possivelmente pelos longos deslocamentos em rastejo. No exemplo, não há de se falar em responsabilização, nem mesmo culposa, uma vez que o servidor não deu qualquer causa para o extravio.

– Art. 316 – Concussão

Art. 316. Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.

O verbo do tipo penal “exigir” apresenta alguns sinônimos importantes, tais como: impor, constranger, coagir, ordenar, determinar, den- tre outros, o que acaba criando grande confusão com outros tipos penais previstos no Código. A primeira desmistificação a ser quebrada é que o crime não é violento e nem ameaçante diretamente. Sendo assim, no caso de utilização destas atitudes por parte do funcionário público, ele deverá responder de maneira mais gravosa pelo crime de extorsão com a agravante do artigo 61 alínea “g”, da parte geral do Código Penal.

A linha distintiva é tênue, e a questão de ameaçar, por mais que buscamos objetivar a conduta, sempre caberá interpretação. Equipe policial, realizando operação em local ermo e durante a madrugada, dependendo da posturas adotadas pelos agentes públicos, uma mera advertência poderá soar como uma ameaça; a simples presença de indivíduos armados com postura não profissional acaba por constranger os abordados. Na prática, o simples ato de “exigir” se torna uma postura ameaçadora, dependendo do autor do fato e da pessoa recebedora da ação, mas o importante é que a conduta sempre deverá ser o meio para se conseguir uma vantagem indevida.

– Polícia privada

A condição “em razão da função” significa que a exigência deverá estar relacionada ao exercício da atividade laboral do autor. Determinado policial, responsável pela disposição das viaturas operacionais em sua área de policiamento, a fim de aferir vantagem econômica junto aos comerciantes locais, os constrange a contratarem um “serviço” extra de policiamento. Em troca do pagamento, as viaturas ficariam baseadas na porta do estabelecimento, sendo uma verdadeira privatização de serviço público. A diferenciação criminal, neste caso, se dará pela vontade do comerciante, visto que, para muitos, esse ato se torna interessante, mudando a capitulação do crime para corrupção.

No mesmo exemplo pode-se encaixar os termos “direto e indireta”, quando o responsável manda um subordinado ou terceiro, sem vínculo direto, como mensageiro para realizar a exigência criminosa, cabendo ainda a devida responsabilização pelo crime em análise, ou o faz de maneira direta e pessoal.

O elemento subjetivo é o dolo; é necessária a intenção do agente de arrecadar um benefício com o especial fim de agir para “si ou para outrem”.

O crime é formal, logo se consuma com o ato de exigir, independe se foi aferida ou não a vantagem. Agentes públicos são filmados recebendo “propina” — vantagem indevida. Não sendo, neste momento, presos em flagrante, causando perplexidade ao público leigo. O crime estudado é de consumação antecipada, sendo o momento consumativo configurado no ato de exigir, tornando o momento do recebimento da vantagem mero exaurimento.

– Art. 317 – Corrupção passiva

Art. 317. Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

1º – A pena é aumentada de um terço, se, em consequência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.

2º – Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influên- cia de outrem:

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.

A primeira observação acerca do crime de corrupção passiva é que a conduta de “solicitar”, um dos verbos previstos no tipo, é menos grave que “exigir”, positivado no crime anterior. Entretanto, a pena deste delito é mais grave, sendo este fato uma distorção jurídica, que pode ser usada por autores devidamente orientados para o abrandamento de sua responsabilização. Como comentado anteriormente, a conduta de exigir traz, mesmo que indiretamente, um tom ameaçador, de possível represália pelo não cumprimento da exigência; enquanto solicitar é como palavras ao vento, usando de português coloquial, é o “se colar, colou”.

Ao analisar os verbos do tipo, a atitude “solicitar” é unilateral, devendo sempre se levar em consideração que a condição de funcionário público por si só tem um caráter intimidatório, visto que este age em nome do Estado, tendo poderes especiais. Já as outras ações previstas no tipo — “receber e aceitar”— são condutas bilaterais, em que existe a participação do particular, caracterizando este crime como de via ou mão dupla.

O caso concreto deverá ser avaliado detalhadamente, principalmente no tocante à atuação do particular, evitando confusão com o crime de corrupção ativa, previsto no artigo 333, do Código Penal, que trata dos crimes praticados pelo particular contra a administração pública. No artigo estudado, o particular é vítima, uma vez que não existe reprovação legal na conduta de “dar”, agindo o particular, mesmo se beneficiando com a conduta delitiva do agente, após a iniciativa do autor.

Agente público responsável pela fiscalização de estabelecimentos comerciais solicita propina para não fechar o local por possível irregularidade, atuando em razão da função, podendo até mesmo utilizar algum mensageiro, caracterizando, assim, atuação “indireta” do crime. Após denúncia aos órgãos correcionais, a mera solicitação já deu o ensejo para o início da investigação e o pedido de prisão do autor, uma vez que o crime se consuma com a mera solicitação, definido como crime de mera conduta pela doutrina.

– Corrupção exaurida, solicitar e receber

No parágrafo primeiro, observa-se a corrupção exaurida, sendo uma justa causa de aumento de pena, visto que existe uma dupla violação legal evidenciada pela solicitação ou até mesmo receber a vantagem indevida somada à violação de um dever funcional. A questão de “retardar ou deixar de praticar qualquer ato de ofício” não pode ser confundida como o crime de prevaricação, pela diferenciação do especial fim de agir. Aqui na corrupção, agente atua visando vantagem indevida, enquanto na prevaricação é motivado por questões de caráter pessoal, como veremos na análise pormenorizada do tipo.

Durante fiscalização de trânsito, agente, ao perceber que motorista não portava documento de caráter obrigatório — tendo essa conduta a penalidade administrativa de remoção do veículo, prevista no Código de Trânsito Brasileiro — solicita vantagem indevida para liberá-lo, deixando de agir dentro de suas atribuições funcionais; tal conduta exemplifica a figura majorada de corrupção passiva. Policial judiciário, após realização de notícia crime, solicita vantagem indevida ao autor do fato, para que o ocorrido não tenha o devido registro, impedido o início da investigação e a consequente apreciação do Judiciário, causando mal irreparável, devendo ser penalizado pela forma mais gravosa do tipo estudado.

– Corporativismo negativo

No parágrafo segundo está tipificada a “corrupção privilegiada”, em que o agente viola seu dever funcional “a pedido ou influência de outrem”, não existindo especificamente uma contrapartida ou vantagem indevida de maneira direta. No corporativismo negativo, segundo entendimento equivocado, agentes públicos, principalmente policiais, não precisam cumprir a norma sendo considerado por maus profissionais falta de camaradagem o cumprimento de medida restritiva contra integrantes da mesma corporação, sendo um completo equívoco, porque policiais mais do que todos devem dar o exemplo.

Policial tem esposa parada em operação policial em desacordo com as normas vigentes e faz um “pedido” ao agente de serviço, para que libere o familiar sem tomar as medidas legais e regulamentares vigentes; cedendo à solicitação, violando o seu dever funcional, o policial comete crime; e o agente que faz o pedido também afronta o ordenamento jurídico, sendo a conduta avaliada em capítulo específico deste trabalho.

O tipo penal, ao utilizar o termo “outrem”, não exige condição especial para o solicitante. Policial deixa de cumprir o dever de apreender veículo de filho de superior hierárquico. A diferenciação da capitulação está na avaliação do especial fim de agir do agente. Se ele descumpriu a norma sem a intenção de receber qualquer benefício, comete o crime de corrupção privilegiada. Se o cometimento se dá por solicitação, uma contrapartida funcional do tipo, ascensão profissional, transferência benéfica, entendemos ser um exemplo de vantagem indevida, deslocando a capitulação para a corrupção qualificada.

No mesmo exemplo anterior, se o agente age com medo de qualquer retaliação, o que é bem comum acontecer, a conduta também deverá ser capitulada na forma de corrupção privilegiada, uma vez que o agente, apesar das medidas administrativas prejudiciais possíveis, deverá ter a coragem de cumprir a lei, devendo, sim, denunciar a atitude de superiores para as devidas responsabilizações. Ser polícia não é para todos, muito menos para os covardes.

– Art. 319 – Prevaricação

Art. 319. Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal:

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.

A análise do tipo penal deve ter como viés principal o especial fim de agir do autor, a violação funcional tem que ocorrer por motivos pessoais, não objetivando qualquer vantagem, agindo por impulso sem qualquer provocação ou solicitação de terceiros. Dois princípios da administração pública, em regra, são violados neste tipo penal: o da legalidade, como observa-se na própria letra da lei: “praticá-lo contra disposição expressa em lei”; e o da impessoalidade, quando o tipo menciona “para satisfazer interesse ou sentimento pessoal”.

Quanto ao sujeito passivo do crime, segundo entendimento majoritário da doutrina, independe qualquer condição especial, podendo inclusive ser o próprio funcionário público. A questão da tomada de decisões de caráter pessoal, sem dúvida, tem relação com a formação técnica e psicológica do funcionário público, que deve ser sempre imparcial e agir em nome do interesse público com profissionalismo.

– Impessoalidade na atividade policial

No termo “retardar” devem ser levadas em consideração a relevância jurídica do ato e as condições logísticas e pessoais do funcionário público, não justificando o enquadramento do fato à norma por um mero atraso no atendimento do serviço público. Durante operação policial, um agente, pelo simples motivo de não ter gostado da maneira como o cidadão se dirigiu a um integrante da equipe, retém sua documentação sem verificar a procedência dela, agindo como uma espécie de “punição” pela atitude indelicada não criminosa, liberando o cidadão só após o término da operação. Nesse caso, a pessoalidade falou mais alto, deixando o policial agir sob emoção e fora da técnica e dos parâmetros legais, vindo a cometer o crime estudado.

Como já mencionado na introdução deste trabalho, as instituições públicas são permeadas de vaidade, não atuando em sinergia para a resolução do grave problema da segurança pública, existindo uma intensa disputa por poder e benefícios, tendo consequências diretas na prestação de serviço à população. Equipe da Polícia Militar aborda autoridade da justiça que, se sentindo incomodada com o procedimento, age de maneira extremamente arrogante e mal-educada com os policiais que, em contrapartida, emitem multa de trânsito “contra disposição expressa em lei”, agindo por pura vingança ou revide, evidenciando o caráter pessoal e, consequentemente, criminoso do ato.

Durante apresentação de ocorrência em sede de Polícia Judiciária, é comum a demora na realização dos procedimentos cartorários regulamentares, ora por falta de infraestrutura e ora por falta de vontade de alguns agentes. Surgindo reclamações, funcionário responsável pelo ato começa a atrasar mais ainda o procedimento de maneira intencional, por mera vaidade ou vingança, demonstrando o caráter pessoal da conduta, configurando a prevaricação por retardamento do ato legal.

– Art. 320 – Condescendência criminosa

Art. 320. Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente:

Pena – detenção, de 15 (quinze) dias a 1 (um) mês, ou multa.

Exemplo de crime omissivo impróprio, diretamente relacionado ao princípio da hierarquia presente na administração pública, sendo ônus do chefe ou superior hierárquico realizar a atividade de supervisão e fiscalização, não cabendo a ele realizar o julgamento e a absolvição tácita do subordinado após o cometimento de infração, mesmo sob a alegação de piedade ou camaradagem.

– Denúncias

Na prática, alguns casos de denúncia, postura contrária ao crime estudado, nem sempre se mostram tão simples, envolvendo risco ao delator e, em alguns casos, não é realizada por medo de possíveis represálias. O Estado não detém estrutura suficiente para realizar a proteção destes funcionários, sendo mais fácil e seguro se omitir, caracterizando facilmente frase famosa do cinema brasileiro na polícia: “se omite ou vai para a guerra”.

Por fim, o termo “infração”, positivado na norma, pode ser interpretado de maneira ampla, podendo ser um crime, uma contravenção ou até mesmo uma falta administrativa. Durante atualização de documentação de caráter sigiloso na unidade, chefe percebe que subordinado, apesar de possuir veículo, não tem a devida Carteira Nacional de Habilitação e, mesmo sem possuir a função de agente de trânsito, deixa de atuar por pena, uma vez que o infrator mora muito longe do trabalho. Sem se omitir da função de buscar melhoria aos subordinados, característica fundamental aos chefes, este não deverá levar em consideração julgamentos pessoais, devendo agir, sob risco de responsabilização do tipo em análise.

– Art. 321 – Advocacia administrativa

Art. 321. Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário:

Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) meses, ou multa.

Parágrafo único. Se o interesse é ilegítimo:

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, além da multa.

“Todos são iguais perante a lei”. O princípio positivado em nossa Constituição Federal que, por vezes, não observamos na prática em nossa sociedade, está diretamente ligado ao estudo do artigo. O funcionário público nunca poderá utilizar de sua condição para atender necessidades ou realizar pedidos advogando para interesse de terceiros, entretanto, a doutrina entende que, se o interesse for próprio ou até mesmo de integrantes da família, não há crime, cabendo a análise do caso concreto para possível capitulação em outro tipo penal, previsto no Código ou na legislação extravagante.

O crime é de mera conduta, pouco importando se o ato de “advogar” foi bem-sucedido ou não. Policial se dirige à repartição pública e solicita cópia de documento de um amigo, fora de data e dos procedimentos administrativos previstos; mesmo que a negativa do companheiro servidor pareça falta de camaradagem, o procedimento deve ser respeitado, e a simples condição de funcionário público não pode representar benefícios em relação aos demais cidadãos.

– Pedido indiscreto

A forma qualificada prevista no parágrafo único refere-se ao simples ato de realizar um “pedido” fora dos parâmetros, caracterizado pelo jeitinho ou uma ajuda que, quando realizado pelo funcionário público sem ameaça ou promessa de vantagem indevida, poderá configurar o crime em análise. Oficial da Polícia Militar pede que agentes de trânsito liberem o veículo de um colega que se encontra em situação irregular. Tal conduta, além de pessoal, vai de encontro ao princípio da moralidade, conduta incondizente com a postura dos agentes policiais; perca o colega, mas não cometa um crime.

– Art. 325 – Violação de sigilo funcional

Art. 325. Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa, se o fato não constitui crime mais grave.

1º Nas mesmas penas deste artigo incorre quem:

I – Permite ou facilita, mediante atribuição, fornecimento e empréstimo de senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública;

II – Se utiliza, indevidamente, do acesso

2º Se da ação ou omissão resulta dano à Administração Pública ou a outrem:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

Dispositivo ampliado pela lei 9.983, de 2000. É importante compreender que vivemos na era da informação e esta, dependendo da importância, possui valor agregado e sua divulgação gera riscos e, consequentemente, danos à administração pública. O funcionário público tem por obrigação manter o sigilo funcional de informações confidenciais; tecnicamente, o crime em análise é formal, bastando para sua consumação apenas o ato indevido de divulgação, independente do resultado ou do uso efetivo da informação.

– O valor da informação

Trazendo para a realidade jurídica policial, podemos citar vários exemplos nos quais o segredo funcional entra em choque com o direito de liberdade de imprensa. Este órgão, de extrema importância para a manutenção e desenvolvimento da democracia, apresenta grande poder sobre a opinião pública, mas quando usado de maneira parcial, gera consequências graves na estabilidade social, dando o grau de responsabilidade na divulgação de informações.

Informações relevantes não são de fácil obtenção, dão trabalho e custam caro, algo que não é problema para as grandes emissoras televisivas. Policial recebe, de maneira velada, proposta para divulgar antecipadamente os locais de operações, com o objetivo de obter exclusividade de cobertura jornalística nos programas policiais, sendo algo normal sair para as missões já acompanhado de equipes jornalísticas.

Matéria policial vende, tem apelo, logo, a disputa das emissoras pelos furos de reportagens é intensa, principalmente os furos negativos: corrupção e morte são mais atrativas que prisões e apreensões. Durante operação policial realizada pelo Batalhão de Choque, equipe de reportagem, mesmo orientada, acompanha equipe pelo interior de área de alto risco; com o início do confronto, cinegrafista é baleado no peito, vindo a falecer; uma verdadeira tragédia anunciada. Sem dúvida, aquela informação privilegiada custou uma vida.

– Investigação sigilosa

De regra, qualquer processo judicial apresenta como característica a publicidade, mas o que causa espanto e preocupação é que mesmo aqueles sob segredo de justiça aparecem constantemente com informações substanciais na mídia televisiva, inexistindo qualquer apuração para responsabilização dos possíveis agentes públicos difusores de informação sigilosa. A divulgação de informações, que ainda estão sobre investigação, é um grande problema. Levando-se em consideração que elas ainda não sofreram influência do princípio constitucional do contraditório, seria prudente a não divulgação, visto que podem mudar durante o curso do procedimento, causando danos irreversíveis e nem sempre tudo que parece é a realidade do fato.

Determinados órgãos da imprensa não possuem comprometimento com a causa pública, são baseados na lógica capitalista, visando lucro a qualquer custo, se protegendo sempre no direito da liberdade de imprensa, alegando que qualquer restrição configura censura. Durante importante investigação sobre homicídio de autoridade política, veículos de comunicação — com informantes, às vezes, de dentro da própria polícia — divulgam as linhas investigativas e os possíveis autores, permitindo que os culpados se movimentem, dificultando o trabalho das equipes, — realizando com seus atos um verdadeiro desserviço, sendo a conduta dos funcionários públicos criminalizada pelo tipo estudado.

– Minuto de fama, autoridade “popstar”

Bom exemplo de quebra de sigilo está relacionado ao famoso caso do sumiço do ajudante de pedreiro “Amarildo”, na Favela da Rocinha, no ano de 2013. Sem entrar no mérito do caso, após investigação, surgiu a hipótese de que o corpo da vítima teria sido retirado da comunidade por viaturas do BOPE, tropa de elite da Polícia Militar carioca. Um vídeo foi exaustivamente mostrado na mídia, insinuando a existência de um possível volume na caçamba da viatura; diversas perícias foram realizadas e, mesmo sem comprovação, autoridades, de maneira irresponsável e precipitada, correram para os microfones para dar suas declarações, trocando importantes informações sigilosas por seus minutos de fama.

Na época, a unidade ficou praticamente sem viatura para operar, porque todas estavam ao mesmo tempo na perícia. Com a pressão midiática, a tendência é que as ações processuais corram com mais velocidade. A imagem do batalhão foi denegrida, bem como a dos policiais que apareceram nas imagens, causando dano, caracterizando a figura qualificada do delito, prevista no parágrafo segundo do tipo em análise. Fatos ainda sob investigação devem ser tratados em sigilo, sendo preservados pelos agentes que possuem tais conhecimentos, sob pena de responsabilização de quem quer que seja; somente os fatos comprovados devem ser divulgados e com responsabilidade.

– Vazamento de operações policiais

O risco é inerente às operações policiais, sendo o sigilo fundamental, não só para a eficiência nas prisões e apreensões, mas também para a segurança dos agentes públicos, que colocam a vida em risco diariamente em benefício de toda a sociedade. Recentemente, equipe policial foi presa por divulgar informações, com antecedência, dos locais de operações aos criminosos. Tal conduta era possível uma vez que os agentes, por fazerem parte do efetivo da unidade operacional, tinham acesso antecipado das áreas operativas, alvos das equipes. Lógico que, neste caso, nada era feito gratuitamente, aumentando a reprovação da conduta, deslocamento da capitulação para o crime de corrupção, visto que, no tipo informado, a quebra do sigilo não exige nenhuma contrapartida.

– Banco de dados

Acompanhando a evolução tecnológica, o legislador, através da lei 9.983, acrescentou o parágrafo primeiro e seus incisos, visando à preservação dos bancos de dados públicos, onde o acesso deverá ser individualizado e restrito à utilização de interesse público, sob responsabilização de seus usuários. Bom exemplo de banco de dados policiais é a rede infoseg, na qual é possível realizar consultas em nível nacional de antecedentes criminais, mandados de prisão e situação veicular, existindo restrição e níveis de acesso para diferentes agentes públicos.

Agente possuidor de senha de acesso começa a realizar consulta de interesse particular, visualizando, por câmeras de segurança, o momento e os locais onde desafeto pessoal costuma passar, não existindo qualquer investigação em curso contra o referido cidadão; a conduta configura claramente a forma qualificada do crime estudado.

Para determinadas situações, é útil ter proximidade com agentes públicos, principalmente policiais, devendo estes ficarem atentos com essas amizades de interesse. Colega não muito próximo de um policial havia se envolvido em um acidente de trânsito, causando-lhe danos; de posse da placa do veículo da outra parte, ele procura o servidor fazendo a solicitação de verificação dos dados do proprietário do veículo através de banco de dados da polícia, para que assim resolvesse o problema e realiza-se a cobrança. Não se tratando do servidor responsável pela ocorrência, deve orientar o colega a procurar uma delegacia de Polícia Judiciária e comunicar o fato, uma vez não ser o agente a autoridade responsável em realizar tal pesquisa, apesar de ter o acesso ao banco de dados, sob pena de cometimento de crime.

– Art. 328 – Usurpação de função pública

Art. 328. Usurpar o exercício de função pública:

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Parágrafo único. Se do fato o agente aufere vantagem:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

A função pública não possui só deveres, apresenta direitos e benefícios inerentes ao Estado, que nas mãos de pessoas erradas podem gerar diversos tipos de vantagens indevidas. Por isso, só podem agir em nome do Estado os funcionários públicos, seus assemelhados e, mesmo assim, de maneira limitada, como preleciona o já analisado artigo 327, do Código Penal.

Tecnicamente, de regra, o sujeito ativo é o particular, entretanto, o tipo não faz qualquer restrição em relação à autoria, podendo inclusive o funcionário público figurar como autor do delito de usurpação de função pública. O sujeito passivo é o Estado, que tem suas atribuições exercidas por pessoa não investida de cargo, emprego ou função pública.

– Falso policial

Inventar histórias de maneira oral nem sempre é conduta criminalizada. Ocorrência corriqueira está relacionada a indivíduo que comenta pelos quatro cantos ser policial, juiz, promotor ou qualquer outra autoridade, buscando possível status que a profissão pode proporcionar; ficando só nisso, não comete crime. Entretanto, se ele, usando de fraude, consegue vantagem indevida através de suas mentiras, estaremos falando do crime previsto no artigo 171: estelionatos. Indivíduo se passando por fiscal da vigilância sanitária, com identificação e uniforme falsos, aplica multa em um comerciante, arrecadando valor em espécie. Neste caso, não há que se falar em usurpação.

Já o sujeito que se passa por funcionário público sem aferir qualquer benefício, responderá pela contravenção penal prevista no artigo 45, da legislação especial. Com a explosão do filme Tropa de Elite, tornou-se bem comum aparecer falsos integrantes da tropa de elite da Polícia Militar, sendo este um bom exemplo da contravenção citada. Indivíduo é preso em flagrante pelo crime de milícia, previsto no artigo 288 A, realizando conduta parecida à citada acima, mas com o especial fim de agir diferente, mudando completamente a capitulação do crime e as consequências penais da conduta.

No parágrafo único, observamos a forma qualificada do tipo em que o autor, pela falsa condição de funcionário público, afere algum tipo de vantagem. Falso Tenente Coronel do Exército Brasileiro trabalhou durante anos, por incrível que pareça, na inteligência da Secretaria de Segurança Pública do Estado do Rio de Janeiro, recebendo benefícios diretos e indiretos, além de outras vantagens, configurando a figura qualificada do crime, cabendo ressaltar que a norma não restringe a vantagem somente, à ordem monetária, tratando de maneira ampla o benefício.

– Art. 329 – Resistência

Art. 329. Opor-se à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a funcionário competente para executá-lo ou a quem lhe este- ja prestando auxílio:

Pena – detenção, de 2 (dois) meses a 2 (dois) anos.

1º – Se o ato, em razão da resistência, não se executa:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.

2º – As penas deste artigo são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à violência.

Os movimentos de enfraquecimento das instituições, bem como a falta de credibilidade de determinados órgãos públicos, geram grande instabilidade social, fomentando o cometimento de alguns crimes previstos neste capítulo. Especificamente, o crime de resistência configura-se como um ato de oposição ilegal da ordem pública legal, através do emprego de violência física ou até mesmo uma simples ameaça.

– O excesso legitima a resistência

Temos como sujeito passivo primário o Estado e, secundariamente, o funcionário que executa o ato sempre em nome deste, sendo revestido de legalidade formal e material devendo, para a configuração do delito, obrigatoriamente ser realizado por funcionário público competente, não existindo crime quando a reação se dá contra abuso de autoridade. Imaginemos que, durante o cumprimento de mandado de prisão, onde a norma restringe o horário de entrada na residência, agente público, abusando de sua autoridade, decide cumprir tal determinação em período noturno, mesmo contra a vontade do morador; com a resistência dele, não há de se falar em responsabilização pelo delito de resistência, uma vez que a conduta ilegal do agente legitima a resistência.

– Importância das identificações funcionais

O dolo de frustrar o cumprimento do ato legal é fundamental para a responsabilização do autor. Policial à paisana decide abordar indivíduo que se encontra em fundada suspeita; o abordado, sem entender o ocorrido e agindo sob erro, reage à abordagem simplesmente por não identificar o indivíduo como agente público, não existindo ao abordado a obrigação de adivinhar que tal ato é uma prerrogativa do agente público revestido de legalidade, sendo absurda qualquer responsabilização de crime estudado.

– “Você sabe com quem está falando?”

Como já mencionado anteriormente, o delito também se configura com a oposição através de ameaça, sendo assim, não é necessário qualquer contato físico entre os atores para a configuração do delito. Infelizmente, nem todas as autoridades públicas entendem que suas funções não dão somente direitos, mas também responsabilidades. O famigerado jargão “você sabe com quem está falando”, dependendo do caso concreto, poderá soar como uma ameaça.

Equipe em procedimento de rotina realiza abordagens e, consequentemente, revista de veículo em fundada suspeita a determinado motorista que, ao desembarcar, se opõe às ordens legais, utilizando em tom ameaçador o famoso jargão citado, além de dizer que comunicará ao chefe imediato dos agentes operacionais o que ele entende como importunação e que com sua influência poderia prejudicar os policiais. Apesar de aparente absurdo, o exemplo ocorre diariamente nas ruas do país; se a ameaça faz com que a atuação legal não ocorra, o crime estará capitulado, e o policial agindo, estaremos com um exemplo da modalidade tentada de resistência.

O artigo segundo preleciona que as penas relativas a uma possível conduta violenta deverão ser aplicáveis cumulativamente, mas segundo a doutrina, os crimes de ameaça e a contravenção de vias de fato, comuns no caso concreto, são automaticamente absorvidos pela resistência, sendo entendidos como meios para o cometimento do crime contra a administração pública. A partir do crime de lesão leve, entendemos que se faz necessário o concurso de crimes, uma vez que, além da administração, o agente que sofre a lesão diretamente deve ser protegido, pois, apesar da realização de qualquer juramento, ninguém entra para o serviço público para sofrer qualquer restrição de direito.

A forma qualificada, prevista no parágrafo primeiro, se consuma com o não cumprimento do ato, aumentando consideravelmente a pena, uma vez que o poder público, representado por seus agentes, quando decide tomar uma atitude, presume que a ação está amparada pela legalidade; e o não cumprimento poderá resultar em prejuízos à administração e, dependendo do caso, à toda a sociedade. Um bom exemplo é o do indivíduo que ao ver operação policial se evade por estar sem a carteira de habilitação, ameaçando todos os presentes com esta prática. Além de atacar a administração pública, coloca toda a coletividade em risco com seu ato criminoso.

–Art.  330 – Desobediência

Art. 330. Desobedecer a ordem legal de funcionário público:

Pena – detenção, de 15 (quinze) dias a 6 (seis) meses, e multa.

Ordem legal não é um simples pedido e sim uma determinação devido ao poder de império do Estado; o bem jurídico tutelado, como nos demais delitos estudados neste capítulo, é a administração pública, e o cometimento reintegrado poderá levar a uma desmoralização das instituições e à falência do Estado, cabendo reforçar que ele deve atender aos interesses da sociedade.

É necessário o dolo, tendo o agente consciência e vontade, não existindo a necessidade de um especial fim de agir, lembrando que, como de regra, o erro de tipo exclui o dolo, cabendo a mesma análise do artigo anterior, quando indivíduo não reconhece o agente como funcionário público, não obedecendo a ordem emanada por ele. Durante acidente de trânsito com vítima, policial de folga, em trajes civis, decide atuar para preservar o local de crime, e solicita, sem se identificar, que curiosos abram espaço, mas não é atendido. Nessas condições, não poderá realizar a prisão por desobediência, visto que ninguém ali presente sabia de sua condição de representante legal do Estado.

– Nem toda ordem legal é justa

Assim como na resistência, existe a obrigatoriedade de legalidade na ordem, entretanto, deve-se entender que nem sempre uma ordem legal nos parece justa, não cabendo ao autor esse julgamento. Durante desapropriação por determinação da justiça, policiais militares, naturalmente como seres humanos, se sentem comovidos com a situação de desabrigar famílias inteiras. Apesar da importante questão humana, a ordem deve ser cumprida, não cabendo aos autores o julgamento no momento do procedimento operacional.

A incidência do tipo vem aumentando a cada dia, surgindo diversas discussões na justiça e, consequentemente, na doutrina, ficando o policial atuante, na ponta da linha, no limite entre a omissão e o abuso de autoridade e suas responsabilizações legais. Prática comum durante manifestações populares é o fechamento das ruas por manifestantes, impedindo o direito de ir e vir dos demais integrantes da sociedade. Policial, ao dar a ordem legal de desobstrução da via, naturalmente, surge o embate entre o direito de ir e vir e a autonomia da administração pública, exercida pelo poder de polícia, com o direito de livre manifestação.

A manutenção do direito de manifestação é fundamental para o desenvolvimento da democracia, desde que não atrapalhe a vida dos demais integrantes da sociedade, sendo necessário que a doutrina se consolide, dando meios seguros e consistentes para os agentes públicos atuarem. Lição básica e coloquial de cidadania é que meu direito termina quando começa o do próximo. No exemplo em questão, o fechamento de apenas uma faixa da via é suficiente, sendo o meio-termo, e aqueles que descumprirem a ordem legal estarão cometendo o crime em análise, mesmo agindo, em muitos dos casos, sob erro de proibição, achando que sua conduta não é crime, estando amparada em um direito constitucional, dificultando a atuação policial.

Por fim é importante mencionar a discussão doutrinária a cerca da possibilidade do cometimento de crime de desobediência por funcionário público. A primeira consideração é que o crime está colocado no capítulo dos crimes contra a administração pública cometido por particular, sendo este o argumento principal da corrente que defende a impossibilidade. Por outro lado, com a inexistência de hierarquia e, consequentemente, poder disciplinar entre as partes, impossibilita a aplicação de qualquer punição, seja penal ou administrativa, no caso de adoção desta corrente doutrinária quando do descumprimento de ordem legal, atrapalhando o bom andamento da administração pública.

– Não comparecimento para depor

Longa e boa discussão jurídica, com grande aplicabilidade na prática operacional, visto que o ato de depor, seja em sede administrativa ou policial, é uma das atividades mais corriqueiras aos agentes operacionais. De fato, existe um conflito de direitos e interesses. Em primeiro lugar, o constitucional de permanecer calado, não produzindo provas contra si, previsto no inciso LXIII, do artigo quinto, da Constituição Federal, que justifica o não comparecimento; por outro lado, está o interesse da administração pública, que se sobrepõe ao particular em desvendar um crime, chegando-se à sua autoria e materialidade, concluindo-se que alguns direitos, apesar de sua importância, dificultam, em determinados momentos, a atividade policial.

É comum observarmos que, em uma intimação, autoridade mencionam no documento, quase em tom ameaçador, que o não comparecimento poderá ser responsabilizado como desobediência. É descabida a informação, pelo menos com a interpretação jurídica majoritária adotada atualmente, e dois motivos justificam esse pensamento: as autoridades possuem instrumento contundente para efetivar a apresentação, denominado de condução coercitiva, e se o indivíduo tem o direito de permanecer calado, obrigando-o e ameaçando-o ao comparecimento, só reforçará esta prerrogativa.

No âmbito da Polícia Militar do Rio de Janeiro, corroborando com o pensamento anterior, de impossibilidade de responsabilização por desobediência, é a adoção de medida punitiva em âmbito administrativo para o não comparecimento em juízo em depoimento, tendo como punição disciplinar dias de detenção. Logo, o não comparecimento em juízo ou mesmo em sede de Polícia Judiciária não configura o crime estudado, entretanto, que fique claro que este ato atrapalha o bom andamento da administração pública.

– Art. 331 – Desacato

Art. 331. Desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa.

O crime representa o menosprezo, a ofensa ou a humilhação, mesmo que ocorra em tom de brincadeira, contra a administração pública, tendo assim como sujeito passivo o Estado em primeiro plano e seus agentes diretamente ofendidos subsidiariamente. Tecnicamente, o delito é um crime formal, de perigo, com a consumação antecipada, não existindo a necessidade de consequências, sendo irrelevante se a administração ou os seus agentes sejam, de fato, ofendidos, ou mesmo se sintam nesta condição.

– Gestos com potencial lesivo

Característica interessante, com impacto direto na atividade operacional, é que o delito é de forma livre, não sendo cometido apenas através de palavras, ocorrendo também por gestos ou qualquer outro modo que possa causar ofensa ao bem jurídico tutelado. Durante uma manifestação, a tropa do Batalhão de Choque passa a ser vista por muitos como carrasca da sociedade. Cidadão, ao avistar a viatura policial em patrulhamento pela cidade, coloca as mãos nas partes íntimas sacudindo-as em direção à equipe, não restando alternativa aos policiais senão desembarcar e prender em flagrante o autor do desacato, mesmo com o descontentamento dos transeuntes que observavam a ação.

O tipo penal tem a características de absorção de delitos menores. Policial leva uma cusparada e um tapa no rosto ao realizar uma desapropriação. A possível lesão ou contravenção, em vias de fato, é absorvida pelo tipo em análise, visto que a conduta desrespeitosa contra o agente produz um dano maior do que a própria ofensa à integridade física do agente.

– Crime “cara a cara”

O delito deve ocorrer obrigatoriamente na presença do funcionário público. Ocorrendo “pelas costas”, poderá ser capitulado como uma das modalidades de crime contra a honra. Indivíduo abordado pela polícia fala que o procedimento operacional só é realizado com objetivo de pegar dinheiro; a diferenciação da capitulação se dará se o infeliz comentário foi direto aos policiais, podendo também ter sido de maneira ostensiva para que todos ouvissem ou se ele estava comentando com um amigo, de maneira reservada, sendo ouvido por um dos agentes. Seguindo a regra legal, o erro de tipo exclui o dolo. Logo, é fundamental que o autor saiba que a vítima é um funcionário público, para ser responsabilizado pelo crime de desacato.

Como já mencionado neste trabalho, o conceito de funcionário público previsto no Código Penal é ampliado, realizando equiparação, aumentando a proteção a diversas pessoas, potencializando as possibilidades de cometimento do delito. Prática comum em determinadas repartições públicas é a fixação de avisos, informando à população sobre as possibilidades de cometimento do crime, bem como suas consequências; o que de certa maneira é até intimidatório. Cabe a ressalva de que o tipo trata de uma proteção e não uma justificativa para a péssima prestação do serviço público, não punindo a crítica, desde que ponderada e respeitosa, por afastar o dolo fundamental para a caracterização do delito.

– Policial de folga pode ser desacatado?

A configuração do delito só é possível quando o ato se dá no exercício ou em relação à função, não excluindo a possibilidade de acontecer com o policial de folga, sendo necessário avaliar o elemento subjetivo, que é a vontade de humilhar o agente por sua condição profissional. Policial que não possui muita afinidade com um vizinho, após desentendimento, escuta que só possui determinados bens porque usa da condição de policial para adquirir vantagens indevidas; por mais que se utilize da função pública para o cometimento do crime, neste caso, o ataque está direcionado ao agente, não ocorrendo lesão à administração pública, sendo este um exemplo de crime contra a honra e não desacato.

O crime apresenta algumas polêmicas. A primeira está relacionada ao ânimo do autor. Segundo a doutrina majoritária e o entendimento dos nossos tribunais superiores, o ânimo deve ser calmo, uma vez que o nervosismo afasta o dolo ou a vontade de humilhar do agente. Respeitando os estudiosos e os integrantes dos tribunais, na prática, é difícil ver humilhação com calma e serenidade, sendo esta condição extremamente pessoal e subjetiva.

Em uma abordagem policial, indivíduo descontente com o procedimento legal adotado passa a xingar os servidores públicos; adotando a corrente citada, a figura típica estaria afastada, abrindo um precedente perigoso, servindo como artifício de impunidade para aqueles que conhecem a lei e seus argumentos doutrinários, e estão dispostos a desrespeitar as autoridades públicas.

Em vídeo disponível nas redes sociais, senhora, visivelmente bêbada, aparece xingando policiais militares após ser parada em operação da lei seca, sendo conduzida presa pelos agentes por desacato. Segundo a doutrina, a embriaguez também exclui o crime, uma vez que o bêbado não possui discernimento e logo a conduta ultrajante é afastada. Entendemos que, para melhor juízo, deverá ser avaliado o caso concreto, mensurando o nível de consciência do autor, uma vez que, muitas vezes, o álcool funciona como desinibidor, e as pessoas o consomem para fazer o que lhes falta coragem quando sóbrios.

Por fim, mesmo com a pluralidade de vítimas, de regra, só haverá um crime de desacato, podendo ser a pena majorada, dependendo do caso concreto. Policiamento, no Maracanã, sem nenhum motivo aparente ou justificante, escuta da torcida: “PQP, essa PM é a vergonha do Brasil”,configurando um verdadeiro desacato em massa, não só contra os policiais ali presentes, mas contra toda a corporação da administração pública. Lembrando as lições de prisão em flagrante do amigo e renomado professor Rogério Greco, raciocinamos que, a obrigatoriedade do flagrante está diretamente ligada à possibilidade. Sendo, no exemplo citado, impossível prender incalculável número de autores. Apesar da revolta e frustração, nada pode ser feito no caso concreto.

– Art. 332 – Tráfico de influência

Art. 332. Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem, a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público no exercício da função:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único. A pena é aumentada da metade, se o agente alega ou insinua que a vantagem é também destinada ao funcionário.

Vivemos em uma sociedade relacional e, infelizmente, por vezes, é melhor ter um amigo poderoso, ou fingir ter, do que se esforçar para conseguir seus objetivos. Figura penal subsidiária do crime de corrupção, apresentando diversas condutas típicas já estudadas em outros tipos penais. O crime em análise é resultante de uma fraude, onde o autor alega ter influência capaz de usufruir de vantagem dentro da administração pública, através de relações escusas com funcionários públicos.

– “Lobistas”

O termo “lobista”, extremamente atual e difundido nos meios de comunicação, exemplifica bem o crime estudado. O particular mal-intencionado busca aproximação com as autoridades públicas, visando benefícios ou burlar os trâmites burocráticos da administração estatal, devendo o policial estar atento a este tipo de proximidade, evitando ser usado e, consequentemente, responsabilizado por seus atos.

O sujeito passivo do tipo é a coletividade, administração pública, visto que o autor age usando o nome do Estado e, secundariamente, o particular que aceita o “serviço”. Deve ser levado em consideração que, no caso concreto, a vítima secundária potencializa a conduta, buscando algum tipo de benefício, entretanto, o Direito não pune este fato, inexistindo bilateralidade punitiva. Os denominados “amiguicias”, permitindo o uso do neologismo, caracterizados pelos amigos interesseiros de policiais, são fortes candidatos a figurar como autores do delito estudado.

Durante todos os eventos realizados na unidades policiais, é comum que determinados cidadãos estejam dispostos a ajudar a unidade, uns por voluntariedade e outros por interesses, sendo natural que estes indivíduos tenham o contato e a proximidade dos servidores. Durante operações de trânsito, um dos indivíduos citados acima, em troca dos favores cedidos anteriormente, usa seu prestígio para solicitar que veículo de familiar não sofra medidas administrativas previstas na lei, configurando o crime em análise.

A participação ou não do funcionário público é fundamental para a capitulação do crime. No tráfico de influência, não há a participação do servidor, não existindo nem mesmo a necessidade de qualquer relação entre o autor e qualquer representante estatal de fato. A conduta agravante prevista no parágrafo único ocorre quando o autor menciona que parte da vantagem será destinada à autoridade pública. Empresa de ônibus, descumpridora da legislação de trânsito, é procurada por particular dizendo que, por ter influência no batalhão policial da área, conseguiria que os coletivos não sofressem qualquer fiscalização policial. Entretanto, o valor solicitado pela realização de “vista grossa” seria destinado em parte ao comandante da unidade policial; a simples menção já qualifica o crime discutido por ora, aumentando a reprimenda estatal.

Por outro lado, ocorrendo a participação de funcionário público, cedendo ao pedido, agindo fora dos parâmetros legais, sua conduta será tipificada no artigo 317, do Código Penal — “corrupção privilegiada” — já estudada neste trabalho. A conduta do intermediário ou do mensageiro também deverá ser responsabilizada pelas características de formalidade do crime, sendo este tecnicamente classificado como de mera conduta, com sua consumação antecipada, não importando se o agente atenderá ou não à solicitação, ou mesmo se esta chegará a qualquer representante estatal. O exemplo narrado é uma exceção à teoria monista, regra de nosso Código Penal, na qual os autores, dentro de uma mesma conduta, responderão por crimes diferentes.

O tipo penal trata o termo vantagem de maneira ampla, apesar de na prática tal benefício, em regra, tratar-se pecuniariamente, sendo possível outra modalidade de ganho. Funcionário com o dolo de obter vantagem influencia agente público a realizar fiscalização em empresa concorrente, trazendo possíveis prejuízos ao rival, e ganhos ao denunciante. Nesse caso, uma possível promoção profissional. Mesmo o agente público atuando dentro da legalidade, o crime estará configurado ao particular, sendo a conduta do servidor atípica, o que não afasta a verificação da conduta no âmbito administrativo, por possível lesão ao princípio da moralidade.

– Pedir é crime?

O mero pedido não é crime, não podendo o funcionário público atender tal solicitação, visto que, na condição de representante do Estado possui reprimenda maior, seja no âmbito penal ou administrativo, devendo seguir rigorosamente normas e regulamentos, sempre com base na impessoalidade. O dolo de aferir vantagem é essencial para a responsabilização no delito, mesmo revestido de imoralidade, o pedido, sem exigência de contrapartida, não caberá qualquer reprimenda na esfera penal, ficando a análise e o julgamento nos importantes campos da ética e da moral.

Por fim, não devemos confundir a figura estudada com alguns crimes previstos no Código Penal. Na exploração de prestígio, prevista no artigo 357, do Código Penal, a ação é direcionada aos agentes públicos que atuam em âmbito processual, estando o delito localizado no capítulo dos crimes contra a administração da justiça, restringindo o sujeito passivo do delito. Configurada a existência de ameaça, a conduta, obrigatoriamente, será deslocada a um tipo mais grave, ou seja, a extorsão, que já analisamos nesta obra. Já a conduta fraudulenta ou o “rolo”, usando o nome do Estado ou de seus integrantes, é mais gravosa que o tipo previsto no artigo 171, estelionato, absorvendo o crime.

–Art. 333 – Corrupção ativa

Art. 333. Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (oito) anos, e multa.

Parágrafo único. A pena é aumentada de um terço, se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou omite ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional.

As polícias brasileiras, principalmente as militares e civis, de caráter estaduais, são por diversas vezes taxadas como instituições corruptas. Sem querer realizar qualquer tipo de corporativismo negativo e entrar no mérito do porquê de tanta crítica, é fato que tal conduta repulsiva ocorre nestas instituições policiais; infelizmente, este crime está presente na cultura brasileira. Historicamente, somos o povo do “jeitinho”, hábito presente e que afeta todas as organizações sócias, sejam pública ou privada, como bem posto à tona pela eficiente e midiática operação “Lava Jato”.

Este tipo penal reflete uma dura realidade. Parte da população, que tanto cobra e exige seus direitos, nem sempre cumpre com suas obrigações. A corrupção ativa pode ser cometida por qualquer pessoa, inclusive pelo próprio funcionário público, dando a característica comum do crime. Policial, querendo ficar fora do serviço no dia de importante data comemorativa, oferece vantagem ao responsável pela confecção das escalas, configurando a figura tipificada, sendo o especial fim de agir do sujeito ativo o ato de corromper, oferecendo vantagem indevida em troca de um possível benefício.

– Dar e receber agrados

Situação corriqueira, que causa grande confusão na prática operacional, é a incriminação daquele que comete a conduta de “dar” vantagem indevida. A letra da lei não cita o verbo dar, estando a conduta positivada somente no Código Penal Militar, logo, aquele que cede à pressão, passando vantagem indevida, não é autor de crime, e sim vítima.

Durante vistoria veicular, sabendo que o automóvel encontra-se fora das especificações legais, para evitar o recolhimento ao depósito público, particular oferece vantagem ou promessa de vantagem a policial militar; de pronto, este deverá realizar a prisão em flagrante por corrupção ativa. Se, em vez de oferecer, o particular somente cumpre a exigência ilícita do servidor, não há que se falar em crime, sendo esta comprovação algo bem sensível pela dificuldade probatória.

Durante operação policial, traficante de drogas é preso em flagrante. No deslocamento para delegacia, equipe é abordada pela mãe e pela esposa do custodiado. Elas oferecem à equipe considerável valor em espécie, para que o indivíduo não fosse preso, configurando o crime com a mera conduta de oferecer, sendo a aquisição da vantagem mero exaurimento.

Se, em vez de vantagem, policiais recebem promessa de vantagem, não realizando a prisão, esperando que o autor do crime busque o valor para, posteriormente, realizarem o ato restritivo de liberdade. Apesar da existência da figura legal do flagrante postergado, que tem por objetivo melhorar a eficiência da prisão, a simples proposta já configura o delito. Por se tratar de um crime formal, a conduta dos agentes pode servir de melhoria do conjunto probatório ou suscitar dúvidas sobre a legalidade da atuação policial.

– Enfraquecimento do instituto da fé pública

O crime é de consumação antecipada, mas a questão probatória é fundamental para efetivar a condenação. Observa-se que com a política equivocada, exercida por alguns setores da sociedade, levando à descredibilização das instituições policiais, o instituto da fé pública está cada vez mais desgastado. Nesse caso, é interessante que o funcionário público utilize-se de ferramentas probatórias inquestionáveis, tais como gravação sonora e visual, visto que, na prática, o crime ocorre geralmente na modalidade falada e longe da presença de testemunhas, ficando a palavra de um contra a de outro.

Assunto polêmico é a utilização de câmeras individuais por policiais operacionais, que ajudariam muito os profissionais que trabalham dentro da legalidade. Policial militar comunica que um senhor de idade que, aparentemente, não levantaria qualquer suspeita, oferecera dinheiro para não ser multado por estacionamento irregular em bairro nobre do Rio de Janeiro. Não havendo testemunhas e tratando-se de pessoal da alta sociedade, que afirmava veementemente que o policial é quem tinha solicitado a vantagem indevida, de condutor da ocorrência, o servidor, por pouco, não se torna o conduzido, mas não contava que o agente portava câmera particular oculta em seu colete balístico, comprovando a verdade dos fatos.

– Solicitações desagradáveis

Outra situação bem comum no dia a dia das ruas é a figura do “pidão”. De acordo com o dispositivo legal, pedir não é crime, logo, aquela frase tradicional e abominável — “não teria como dar um jeitinho?” — que caracteriza o pejorativo “jeitinho brasileiro”, apesar da imoralidade, não pode sofrer qualquer reprimenda estatal ao particular. Ao contrário do agente público, que atende o pedido mesmo sem qualquer vantagem, estará cometendo crime, visto que ele está obrigado a seguir os princípios da administração pública, dentre eles a moralidade. Durante atendimento de ocorrência de perturbação de sossego, onde contecia festa com som acima do limite permitido após o período de silêncio, organizador do evento pede que policial não tome as medidas legais. Apesar de inconveniente, não há que se falar em crime por parte do sujeito.

Por mais que sempre venha à cabeça, neste tipo de crime, a vinculação de vantagem indevida a capital em espécie, o tipo não faz qualquer restrição, podendo a vantagem ser interpretada em sentido amplo. Policial durante operação de rotina apreende veículo, e o nacional que o dirigia oferece ao agente público, caso não realize o previsto na lei, promessa de movimentação funcional benéfica, dizendo ter influência nos altos cargos da corporação. Mesmo sem oferecer dinheiro, a figura delitiva estará presente.

– “Presentes”

A doutrina entende que pequenos agrados não configuram corrupção ativa, devendo a conduta do agente público ser pautada pelo princípio da moralidade, devendo este avaliar se a conduta do particular não se trata de uma tentativa de fidelização, visando intimidade que poderá gerar vantagens em um futuro próximo. A linha entre simpatia e o dolo de corromper é tênue, devendo ser analisado o especial fim de agir do agente, bem como a mensuração, se possível, do “agrado” em questão. Seguindo o lema corporativo de servir e proteger, policiais observam veículo de idoso com o pneu furado na via. Após a realização do simples e prestativo ato, o motorista oferece valor em espécie como agradecimento, sendo lógico que tal conduta não pode ser enquadrada no tipo estudado, uma vez que a intenção era agradar e agradecer à equipe e não aferir qualquer benefício por meio de corrupção.

Gestos de gratidão não configuram corrupção ativa. Em determinadas localidades, a atividade policial operacional é extremamente reconhecida e valorizada, sendo comum a oferta de alimentação e outras vantagens, o que não configura qualquer tipo de infração penal, para nenhuma das partes. “Nem tudo é o que parece”. Policial é filmado recebendo valor em espécie, sendo sua imagem vinculada de maneira negativa por órgãos de imprensa. Após breve averiguação, foi constatada que a vantagem era referente à venda de um imóvel. Apesar do dano causado, o ato não se tratava de crime e sim de mera conduta pautada no Direito Civil.

– Ajuda ilegal

A corrupção exaurida, prevista no parágrafo único do tipo, em que após o oferecimento ou recebimento da vantagem, o agente público realiza o ato ou se omite, estando sua conduta vinculada ao pedido, sendo óbvia a majorante visto que, neste caso, existe lesão efetiva à administração pública. Doutrinariamente, a corrupção ativa está dividida em própria, caracterizada quando o agente comete algo em desacordo com a norma jurídica, e imprópria, quando ele, mesmo agindo dentro da norma, concede benefício ao autor, dando agilidade ao processo ou ao procedimento administrativo, por exemplo.

Infelizmente, a ineficiência é uma realidade no serviço público. Durante operação policial, empresa de seguro oferece aos policiais da área vantagem para que eles recuperem veículos roubados que, normalmente, são largados no interior de comunidade sob influência do tráfico. Mesmo sendo reprovável a conduta de corrupção imprópria, não poderá ser considerada exaurida, visto que o agente, apesar de se beneficiar, fez o certo. Levando-se em conta que todos são iguais perante a lei, como preleciona a Carta Magna, não devendo o agente público dar ou tirar benefícios por conta própria, baseando sua conduta na impessoalidade.

– Art. 339 – Denunciação caluniosa

Art. 339. Dar causa a instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.

1º – A pena é aumentada de sexta parte, se o agente se serve de anonimato ou de nome suposto.

2º – A pena é diminuída de metade, se a imputação é de prática de contravenção.

A movimentação da pesada máquina pública custa caro ao contribuinte, principalmente na persecução criminal. Sendo assim, apesar do interesse e da obrigatoriedade Estatal em apurar as infrações cometidas, elas devem ser verídicas ou, no mínimo, suscitar dúvidas, devendo estas serem sanadas nos diversos tipos de procedimentos investigativos. Além dos prejuízos ao Estado, e não só à Justiça, o tipo em análise, secundariamente, ataca o indivíduo acusado injustamente, uma vez que o autor do delito, como prescrito na própria letra da lei “sabe inocente”, absorvendo esta conduta o crime de calúnia por ser uma conduta mais gravosa, sendo o crime contra a honra considerado instrumento meio do tipo estudado.

– Dano resultante de investigação

O verbo do tipo “dar causa” pode ser interpretado em sentido amplo, podendo ser realizado de inúmeras maneiras, e não somente pela forma legal e corriqueira de apresentação de notícia crime perante autoridade competente. Através das redes sociais, cidadão começa a divulgar, por questões pessoais, que determinado policial apresenta bens incompatíveis com seus vencimentos, mesmo sabendo que tal ganho é fruto de uma herança, visando somente denegrir a imagem do funcionário público, que é seu desafeto.

Tomando ciência do fato, Corregedoria decide abrir procedimento investigatório. Chegando-se à conclusão de que tudo se tratava de um boato, o agente, mesmo com o dano causado pela investigação, não será punido, e o iniciador do procedimento deve arcar com a responsabilização pertinente, sendo esta a nossa posição, mesmo existindo forte corrente doutrinária contrária, afirmando que, para a consumação do delito, o autor deve intencionalmente dirigir a denúncia á autoridade competente, mas, na era da publicidade e velocidade das informações, é fato que as informações chegam sempre a todos os interessados, para o bem ou para o mal.

– “X9”

A conduta popularmente conhecida como “dedo duro” ou “X9” causa grande discussão no meio jurídico. Durante um depoimento, acusado faz falsa acusação a terceiro, colocando este na condição de criminoso, com o único objetivo de se vingar, mesmo sabendo da inocência do indivíduo. A primeira corrente doutrinária defende que não existe crime, uma vez que, por estar depondo, a figura da espontaneidade é afastada, inviabilizando o crime, o que não concordamos, porque por garantia constitucional, ele pode permanecer em silêncio, e se decidiu fazer falsa acusação, só tinha a intenção de causar dano.

Já uma segunda corrente entende que seria crime contra a honra. Neste caso específico, calúnia. Já a última corrente, a mais coerente, entende que a conduta configura o crime estudado. Durante operação correcional, investigando envolvimento de policiais com traficantes de droga, um elemento, preso em flagrante, durante depoimento acusa com detalhes policial da unidade de fazer parte da referida organização criminosa, causando grandes transtornos ao funcionário público, inclusive decretação de prisão em caráter precário. Após as investigações, conclui-se que o agente foi acusado, injustamente, por ser extremamente atuante e por mera vingança. Nesse caso, não vemos outra opção a não ser o indiciamento no crime mais grave, o que, de fato, não repararia o dano causado.

É elemento fundamental ao tipo a condição de “saber inocente”, uma vez que a dúvida obriga o Estado a realizar o procedimento buscando sempre a verdade. A simples submissão a um procedimento investigativo causa danos irreparáveis, visto que, alguns órgãos da imprensa vivem de expor negativamente as ações e condutas de agentes públicos, independente de estar ou não em razão da função.

– Flagrante forjado

Por outro lado, maus profissionais existem em qualquer atividade, inclusive na polícia, e isso jamais deve ser omitido. A ação delituosa de flagrante forjado, na qual o agente coloca objeto na cena do crime, incriminando inocente, existe e deve ser combatida com rigor. A abominável atitude, dependendo do caso concreto, configurará o crime estudado se a conduta der ensejo ao procedimento previsto na letra da lei. Querendo incriminar abordado, policial joga droga no interior do veículo dele, prendendo em flagrante pessoa inocente. Por mover a máquina pública, fazendo instaurar procedimento investigativo, observamos a conduta delituosa estudada, sem prejuízo de análise aos demais tipos penais.

– Investigação criminal iniciada por notícia midiática

Não é de hoje e nem exclusividade brasileira que a relação entre polícia e imprensa apresenta momentos de tensão. Sem entrar no mérito da questão, é fato que algumas condutas podem causar danos, que devem ser responsabilizados legalmente. Repórter, já conhecido por sua ideologia anti-polícia, escreve reportagem de que oficiais da tropa de elite da PMERJ, durante uma determinada operação, não apresentaram a quantia de cinco milhões de reais em espécie à autoridade competente, divulgando seus respectivos nomes, criando danos em decorrência da desnecessária exposição. Após intensa investigação, nada foi constatado. Se comprovado pessoalidade, oportunismo e o animus laedendi, o autor, sem verificar a fonte, assume o risco e deve ser responsabilizado pelo crime em análise.

Todos os profissionais são responsabilizados pelos seus erros, devendo no caso de possibilidade, reparar os danos. Policiais sabem bem disso. O livre direito de expressão não justifica a publicação de inverdades, muitas vezes, com consequências irreversíveis, não podendo ser esse importante direito um salvo-conduto para o cometimento de crimes. Apesar das interpretações contrárias ao pensamento, que respeitamos, está posto o debate.

– “Disque vingança”

Por fim, trataremos do aumento de pena prevista no parágrafo primeiro, que trata do uso de anonimato para o cometimento do referido crime. A majorante se torna extremamente pertinente, uma vez que tal prática dificulta a apuração criminal, aumentando a possibilidade de impunidade. No Rio de Janeiro, existe uma ferramenta fundamental para o combate ao crime chamada de “Disque Denúncia”. Na qual, através de um telefonema, a pessoa realiza uma denúncia com seu anonimato garantido. Entretanto, é bem comum o acontecimento do que chamamos no jargão policial de “Disque vingança”, ocorrendo após uma operação bem-sucedida o aumento de denúncias contra os agentes públicos que a realizaram, não sendo raro que tal caso termine em procedimentos investigativos. No exemplo citado, existe um conflito entre os resultados da ferramenta, baseada no anonimato, e os bens juridicamente tutelados pelo artigo 339, do Código Penal.

– Art. 340 – Comunicação falsa de crime ou contravenção

Art. 340. Provocar a ação de autoridade, comunicando-lhe a ocorrência de crime ou de contravenção que sabe não se ter verificado:

Pena – detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa.

Conduta parecida com o tipo anterior, sendo que neste caso existe uma notícia crime falsa, sem acusar autoria, motivo pelo qual a pena cai consideravelmente. Como no crime anterior, há a necessidade de dolo direto. No caso de dúvida, o ato de comunicar é válido, não existe crime, sendo responsabilidade e interesse do Estado a movimentação da máquina persecutória. Indivíduo, após pegar transporte coletivo, percebe que está sem sua carteira. Como a modalidade de furto é algo bem comum nas grandes cidades, ele acha que foi vítima do crime, decidindo registrar o fato. Se após investigação, foi constatado que ele havia perdido seus pertences, seria um equívoco a autuação do comunicante como autor do crime estudado, visto que, em nenhum momento, existiu a intenção de causar lesão à justiça, mas sim uma dúvida.

No sentido oposto, aquele que sabendo que perdeu sua documentação, visando possíveis vantagens pessoais, comunica tal fato como crime, tem sua conduta perfeitamente tipificada no delito em análise. A conduta é extremamente habitual, visto que alguns documentos pessoais são cobrados no momento da confecção de segunda via, tendo isenção de taxas se comprovado que tal fato se deu por motivos criminais.

– “Trote”

Caso bem conhecido foi o do jogador que, visando a vantagem de não pagar multa por atraso em treino, comunicou roubo de seus pertences e, após investigação, ficou constatado que ele tinha inventado tal farsa. No caso citado, instaurou-se um inquérito, mas como o próprio tipo preleciona, o termo ação da autoridade deverá ser interpretado de maneira genérica, não se restringindo a atos referentes a processos ou procedimentos investigatórios.

Boa parte das ligações destinadas ao telefone de emergência 190 é “trote”, movimentando a máquina pública, trazendo inúmeros prejuízos à administração pública e à sociedade. Como o tipo não define quais autoridades e condutas, a ação de passar “trote” deve ser responsabilizada no tipo penal em estudo, visto que as polícias ostensivas fazem parte do sistema jurídico, mesmo que indiretamente.

– Art. 342 – Falso testemunho ou falsa perícia

Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade, como testemunha, perito, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial ou em juízo arbitral:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

1° – As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é praticado mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal, ou em processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta.

2° – O fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade.

A importância operacional do tipo está na figura da testemunha, visto que o ato de testemunhar é bem comum para os policiais operacionais. Para quem atua na rua, realizando prisões constantemente, é quase que diariamente convocado pelas autoridades judiciárias para realizar este ato de suma importância no sistema da persecução penal, maximizando a importância do estudo do crime.

– Testemunha suspeita

O sujeito ativo do delito é elencado em um rol taxativo, caracterizando o crime como próprio. Apesar de apresentar essa característica, a corrente majoritária da doutrina entende que existe como exceção neste delito a possibilidade de coautoria e participação. Advogado orienta testemunha de seu paciente para mentir ou a treina para realizar um depoimento falacioso. Segundo posicionamento já confirmado por nossos tribunais superiores, o profissional deverá ser responsabilizado.

É bem comum que a atividade policial, em alguns casos, seja interpretada como antipática, sendo comum que testemunhas com vínculos direto ou indireto com criminosos falem inverdades, visando prejudicar à polícia e ajudar infratores da lei. Com o fenômeno de enfraquecimento do instituto da fé pública e a descredibilidade da administração pública, principalmente dos agentes policiais, torna-se quase inerte este tipo penal.

Durante intensa troca de tiro, por questões de segurança, equipe demora a chegar em criminoso ferido no confronto. Ao chegar, encontra o agressor sem seu armamento. É questão de tempo para aparecer testemunha informando que o indivíduo baleado era trabalhador e que nunca havia portado uma arma, deixando os policiais em situação complicada juridicamente falando. Em comunidades, sob intensa influência do tráfico, algumas pessoas preferem o crime que o Estado, sendo totalmente suspeitas em seus relatos. No caso concreto, a falsa testemunha não contava que o agente filmava toda a ação, não restando dúvidas sobre a ação criminosa do indivíduo baleado, e da suspeição de sua testemunha, sendo esta responsabilizada pelo crime em análise.

Após o advento da lei 12.850/13, a pena mínima foi aumentada, uma vez que esta conduta criminosa tem consequências relevantes na aplicação da tutela jurisdicional do Estado. Conhecida na doutrina como a “prostituta” das provas, esta modalidade probatória, em determinados crimes, é o único meio, servindo como base decisória para juízes, seja em julgamentos ou em suas decisões interlocutórias, aquelas não definitivas, tomadas no curso do processo.

– Fragilidade institucional: na dúvida, prende-se o policial

Procedimento absurdo, mas extremamente usual, fundamentado no artigo 312, do Código Processual Penal. A decretação de prisão preventiva contra agentes policiais ocorre sempre sob o argumento amplo de “garantia da ordem pública”, ou por “conveniência da instrução criminal”, visto que estes agentes, por suas condições, poderiam ameaçar testemunhas ou atrapalhar a produção de provas.

Policial investigado por homicídio, decorrente de intervenção policial, por vingança, é denunciado por parente da vítima, alegando que se sentia ameaçada com a presença dele nas proximidades da comunidade onde ocorreu o fato. Juiz, equivocadamente, atende solicitação de delegado e prende o policial preventivamente. Porém, posteriormente, descobre que a referida testemunha tinha envolvimento direto com o tráfico local, sendo esse o verdadeiro motivo para tirar o policial de suas atividades. No caso concreto, a testemunha responde pelo crime estudado, o policial sofre dano irreparável, e as autoridades que agiram erradamente não são responsabilizadas, o que deveria ser reconsiderado por nosso ordenamento jurídico.

São três modalidades de cometimento do delito, bem como em qualquer interrogatório, exemplificadas por: “fazer afirmação falsa”: os policiais já chegaram atirando sem ninguém ter feito nada. “Negar” — tinha alguém armado? E eles atiraram contra os policiais? Não, ninguém estava armado. E, por fim, mesmo tendo presenciado tudo, “decide ficar calado”. Tal conduta se consuma com o término do depoimento, e de acordo com o parágrafo segundo, se ocorrer retratação antes do término do processo, o fato deixa de ser punível, estendendo-se aos coautores, se for o caso.

Caso interessante é do agente que é convocado como testemunha em procedimento investigativo, mas, durante o procedimento, percebe que em seu interrogatório só constam perguntas voltadas para sua autoincriminação. É lógico que, neste exemplo, a testemunha não possui qualquer obrigatoriedade de resposta aos quesitos, visto que, segundo a Constituição Federal, ninguém está obrigado a produzir provas contra si.

Durante caso extremamente divulgado e manipulado pela mídia, o que coloca os agentes investigativos em grande pressão, indivíduo some após abordagem policial, sendo os policiais próximos os principais acusados. Começaram a ser intimados a depor como testemunhas, sendo o objetivo principal buscar culpados e não a verdade dos fatos, devendo estes profissionais, caso se sintam investigados, manterem silêncio, sem a possibilidade de qualquer tipo de responsabilização.

– Art. 345 – Exercício arbitrário das próprias razões

Art. 345. Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite:

Pena – detenção, de 15 (quinze) dias a 1 (um) mês, ou multa, além da pena correspondente à violência.

Parágrafo único. Se não há emprego de violência, somente se procede mediante queixa.

Situação perigosa e lesiva para qualquer sociedade organizada, o descrédito nas instituições legalmente constituídas potencializa o crime em análise. O crime possui como sujeito passivo direto o funcionamento da justiça e, secundariamente, a pessoa que sofre lesão ou ameaça de lesão. Na prática, não acreditando na atividade jurisdicional estatal, cidadão fere a regra de monopólio de uso da força pelo Estado e decide fazer justiça com as próprias mãos.

Crime de forma livre, com conduta extremamente ampla e aberta, podendo ser caracterizado por inúmeras ações do autor. O tipo penal cita pretensão “legítima”, logo, apesar de aparentemente justa a reivindicação, a maneira ou o meio de alcançá-la é que foi equivocado. Pai é separado do filho pela mãe. Sofrendo restrições para ver a criança, decide invadir a residência da ex-esposa e pegar à força a criança. Apesar de possuir o direito de guarda compartilhada, a atitude de agir com base na força não é a melhor solução, devendo recorrer ao respectivo juízo de família competente, informando as restrições de convívio familiar, respondendo pelo delito em análise, sem prejuízo à responsabilização da respectiva violência.

A questão da legitimidade da pretensão é o cerne do tipo penal, não se confundindo com outros crimes, já analisados neste trabalho, presentes no Código. No caso de pretensão indevida, configurará a conduta como extorsão. Se ela era devida, mas com o passar do tempo perdeu o direito de ação pela prescrição, por exemplo, a doutrina entende se tratar de crime o constrangimento ilegal. É importante frisar que, em ambos os delitos, o Estado e, consequentemente a Justiça, deixaram de ser atacados com a conduta, passando à lesão ferir o particular diretamente, mudando totalmente a tipificação das condutas.

– Impessoalidade, policial deve conduzir a ocorrência e não fazer parte dela

Normalmente, no caso de funcionário público, a capitulação é deslocada para a lei 4.898 (Abuso de Autoridade), respeitando o princípio da especialidade. Apesar de ser comum a realização de autotutela, principalmente por policiais, como no caso de legítima defesa, cabe a ressalva de que policiais devem conduzir as ocorrências e não fazer parte delas. É comum, na cultura policial, até mesmo pela valentia inerente à profissão, que eles nunca levem desaforo para casa, mas devem ter cuidado com as condutas, a fim de evitar responsabilizações, devendo buscar os órgãos responsáveis para a resolução dos conflitos inerentes a qualquer relação humana, e não fazer justiça com as próprias mãos.

Policial sofre acidente de trânsito, sofrendo prejuízo em seu patrimônio. Ao conversar com a outra parte, esta, de maneira indelicada, informa que não arcará com qualquer reparação de dano, mesmo sendo clara a ausência de culpa do funcionário público envolvido na ocorrência. Revoltado, antes do acionamento da força policial, a vítima decide quebrar o veículo a fim de dar uma resposta e um prejuízo ao autor do acidente. Neste caso, não há dúvidas de que, independente da postura do causador da colisão, a atitude de danificar o bem representa o crime em análise e, no caso concreto, soma-se ao crime de dano, não podendo se falar em abuso de autoridade, visto que o autor não estava no exercício de sua função pública. É importante que os policiais entendam e tenham o devido preparo psicológico, pois problemas e perturbação do cotidiano acontecem com todos, e que os caminhos de resolução de conflitos são os mesmos, independente das partes envolvidas.

– Art. 347 Fraude processual

Art. 347. Inovar artificiosamente, na pendência de processo civil ou administrativo, o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, com o fim de induzir a erro o juiz ou o perito:

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Parágrafo único. Se a inovação se destina a produzir efeito em processo penal, ainda que não iniciado, as penas aplicam-se em dobro.

A atividade jurisdicional tem consequências relevantes na vida de qualquer cidadão. Logo, o erro sentencial é inadmissível, e tal decisão é tomada com base no processo que, na prática, é o compilado de provas produzidas em parte pela polícia, confirmadas sob a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa. O crime agora em análise busca proteger a veracidade destas provas, protegendo de maneira taxativa pessoas com papéis relevantes na busca da verdade real — o juiz e o perito.

A ideia incialmente proposta neste trabalho, da existência de um sistema jurídico policial, tem seu argumento reforçado com a existência deste tipo penal. A participação do policial operacional é fundamental na coleta preliminar de possíveis provas, bem como na manutenção das já existentes. Comumente, a primeira instituição a chegar em um local de crime é a polícia, através de seus agentes operacionais, quando eles já não são partes diretamente envolvidas nas ocorrências. Logo, o conhecimento deste tipo penal é fundamental para a efetiva prestação jurisdicional.

Doutrinariamente, o crime estudado é formal, não sendo necessário que alguma ou ambas as autoridades descritas no tipo sejam, de fato, enganadas; obrigatoriamente doloso, sendo, na verdade, um subtítulo do crime de falso, com o especial fim de agir, fraudar. Policial responsável pela manutenção ou mesmo apoio na realização do exame de local de crime, por desatenção, esbarra e altera o local de uma determinada coisa. Seria totalmente absurda a responsabilização penal do agente, uma vez que não existe modalidade culposa para o delito e, em nenhum momento, o indivíduo teve a intenção de ferir o bem jurídico tutelado, cabendo, dependendo do caso concreto, responsabilização pela via administrativa.

– “Plantar” ou “embuchar” arma

Outro fator importante por se tratar, na prática, de uma modalidade de crime de falso, é que algumas considerações doutrinárias se equivalem.

Logo, para que ocorra a responsabilização, a inovação deverá ter potencialidade lesiva. Caso a fraude seja inidônea, entende-se que seria crime impossível pela impossibilidade de enganar o homem médio. Policial, durante patrulhamento, faz abordagem, contrariando normas legais e procedimentos operacionais, realizando disparos contra veículo que achava estar em fuga, vindo a matar cidadão que o conduzia; visando simular troca de tiro, policial coloca arma de brinquedo inconfundível com a verdadeira, sendo um falso inidôneo. Segundo a doutrina, apesar de altamente reprovável tal conduta, principalmente vinda de um policial, o crime não poderia ser aplicado sem prejuízo aos demais delitos cometidos.

Operacionalmente, são vários exemplos com decisões e interpretações divergentes. Levando-se em consideração interpretação literal da norma, imaginemos que, durante troca de tiro, elemento criminoso vem a ser baleado, e os policiais arrastam o corpo dele. Deverá sempre ser analisado o dolo dos agentes públicos, e se não existe a incidência de qualquer excludente de ilicitude em suas condutas, para, aí sim, decidir se existe ou não a conduta típica.

Após troca de tiro, elemento é encontrado caído no solo portando armamento de guerra. Ao se aproximar, visando desarmá-lo e realizar o devido socorro, equipe sofre ataque secundário, tendo a necessidade de arrastar o ferido que, devido aos ferimentos, falece. O questionamento sobre a ocorrência de fraude não se sustenta, uma vez que os agentes estavam agindo em legítima defesa própria e de terceiro, não restando alternativas operacionais senão a alteração do local de crime.

– Alteração justificável de local de crime

A fraude processual é um instrumento de impunidade realizado por maus profissionais, para atrapalhar o judiciário a alcançar a verdade e fazer justiça. Entretanto, como tudo, no Direito também há exceções. A preservação do local de crime, em determinados casos, acaba colocando as equipes policiais e a própria população em risco, em determinadas áreas conflagradas. O pensamento mencionado anteriormente sempre foi motivo de questionamento. Aqueles que já estiveram em um confronto armado, com resultado de morte, em áreas de alto risco, sabem da dificuldade de preservar tal situação para a realização de procedimentos processuais.

Durante operação no Morro do Timbaú, no Complexo da Maré, após aproximadamente três horas de troca de tiro, elementos que atacavam as equipes vieram a falecer. De imediato, ocorre a preservação do local até a chegada da perícia. O procedimento, de regra, não se inicia em menos de cinco horas — entre a comunicação do fato e a incursão das equipes técnicas — que, normalmente, são escoltadas. Após espera de duas horas sofrendo constantes ataques, causando a desistência de realização do ato pela autoridade competente, é determinado que se removam os corpos, visto que várias vidas bem mais importantes em nosso ordenamento jurídico estavam em risco constante, não restando outra opção, sendo evidente situação de estado de necessidade. Sendo importante ressaltar que essa medida se deu em caráter excepcional, apesar de ser o duro cotidiano de agentes policiais, principalmente no Rio de Janeiro.

– “Arredondar” ou ajustar ocorrência

O desconhecimento deste tipo penal bem como o de conceitos jurídicos básicos podem custar caro na vida do profissional de polícia. Caso fortemente noticiado pela mídia, geralmente com o viés de atacar as forças policiais, exemplifica tal assertiva. Durante troca de tiro em comunidade sob domínio do tráfico, menor de idade é baleado, e sendo flagrada equipe “plantando” uma arma nele, e, posteriormente, realizando disparos com ela. Analisando exclusivamente a imagem, como foi feito pela imprensa e, consequentemente, pela opinião pública, fica evidente o cometimento do crime.

Estudando o caso concreto, observamos que os policiais envolvidos na ocorrência verificaram somente após balear o criminoso que ele, apesar de armado, não havia realizado disparos. Por desconhecimento jurídico, a equipe decidiu tomar tal atitude: colocar a arma que era do criminoso e realizar disparos, cometendo o crime estudado. O desconhecimento de que a legítima defesa é real ou iminente, ou seja, não é preciso esperar o criminoso atirar para depois reagir, porque, na prática, não dará tempo; devendo a vida dos policiais estar sempre em primeiro lugar, legitima a ação policial, não existindo a necessidade de uma tentativa criminosa de ajustar a ocorrência.

– Troca de tiro sem arma

Outro exemplo que merece atenção é a situação bem comum de nossa guerra urbana, onde durante troca de tiros em comunidades sob influência do tráfico de drogas, atuando em legítima defesa, policial atinge criminoso armado, mas que, por questões de segurança, equipe não chega ao baleado imediatamente e, quando o faz, ele já está sem arma. Mais um fato que somente quem está na ponta da linha sabe que ocorre, caracterizado quando um comparsa ou mesmo simpatizante recolhe a arma, conduta que poderá influenciar completamente na análise processual do caso; sendo, neste exemplo, o agente público questionado, muito pela falta de credibilidade das forças armadas, o que, por vezes, faz com que agentes operacionais, mesmo certos de suas condutas, cometam o crime em análise como, por exemplo, colocar outra arma no local do crime, tentando se proteger de possíveis responsabilizações.

Durante incursão em um beco escuro de favela na zona sul carioca, equipe é atacada com armas de grosso calibre, só dando tempo de se jogar no chão e reagir à injusta agressão; sanados os tiros, dirige-se ao local de ataque e encontra indivíduo baleado caído no solo, desarmado, configurando o fato supracitado. Por mais que haja insegurança jurídica, visto que a palavra do policial não possui o valor devido, muito pelos maus profissionais e criminosos que atuam nestas corporações, outros meios de provas estão disponíveis no caso concreto, corroborando com a narrativa do fato.

A perícia do local comprova o narrado: disparos realizados na direção dos agentes públicos, basta ver os impactos na parede utilizada como abrigo; o exame direto no corpo da vítima constata resíduos de pólvora nas mãos do indivíduo e, por fim, o agente operacional usava câmera individual e filmou toda a conduta, sendo a arma desnecessária para comprovação da legitimidade da intervenção policial.

O Direito Penal é o último recurso punitivo do poder público. Logo, suas punições, em regra, são as de maior gravidade dentro de todos os ramos do Direito. Seguindo esta regra, o tipo estudado, por meio do parágrafo único, qualifica a pena se a inovação for dentro de processo penal. O entendimento é que a agravante fale para os atos relacionados aos procedimentos investigativos, ou seja, os inquéritos inclusive. Mesmo sabendo que o processo penal ainda não tenha se iniciado neste momento, a ampliação da proteção é extremamente pertinente, uma vez que processo e inquérito são interligados e totalmente dependentes um do outro, principalmente no tocante às provas.

– Art. 348 – Favorecimento pessoal

Art. 348. Auxiliar a subtrair-se à ação de autoridade pública autor de crime a que é cominada pena de reclusão:

Pena – detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, e multa.

1º – Se ao crime não é cominada pena de reclusão:

Pena – detenção, de 15 (quinze) dias a 3 (três) meses, e multa.

2º – Se quem presta o auxílio é ascendente, descendente, cônjuge ou irmão do criminoso, fica isento de pena.

Crime corriqueiro, que nem sempre observamos a devida apuração e consequente responsabilização penal. Inicialmente, não se deve confundir com as condutas de coautoria ou participação já estudadas neste trabalho, uma vez que, neste tipo isolado, o autor não está em conluio com o crime anterior realizado pelo indivíduo auxiliado. Crime formal, pouco importando o resultado da conduta, se o autor de crime pretérito conseguirá ou não fugir da ação de qualquer autoridade pública.

– “Simpatizantes” do crime

Após o estudo deste delito, muitas vezes, esquecido nos bancos escolares, sejam eles policiais ou não, percebemos os inúmeros crimes que, por total desconhecimento, deixam de sofrer reprimenda, afetando consideravelmente a atividade policial. Durante patrulhamento em área sob influência do tráfico, ensinamos nas instruções de patrulha urbana que, quando uma pessoa observa a equipe, deve-se evitar que ela volte, determinando que o cidadão que passar pelas equipes sofra a devida revista de segurança. Tal medida tem por objetivo evitar possível apoio aos criminosos locais, avisando sobre a presença dos agentes públicos, gerando riscos consideráveis à vida deles. Conduta que, apesar de aparente normalidade, está revestida de ilegalidade, devendo tal apoio ser tipificado de acordo com o crime objeto de nosso estudo.

Durante operações objetivando realizar prisões e apreensões de materiais ilícitos, é comum perguntar aos moradores se eles sabem quem mora em determinada residência e, por incrível que possa parecer, a resposta é sempre a mesma: ninguém sabe de nada, mesmo sendo morador da área há anos. A análise fria desta conduta levará ao tipo penal analisado, entretanto, alguns fatores têm que ser levados em consideração para a devida capitulação; primeiro é o tipo subjetivo, ou seja, o dolo, não existe a modalidade culposa para este tipo, logo, o autor tem que ter a intenção de atrapalhar a atividade legal do agente público e, no exemplo citado, a omissão ocorre por três motivos basicamente: medo de reprimenda do crime local, falta de credibilidade da polícia e ineficiência em prover a segurança, visto que, na prática, o poder público sai, e o crime fica, e há simpatia pelo crime, visto a convivência permanente com infratores da lei, devendo esta conduta ser reprovável.

Durante patrulhamento, a fim de cumprir mandado de busca e apreensão em residência onde, possivelmente, funcionava um paiol, antes de cumprir a ordem judicial, equipe decide perguntar ao vizinho se ele sabia se havia alguém no interior da residência, recebendo como resposta de forma categórica, que ali não morava ninguém e que havia meses que não observava movimentação de pessoas no referido endereço; incursionando ao local, equipe encontra criminosos dormindo no interior da casa, sendo realizada a prisão em flagrante. Analisando a conduta do vizinho, entendemos se enquadrar no tipo previsto no artigo 348, do Código Penal que, após investigação, verificou-se que a maioria dos presos tinha relações de amizade com o autor do crime, excluindo o corriqueiro argumento de que agiu por medo.

– Mentira criminosa

Mentir configura crime, desde que a mentira seja intencional e venha a atrapalhar a atuação da autoridade pública. Caso extremamente divulgado pela mídia foi o da tentativa de fuga do traficante “Nem” da Rocinha, em que advogados, após cerco policial, tentaram dar fuga ao criminoso, com mandado de prisão expedido pela Justiça. Os advogados, por força de seu estatuto, não estão obrigados a divulgar o paradeiro de seus clientes às autoridades policiais, entretanto, dar apoio como o do exemplo, colocar no próprio carro, identificando-se como autoridade para burlar fiscalização policial, configura crime de favorecimento pessoal, sem prejuízo à avaliação de demais condutas criminosas existentes.

–Art.  349 – Favorecimento real

Art. 349. Prestar a criminoso, fora dos casos de coautoria ou de receptação, auxílio destinado a tornar seguro o proveito do crime:

Pena – detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, e multa.

Assim como no tipo anterior, este crime é pouco trabalhado pela doutrina, ainda mais com o emprego de exemplos policiais. Se citarmos especificamente os cometidos em favelas, seremos alvo de críticas de pseudodefensores dos excluídos sociais, criando uma vitimização em demasia dos moradores de comunidade carente, sem nenhum benefício social, principalmente para os mais humildes. É fato que a grande maioria dos moradores de comunidades carentes é honesta e cumpre com suas obrigações, entretanto, há uma boa parcela que se beneficia com o crime, cometendo ou apoiando práticas criminosas, diretamente relacionadas ao crime estudado.

Doutrinariamente, apresenta as mesmas características do crime anterior. Por ser formal, independe se a polícia, após o crime, apreende ou não o material ou indivíduo foragido. O crime pretérito ou apoiado já deve estar consumado para existir a modalidade em análise. O ato de facilitar está diretamente ligado à figura de partícipe, mas aqui o legislador decidiu tornar esta conduta autônoma, não podendo haver para capitulação deste artigo convenção anterior ou visão lucrativa ou patrimonial, senão a conduta será deslocada para a receptação, dependendo do caso concreto.

O tipo positiva o termo “proveito”, ou seja, a “res furtiva”, ou o fruto do crime, não cabendo, segundo entendimento, a aplicação das condutas aos instrumentos do crime. Criminosos acabaram de atacar a polícia, com armas de guerra. Devido à impossibilidade de sua identificação, escondem seu armamento em uma residência qualquer da comunidade, evitando a prisão em flagrante. Neste caso, fica inviável a aplicação do tipo em estudo ao proprietário, visto que a lei menciona proveito, e o fuzil é o meio para o cometimento do crime, existindo a necessidade de análise sob o viés de participação ou pela responsabilização no artigo anterior.

Por fim, no artigo 349, não existe a figura escusável da família, como no parágrafo segundo, do favorecimento pessoal, permitindo a responsabilização daquele que pretende proteger laços sanguíneos. Durante patrulhamento, é encontrada carga roubada no interior de residência; a moradora afirma que o produto de roubo era de seu marido, e que ele havia deixado ali até que conseguisse vender o material no mercado negro. Mesmo entendendo a particularidade de cada caso, o que será realizado pelo judiciário, o referido, operacionalmente falando, se enquadra perfeitamente no tipo em análise.

– Art. 351 – Fuga de pessoa presa ou submetida à medida de segurança

Art. 351. Promover ou facilitar a fuga de pessoa legalmente presa ou submetida a medida de segurança detentiva:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.

1º – Se o crime é praticado a mão armada, ou por mais de uma pessoa, ou mediante arrombamento, a pena é de reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.

2º – Se há emprego de violência contra pessoa, aplica-se também a pena correspondente à violência.

3º – A pena é de reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, se o crime é praticado por pessoa sob cuja custódia ou guarda está o preso ou o internado.

4º – No caso de culpa do funcionário incumbido da custódia ou guarda, aplica-se a pena de detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.

Fechamos os comentários da parte especial do Código Penal com este artigo, visto sua aplicabilidade à atividade operacional, uma vez que ainda é uma realidade no Brasil policiais realizando a custódia de presos em unidades prisionais ou até mesmo em delegacias, além dos diversos procedimentos operacionais de restrição de liberdade. Ao contrário do que muitos interpretam, o tipo penal não restringe o cometimento do delito às unidades de custódia, cabendo a qualquer tipo de prisão, sendo o foco do nosso estudo no ato propriamente dito de prisão em flagrante e no cumprimento de decisão judicial.

O crime é comum, logo, qualquer pessoa pode cometer o delito, apesar do nosso objetivo ser a condição de funcionários públicos, especificamente policiais. Equipe realiza prisão de indivíduo que cometeu crime de dano qualificado durante manifestações populares. Amigos, insatisfeitos com o ato legal, se sentindo injustiçados, abrem caçamba da viatura, auxiliando a fuga do elemento preso. Após nova captura, todos são presos, comprovando a ausência de restrição legal de autoria do crime.

O tipo expressa “pessoa legalmente presa”. Usando o supracitado, se a prisão fosse ilegal, revestida por abuso de poder ou através de um flagrante forjado, existe discussão doutrinária de que o fato seria configurado como legítima defesa, tendo o preso direito à fuga e, ao terceiro que facilita, conduta devidamente amparada pela excludente por defesa de terceiro. Já corrente mais moderna defende ser fato atípico, uma vez que a conduta seria uma lesão caracterizada por uma prisão ilegal. Deixando a discussão de lado, o importante é que o policial deverá mais do que nunca realizar sempre a prisão dentro da legalidade e estar atento à manutenção dela até a entrega às autoridades competentes.

– Utilização de algemas

De regra, o crime é comissivo — “facilitar” ou “dar causa”— podendo, excepcionalmente, ser um crime omissivo impróprio quando se tratar da figura de garantidor, diretamente ligada aos policiais, sem o prejuízo da análise de possíveis condutas mais graves. No parágrafo quarto, o tipo trata especificamente da figura do funcionário público que, de maneira culposa permite o fato criminoso.

Policial realiza prisão em flagrante de indivíduo pelo crime de desacato; por não apresentar risco à equipe, cumprindo o previsto na súmula vinculante número onze, que regula a utilização de algemas, coloca o preso no banco de trás da viatura, que espera o policial embarcar e foge. Com medo de possível responsabilização prevista na súmula, policial acaba se expondo e passando da condição de condutor e autor de prisão para conduzido e preso. Logo, quem tem a capacidade de avaliar a real necessidade de como deve conduzir o preso é o agente operacional, fazendo constar os motivos da realização do procedimento.