Leonardo Araújo
– Art. 13 – Ações e omissões e seus reflexos no Direito Penal
Relação de Causalidade
Art. 13. O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.
Superveniência de causa independente
1º – A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou.
Relevância da omissão
2º – A omissão é penalmente relevante quando o emitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.
O artigo 13, no caput, trata da relação de causa e efeito, ou seja, a minha ação ou omissão deve ter sido fundamental para o acontecimento do delito. Para responder pelo crime, tenho que ter agido, realizando a conduta típica ou me omitindo, existindo a previsão legal do crime. Já no parágrafo segundo, do mesmo artigo, surge um dos mais importantes conceitos jurídicos para a formação policial dentro de nosso ordenamento jurídico, a figura do agente garantidor, tendo a alínea “a” relação direta com a atividade policial operacional. Aqui, ao contrário da cabeça do tipo penal, a omissão é equiparada ao resultado final do ato criminoso, visto que as pessoas elencadas no artigo são consideradas garantes, mesmo que de maneira transitória.
Sem dúvida, as nossas forças policiais são as que mais entram em confrontos com criminosos no mundo. Aqui é o único lugar do planeta onde nossos agentes operacionais são covardemente atacados pelo simples fato de serem policiais. Durante patrulhamento em comunidade sob forte influência do tráfico de drogas, equipe da Polícia Militar é atacada. Ao se defender, inicia confronto armado, vitimando civil inocente, que residia próximo ao local. Apesar da gravidade do fato, denominado como bala perdida, não pode ser imputada culpa aos agentes públicos, como alguns órgãos da imprensa e de setores políticos tentam fazer constantemente. Em nenhum momento, esses profissionais deram causa ao evento trágico. A realização do policiamento se faz necessária, e a responsabilização é exclusiva dos criminosos.
Na prática, além de todas as dificuldades inerentes à manutenção da ordem pública e ao combate à criminalidade, essa figura penal tem como objetivo responsabilizar certas pessoas que possuem o dever de cuidado potencializado pela norma. No caso do policial, existe a obrigação legal de agir, tentando evitar o resultado e, no caso de omissão, deverá ser responsabilizado pelo resultado, mesmo que sua conduta passe longe do verbo especificado no tipo penal. Esse instituto jurídico permite que essas pessoas respondam por homicídio sem ter matado alguém, respondam por tráfico sem ter vendido drogas ou até mesmo por tortura, sem ter tido qualquer contato com a vítima.
Em primeira análise, devemos atentar que a obrigação deverá está sempre ligada com a possibilidade de atuação, devendo ser usado o padrão do homem médio, sem colocar o profissional em riscos desnecessários. Atos de heroísmo são inerentes aos profissionais atuantes nesta área, mas o direito penal não cobra e nem deveria cobrar que o policial se torne um herói. Entramos na polícia para servir, não para morrer.
Na doutrina, encontramos bons casos ligados à área policial, como, por exemplo, o policial que omite socorro ao traficante, que acabou de ser baleado em confronto. Se o criminoso morrer, o agente responderá por homicídio; policial que é acionado para roubo em andamento e, agindo de maneira morosa, permite que aconteça a lesão ao patrimônio, responderá por roubo sem ter usado de violência ou grave ameaça para atacar patrimônio alheio. É evidente que a avalição do caso concreto se torna extremamente necessária, estudando as provas no curso da apuração.
No tocante ao homicídio, para aqueles que estão vivendo o dia a dia desta verdadeira guerra urbana, o preparo técnico e psicológico é fundamental para, por exemplao, socorrer com o devido empenho o criminoso que atentou contra a vida do agente de sua equipe ou de terceiros. A avaliação fria, longe do terreno, é mais confortável, e a tomada de decisão no gabinete é sempre mais cômoda. O Direito nem sempre leva em consideração tal observação, cabendo ao agente avaliar suas ações, tendo a devida calma na tomada de decisão, evitando ser responsabilizado com o agravo da condição de garantidor.
– Socorro do agressor
Durante intensa troca de tiro, em área sob influência do tráfico, resultando em um ferido, o policial deverá socorrer a vítima imediatamente, usando de todos os meios necessários, uma vez que, na prática, a situação ficará insustentável, aumentando o risco de todos os agentes, na qual, com a chegada de familiares e a iminente reação de marginais, as medidas de proteção da vida se sobrepõem às questões processuais.
Atualmente, existe a discussão e a consequente dúvida dos policiais se, ao prestar socorro, existiria o cometimento do crime de fraude processual. Tal alegação, dependendo do caso concreto, chega a ser absurda, uma vez que estaremos preservando ou tentando preservar o bem jurídico mais importante do ordenamento jurídico — a vida —, não só dos policiais, mas de toda a população exposta a novos confrontos. Se a ocorrência for em uma área de alto risco, aqueles que defendem essa corrente, com toda a certeza, nunca entraram em uma área sob influência do tráfico de drogas para fazer qualquer tipo de policiamento.
Todavia, se o policial durante esse deslocamento, agindo de maneira pessoal, emocional e não técnica, escolhe o caminho mais longo até o hospital, sem a devida presteza, sendo provada a falta de empenho no socorro, provando a relação de causa e efeito entre a demora no socorro e a morte, o agente poderá ser responsabilizado pelo crime de homicídio, mesmo agindo em legítima defesa. Inicialmente, o que tem que ficar claro é que a justificativa de defesa da vida e a dura realidade policial, agravada pela condição de garante, nunca deverá ser um salvo-conduto para o cometimento de crime.
– Policial 24 horas por dia
A utilização da arma de fogo na folga é uma escolha individual do policial, tendo relação direta com o tópico estudado. O que costumamos ouvir no meio policial é que esses profissionais estão de serviço constantemente. Mas, é importante analisar algumas situações para entender a realidade. Primeiro: ser identificado como policial, estando desarmado, pode levar à morte, como ocorre normalmente no Rio de Janeiro. Segundo: estar armado, acompanhado de sua família, em caso de necessidade de agir, colocará todos em situação de risco. Logo, o policial deve entender que a lei coloca um peso maior em relação às suas responsabilidades. A arma, sem dúvida, possibilita a atuação, mas aumenta, consideravelmente, o risco e as consequências de uma ação.
Infelizmente, no Brasil, onde a consciência legal de boa parte da população é limitada, se faz necessária a utilização do armamento como instrumento de autoridade. Agir ou prevaricar é a questão a ser analisada. Para responder tal indagação, basta pensar se tenho os meios necessários e disponíveis para uma atuação segura, se minha ação será oportuna naquele momento e se as possíveis consequências previsíveis de minha atitude não seriam até mais graves que o próprio delito atual. Durante discussão de trânsito, um policial de folga observa o cometimento do crime de lesão corporal. Usando o uso progressivo da força, tenta verbalização sem sucesso; em ato contínuo, saca a arma e se identifica como policial, mas, por estar em inferioridade numérica considerável, perde todos os agressores de vista, vindo a ser agredido e assassinado com sua própria arma.
A periculosidade e a dedicação exclusiva, somadas à condição de garantidor, colocam os agentes policiais em uma condição de extrema exposição jurídica. A avaliação do caso concreto deverá sempre levar em consideração os diversos fatores que influenciam e dificultam a atividade policial. Na ponderação de uma possível responsabilização, devemos agir. É assim que somos treinados, quem escolhe etsa profissão tem o heroísmo na veia, mas, apesar da obrigação legal, ela deve ser possível, porque o importante é mantermos nossos policiais vivos.
– Art.17 – Crime impossível
Art. 17. Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.
O assunto é bem discutido na doutrina jurídica, que trata da eficiência do meio ou instrumento utilizado na prática do crime. Já o objeto é se a vítima ou o bem jurídico tutelado tem a capacidade de sofrer com a ação delituosa. São exemplos corriqueiros na doutrina de ineficácia absoluta do meio: utilização de arma desmuniciada ou inutilizada, utilização de meio grosseiro para falsificação e troca de substância inerte por veneno. Já no tocante ao objeto, podemos citar: atentar contra a vida de um morto, tentar o aborto não estando grávida ou furtar um bem de sua propriedade.
O dispositivo, por ser extremamente complexo, pode, em alguns momentos, parecer injusto, uma vez que, mesmo não atentando diretamente contra o bem, por quaisquer dos motivos abrangidos pelo referido artigo, pode parecer agressivo ou mesmo atentatório aos princípios morais, principalmente quando observados por um terceiro.
– Lesividade parcial do objeto (simulacro)
A principal discussão doutrinária do momento é a impropriedade relativa do objeto, onde, apesar de não ter lesividade direta, pode causar dano à vítima de maneira indireta ou secundária. É bem comum, durante um patrulhamento, encontrar indivíduos realizando roubos com armas de brinquedo ou simulacros. Apesar das correntes de pensamentos contrárias, é de fácil percepção que os referidos instrumentos, apesar de não apresentarem lesividade direta para o crime de homicídio, são extremamente eficientes no crime de roubo, servindo como meio suficiente para o emprego de ameaça.
A lei 10.826 proíbe a fabricação de brinquedos similares a armas de fogo. Durante operação, policial observa indivíduo armado, colocando em risco a população local e os demais integrantes de sua equipe. Realizando um disparo, vindo a socorrer o elemento, constata que seu armamento tratava-se de um simulacro com absoluta impropriedade de causar dano. Apesar de absurdas decisões judiciais, que responsabilizam o policial operacional que neutraliza indivíduo com arma de brinquedo ou simulacros, deve-se entender que a legítima defesa, excludente de ilicitude do exemplo, é real ou iminente, permitindo que o policial se antecipe ao fato e, apesar da incapacidade de um simulacro, a leitura de cenário é real, não havendo tempo para indecisões, agindo o policial em erro, tópico que estudaremos a seguir, não devendo esse profissional ser responsabilizado nessas hipóteses. No centro das grandes cidades brasileiras, é comum o acontecimento de roubos e furtos a pedestres, muitos desses crimes ocorrem por meio de instrumentos improvisados ou simulações de armas. É comum criminosos, muitos deles menores de idade, usarem chinelos ou qualquer outro instrumento, fazendo um volume na cintura, ameaçando as pessoas para roubar seus bens. Sem dúvida, esses instrumentos não apresentam capacidade lesiva para o crime de homicídio, entretanto, tais atos devem ser responsabilizados pelo crime de roubo. E, no caso de reação policial, deverá ser analisado o caso concreto mas, com os atuais índices de criminalidade, é compreensível que esses profissionais cometam erros.
– A diferença entre a vida e a morte, a prisão e a liberdade estão na fração de segundo
Durante patrulhamento na Comunidade do Jacaré, incursionando pela linha férrea após uma longa troca inicial de tiros, usuários de crack ficavam cruzando a linha de tiro das equipes policiais, aumentando a tensão da arriscada operação. Parados os tiros, reiniciando o deslocamento, um dos viciados vem em direção à equipe e saca uma arma. O dedo, automaticamente, vai ao gatilho, mas, devido à experiência na avaliação de risco, o policial pensa mais um pouco, hesitando por uma fração de segundo, o que poderia levá-lo à morte. Foi possível observar que o instrumento tratava-se de uma arma de brinquedo. Não era o dia do usuário morrer, nem do policial responder e correr o risco de perder sua liberdade. A arma era de brinquedo, mas seu efeito lesivo, sem dúvida, é considerável. Assim, chegamos a uma conclusão: nunca deveremos avaliar o meio ou/e o objeto isolados do teatro operacional.
– Matar o morto
Uma, entre várias tragédias da violência carioca, foi a morte de uma adolescente dentro de uma escola localizada próxima a uma comunidade sob influência do tráfico, durante operação policial. Mais divulgada que a própria morte de uma adolescente inocente, foi a cena na qual policiais, que se encontravam em confronto armado segundos antes, são filmados atirando em criminosos armados já no chão, presumindo uma execução. A questão jurídica central, sem entrar nas questões éticas, é o momento do óbito do criminoso. Se ele já estivesse morto no momento do disparo que foi filmado, apesar da impactante cena, não há crime, uma vez que é impossível matar um morto, por impropriedade do objeto.
– Art. 21 – Erro sobre a ilicitude do fato, erro de proibição
Art. 21. O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.
Conhecido na doutrina como erro de proibição, de maneira simplória, é quando o agente sabe o que faz, mas acha que sua conduta é lícita, amparada pelo ordenamento jurídico. Ao contrário do senso comum, o argumento de desconhecimento da lei não o isenta de pena, sendo essa conduta inescusável, podendo, dependendo do caso concreto, ser uma mera atenuante.
O Direito penal deve ser usado como o último recurso do poder estatal. Para isso, é importante que a consciência da ilicitude seja desenvolvida em todas as organizações sociais em sentido lato sensu e de maneira ostensiva. Bom exemplo é o dito popular que fala “o exemplo está em casa”. Se os pais cometem infração na presença dos filhos, ensinarão, mesmo que de forma indireta, que os menores poderão agir da mesma forma. Quando nossas crianças, que se encontram no período de formação moral, cometem algum erro e não são repreendidas, são impedidas de desenvolver atributos jurídicos e sociais fundamentais para o desenvolvimento individual, tão importantes para o convívio em sociedade.
– Ignorância e falta de conhecimento não excluem o crime
A utilização de crianças como longa manus do crime é algo abominável. Quando realizada pelos próprios pais, agrava ainda mais a situação. Analisando os registros de ocorrência, identificando uma mancha criminal de furto, iniciou-se a investigação das causas, chegando à conclusão de que, na referida região, crianças ficavam pedindo dinheiro no sinal de trânsito, sem grandes dificuldades. Observou-se o modus operandi dos menores infratores. Enquanto um distraía a vítima pedindo, o outro furtava objetos, tudo sob as ordens da mãe. O questionamento chave é: que futuro terá essa criança? Mas, apesar disso, a genitora, mesmo que ignorante, responderá aos ditames legais, sendo esse um bom exemplo de que nem todo o problema de criminalidade é problema de polícia.
Recentemente, a região sudeste do país sofreu com um surto de febre amarela, fato largamente noticiado pela mídia. A principal evidência da manifestação da doença é a morte de macacos, como barreiras e indicadores da enfermidade. Por ignorância, cidadãos começaram a matar os animais, achando que sua conduta seria benéfica e que estariam amparados por lei. Total engano. Apesar da falsa percepção, ou até mesmo boa intenção, a conduta vai de encontro ao artigo 29 da lei 9.605, dos crimes ambientais, não excluindo os autores de responsabilizações.
– Justiça com as próprias mãos
O emprego da força, de regra, é monopólio do Estado, e esta prerrogativa é fundamental para a preservação e manutenção da ordem pública. O descrédito social nos órgãos públicos pode gerar condutas que, apesar de criminosas, são aceitáveis por grande parte da população, levando o agente ao erro, achando que o ordenamento jurídico ampara sua conduta. O linchamento de criminosos, comum quando o cidadão realiza a prisão, pode levar a lesões corporais e até mesmo a homicídio. A conduta de linchar ou de se omitir perante o crime, no caso dos policiais que podem evitá-lo, não é justificante, mesmo que a alegação seja de desconhecimento da norma ou erro de interpretação. A vida e a integridade de quem quer que seja devem ser preservadas.
– A relevância da quantidade de condutas incriminadoras dificultam sua identificação e seu conhecimento
De fato, a legislação brasileira é muito extensa e dinâmica e seu acompanhamento se torna uma missão quase impossível, entretanto, os agentes de segurança, mais que qualquer um do povo, devem buscar o conhecimento da norma, uma vez que a lei é o seu principal instrumento de trabalho. O conhecimento da legislação extravagante é fundamental para a realização de prisões, ou até mesmo na defesa, e o desconhecimento pode causar prejuízos consideráveis a todos os envolvidos em ocorrências policiais.
As polícias, principalmente a militar, têm atuação decisiva e fundamental no pleito eleitoral, realizando toda a segurança das urnas e dos locais de votação, permitindo o livre exercício da democracia. Ao entrar na polícia, o policial aprende que datas importantes, tais como carnaval, ano-novo e eleições, não são celebradas no convívio familiar, e sim trabalhando. A lei eleitoral apresenta crimes extremamente específicos, devendo este profissional está em dia com o conhecimento deles. Cidadão, ao realizar seu ato cívico de voto, decide filmar a urna como lembrança de um momento tão importante, sendo preso em flagrante por crime eleitoral. Esse é um exemplo clássico do artigo estudado. Apesar de o indivíduo não saber da prática delituosa, será responsabilizado.
– Art. 22 – Coação irresistível e obediência hierárquica
Art. 22. Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.
A denominada coação irresistível deve ser interpretada como coação moral irresistível, em que o autor do crime é influenciado psicologicamente pelo autor mediato, sem que exista qualquer alternativa a não ser o cometimento do delito. A responsabilidade será exclusiva do “coator”, ou seja, aquele que está coagindo a vítima. O exemplo clássico da doutrina é o do gerente de banco que tem sua família sob a mira de criminosos e se vê forçado a retirar um valor do cofre, do qual sabe o segredo.
– A condição de policial não exclui a possibilidade de ameaça
Agentes policiais podem ser perfeitamente vítimas desse tipo de conduta. Imaginemos que um agente responsável por um procedimento apuratório venha a sofrer ameaça pessoal ou direcionada à sua família, cometendo, em consequência da coação, o crime de fraude processual. Deve-se observar que a conduta delitiva sofreu influência, afastando a exigibilidade de conduta diversa, a culpabilidade e, consequentemente, o crime.
No caso citado acima, o importante a avaliar é se a coação era ou não resistível. Uma análise bem complexa deve levar em consideração diversos fatores. No caso de resistível, não será afastado o crime pelo tipo estudado, sendo aplicada a atenuante prevista no artigo 65, inciso terceiro, alínea “c” do Código Penal, diminuindo a pena do autor imediato.
Sem dúvida, essa análise é mais fácil nos livros do que na prática. No exemplo do gerente de banco, se fosse alegado o motivo pelo qual não acionou as forças policiais, esse argumento, por mais que plausível, deve ser analisado individualmente, devendo ter poucos efeitos jurídicos.
A complexidade desse tipo de ocorrência e suas possíveis consequências drásticas somadas à imprevisibilidade inerente a essas crises, sempre devem ser levadas em consideração. Logo, mesmo orientando que nesse caso a vítima procure a polícia, não seria coerente o Estado exigir conduta diversa da realizada pela autor do crime, vítima de coação tão grave.
No caso dos policiais, presume-se que eles têm obrigatoriedade de agir em qualquer circunstância, assumindo os riscos integralmente, uma vez que escolheram tal profissão. Raciocínio equivocado. Embora tenham coragem diferenciada, uma vez que decidiram defender a sociedade, eles possuem todos os direitos, as garantias e a vulnerabilidade, sendo plenamente possível sofrerem coação, agindo, assim, sob influência de outrem.
A realidade do sistema carcerário brasileiro é caótica. Agentes prisionais vivem sob constante risco e ameaças. Se determinado agente tem família sequestrada por facção criminosa, sendo solicitada em troca da liberdade de seus entes queridos a facilitação de fuga de um criminoso preso, é perfeitamente aplicado o tipo em análise ao exemplo narrado.
– Coação física “forçar o gatilho”
Como já citado, a coação moral, prevista no artigo estudado, não se confunde com a coação física. Esta, por sua vez, exclui a tipicidade e não a culpabilidade. Exemplo de coação física é o exposto na conhecida produção cinematográfica Cidade de Deus, quando um traficante obriga um menor a realizar disparo de arma de fogo contra pessoa, realizando este a força física no dispositivo do gatilho. Apesar de o dedo usado para o acio- namento ser o do menor, esse autor não tinha qualquer intenção de fazê-lo, nem mesmo a possibilidade de reagir, afastando o crime e, consequente- mente, qualquer tipo de responsabilização — restando essa de maneira exclusiva ao coator.
– Crime cometido sob coação mais constrangimento
Boa discussão doutrinária é acerca do concurso de crimes entre o realizado pela vítima da coação com o crime de constrangimento ilegal. Segundo doutrina majoritária, a conduta mais gravosa absorveria o constrangimento ilegal. Neste caso, ficamos com a corrente minoritária, por entender que obrigar alguém a cometer um crime contra sua própria vontade é mais grave que cometer o crime pelos seus próprios atos. Defendemos sim ser responsabilizado o agente, sempre de maneira potencializada pelo concurso de crimes. Voltando ao caso do gerente de banco, a melhor opção seria responder pelo crime de roubo, constrangimento ilegal e sequestro, caso tenha ocorrido restrição de liberdade dos familiares.
– Condições da obediência hierárquica: “ordem absurda não se cumpre”
Assim como a coação moral irresistível, a obediência hierárquica atua na análise da culpabilidade. Logo, no caso concreto, se comprovado que o agente agiu obedecendo ordem superior, a conduta criminosa estará excluída. A avaliação não é tão simples, devendo-se respeitar alguns requisitos cumulativos, para que se afaste a culpabilidade e a reprimenda estatal.
Em primeiro plano, o conceito se aplica ao direito público nas relações baseadas pelo princípio da hierarquia, estudadas nas importantes lições de direito administrativo, tendo impacto direto para os funcionários públicos. Analisando os requisitos, o primeiro deles está relacionado à hierarquia funcional entre o autor da ordem e aquele que a cumpre. É fundamental existir essa relação entre os atores, sendo obrigatório que a ordem venha sempre da autoridade superior para a inferior, hierarquicamente.
As forças policiais, como já discutimos neste trabalho, são monopólios estatais, sendo fácil citarmos vários exemplos: oficiais determinando praças nas corporações militares, delegados e agentes ou inspetores nas polícias judiciárias dos Estados ou da União, e os diferentes níveis de inspetorias na Polícia Rodoviária Federal e Guardas Municipais pelo Brasil, sendo suas atividades baseadas na obediência hierárquica.
Segundo requisito é o cumprimento da ordem ou determinação dentro dos limites em que foram emanadas. Sendo assim, todos os excessos na execução do ato deverão ser de responsabilidade do executor. Durante operação policial, chefe determina que equipe em diligência adentre em residência fora dos parâmetros previstos no CPP (Código de Processo Penal), configurando latente ilegalidade. Os subordinados, por conta e risco, entram, danificando a porta da casa. Nessa hipótese, a alegação de obediência hierárquica se torna inviável em virtude do excesso cometido pelos executores.
Caso emblemático é o retratado no filme Tropa de Elite, em que a ordem da autoridade era para as equipes táticas entrarem no estabelecimento prisional para conter uma rebelião. Subordinado entra e realiza disparo, matando o preso causador da crise. Nesse caso, comprovado o excesso, a autoridade emitente da ordem não poderá ser responsabilizada pelo erro cometido por terceiro hierarquicamente inferior, sempre levando-se em consideração que a ordem emanada foi legal e que o policial não estivesse agindo em legítima defesa.
Por último, a ordem não poderá ser manifestamente ilegal, deverá está dentro da legalidade. É o que aprendemos desde cedo no bancos escolares policiais: “ordem absurda ou ilegal não se cumpre”. A ilegalidade deverá estar mascarada, sendo de difícil percepção, devendo sempre ser analisada, no caso concreto, a capacidade do recebedor da ordem. Oficial da PM determina que soldado entre em determinada residência a fim de realizar prisão judicial, alegando estar com o devido mandado. O executor não verifica a documentação, agindo fora da legalidade, não sendo justa a responsabilização do subordinado.
– Hierarquia e disciplina, bases do militarismo
No caso específico dos militares, onde as instituições têm por base os princípios da hierarquia e disciplina, a questão se potencializa, existindo no CPM crimes específicos protegendo a base dessas instituições. Embora esses princípios sejam fundamentais para a manutenção da ordem em instituições armadas, alguns conceitos positivados merecem breve explicação. O superior hierárquico deverá ser restringido ao chefe imediato, a ordem deverá ser sempre legal ou revestida de aparente legalidade e, na dúvida sobre essa questão, peça explicação até mesmo por escrito, o que não configurará qualquer ilícito, mesmo na rígida justiça castrense.
Comandante determina que equipe encaminhe-se a uma comunidade, onde comumente ocorrem diversos delitos, a fim de reprimir evento musical que ocorre sem a devida autorização estatal. Imaginemos as duas situações hipotéticas: na primeira, o comandante determina que a equipe proceda e, chegando ao evento, quebre toda a aparelhagem de som. Nesse caso, fica claro que a equipe não deve cumprir a ordem, mesmo sendo de seu superior hierárquico, uma vez que ela está revestida de ilegalidade.
Na segunda hipótese, se o comandante ou chefe imediato determina a repressão, e o agente operacional, chegando ao evento, por conta e risco, decide quebrar tudo, mesmo que o número de problema à segurança pública, oriundo do baile, seja grande, o servidor estará excedendo a ordem e responderá pelos delitos cometidos nesse caso, impossibilitando a alegação de obediência hierárquica.
O pensamento doutrinário evolui e se transforma, elaborando teorias que servem de base para decisões judiciais que influenciam diretamente na atividade operacional. Umas dessas teorias modernas trata da coculpabilidade, pensamento inovador que relaciona a desigualdade social à negligência estatal, englobando toda a sociedade. A maior responsabilização de indivíduos, sem qualquer estrutura ou oportunidades, é fato, o perigo é a utilização política desse argumento. Os menos abastados, sem dúvida, estão mais expostos às consequências da criminalidade, bem como às atividades repressivas do Estado. Apesar da necessidade de atenção dos agentes operacionais a essa questão, não será a polícia, na ponta da linha, que resolverá essa problemática, e muito menos deve ser responsabilizada por essa dura realidade nacional.
– Art. 23 – Excludentes de ilicitudes, as justificativas legais opera- cionais
Art. 23. Não há crime quando o agente pratica o fato:
I.- em estado de necessidade;
II.- em legítima defesa;
III.- em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regu- lar de direito.
Excesso punível
Parágrafo único. O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.
Conceito jurídico extremamente relevante, principalmente na defesa, visto que na atividade operacional policial é inevitável o cometimento de alguns crimes, sendo o delito afastado por uma dessas excludentes, isentando de pena os servidores, tirando o peso da reprimenda estatal ao autor do fato típico. Detalharemos cada dispositivo, fazendo o devido emprego prático, bem como o entendimento que poderá ser utilizado como argumento de defesa dos policiais quando processados.
Ao estudar o crime de maneira bem simplória e direta, o definimos como fato típico, antijurídico ou ilícito e culpável. De maneira subjetiva, pode ser identificado como a contrariedade de um comportamento frente às exigências sociais definidas no ordenamento jurídico. O ponto tratado refere-se à ilicitude ou antijuridicidade. Visando um melhor entendimento, estudaremos as excludentes de ilicitude, ficando mais fácil a compreensão dos aspectos e das justificativas da contrariedade da norma jurídica.
– Desarquivamento de inquéritos policiais
É uma preocupação corriqueira para todos os policiais operacionais o desarquivamento de inquéritos, gerando grande instabilidade jurídica e emocional dos servidores da linha de frente no combate à criminalidade. Segundo a norma, com o surgimento de prova nova, como preleciona a súmula 524 do STF, o inquérito poderá ser desarquivado a qualquer tempo. Esse fator apresenta dois lados: um positivo, permitindo a punição de autores a qualquer tempo, corrigindo possíveis injustiças, e outro negativo, relacionado com a instabilidade jurídica, podendo ser alterada a qualquer tempo.
A discussão é complexa, levando inclusive os nossos tribunais superiores a discordâncias. Segundo o STJ, o inquérito devidamente arquivado por força de excludente de ilicitude faz coisa julgada, não podendo ser desarquivado. Em sentido contrário, está o posicionamento do STF, instância superior de nossa organização judiciária, que decidiu que o inquérito poderá ser desarquivado a qualquer momento, com o surgimento de prova nova.
Normalmente, observamos policiais angustiados por voltarem a ser investigados após decorridos longos lapsos temporais. O referido fato não significa que os servidores cometeram qualquer ilegalidade, uma vez que somente a investigação é algo desagradável para quem é alvo dela. É importante frisar que é extremamente aceitável o esquecimento de detalhes, visto o número de ocorrências realizadas por aqueles que combatem o crime diariamente, devendo o policial montar um arquivo pessoal para consulta, no momento de oitivas, evitando declarações contraditórias.
– Estado de necessidade
Art. 24. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacri- fício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
1º – Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.
2º – Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.
Este tipo penal permissivo está caracterizado pela colisão de dois bens jurídicos protegidos por lei, autorizando, se for o caso, o sacrifício de um deles em benefício do outro. O Código Penal brasileiro adotou a teoria unitária, não existindo uma mensuração ou pré-valorização dos bens jurídicos, sendo todos relevantes em nosso regramento. Apesar disso, na prática, bens são mais ou menos valorados por uma determinada sociedade, não restando outra opção a não ser o sacrifício do menos importante. A avaliação do caso concreto ponderará sempre, levando em consideração os princípios constitucionais, com o principal enfoque de supremacia da vida e do respeito aos direitos humanos, tendo como base o princípio da razoabilidade.
O Código Penal Militar (CPM), que não teve as mesmas atualizações que o Código Penal (CP), adota a teoria diferenciadora alemã, pré-valorizando os bens, dividindo o estado de necessidade justificante e exculpante, sendo este avaliado no âmbito da culpabilidade, assunto que será analisado posteriormente neste trabalho. Na prática, os militares ou civis, quando submetidos ao jugo da justiça castrense, poderão ter a conduta típica excluída pelo estado de necessidade de maneira distinta, podendo ser absolvidos ou punidos de maneira mais branda, após análise do caso concreto.
O termo “Perigo atual” significa que a lesão ao bem jurídico deve estar acontecendo, não cabendo a antecipação por parte do agente de conduta protetiva. O agente policial, operando em área conflagrada, ao progredir, depara-se com um beco que, possivelmente, tenha vários elementos armados. Visando se abrigar e se defender de possíveis disparos, em ato contínuo, arromba uma residência, cometendo os delitos de dano e violação de domicílio. No caso concreto, não poderá alegar estado de necessidade, uma vez que a situação era presumida, mesmo sendo possível o ataque à vida do servidor. A alegação dessa excludente só seria possível após a lesão ou ameaça ao bem jurídico que, no referido exemplo, seria a integridade física ou até mesmo a vida.
“Que não provocou por vontade própria” — o dispositivo delimita que, para alegar a excludente, o agente não pode ser quem provocou o ataque ao bem jurídico. É uma questão bem óbvia, visto que a excludente não pode ser, em nenhuma hipótese, a possibilidade de vingança, ou que ocorra de maneira préordenada, visando interesses pessoais. Incomodado com o cachorro do vizinho, o policial provoca o animal e é atacado. Após o ataque, ele realiza disparo contra o animal. A alegação de estado de necessidade, visto que se trata de ser irracional, somada ao fato de que a vítima inicial provocou o ataque, afasta a possibilidade da exclusão da ilicitude prevista na lei de crimes ambientais (Lei 9.605-98).
“ Não podia de outro modo evitar” — quando o legislador cita essa condição para a utilização da excludente, nas entrelinhas, ele diz que a conduta deverá sempre está pautada na proporcionalidade. O uso progressivo da força é uma máxima na atividade operacional. No livro Atividade policial, o professor Rogério Greco, grande estudioso da área policial, cita o exemplo do policial que atira contra um transformador, visando cortar a energia, uma vez que a iluminação estaria colocando a vida dos agentes em risco. O exemplo prático vivenciado está revestido de legalidade, mas essa conduta, para ser justificada, deve ser utilizada em caráter de exceção e como única opção, visto o prejuízo que causará ao grande universo de usuários desse importante serviço. A referida excludente não pode, em hipótese nenhuma, ser um salvo-conduto para o cometimento de ilegalidades.
Ao falar em “direito próprio ou alheio”, o legislador ampliou a proteção de terceiros, em que o ataque ao bem, em detrimento de outro, não se restringe à lesão ou ameaça direta. Voltando ao exemplo do transformador de energia, imaginemos que um atirador de elite, posicionado com a função de proteção da equipe, observa que ela encontra-se em risco e vê como única opção a destruição do equipamento. Mesmo não sendo ele o ameaçado, a excludente em análise caberá perfeitamente ao caso concreto.
No parágrafo primeiro, a lei exclui os policiais, aqueles que têm o “dever legal de enfrentar o perigo”. Nunca é demais reforçar que nosso ordenamento legal, onde se encontra o Código Penal, não exige heroísmo de ninguém, mesmo a estes profissionais que, só de escolher essa atividade de alto risco, deveriam ser considerados verdadeiros heróis. É óbvio que, apesar do impedimento legal, os agentes policiais podem alegar a excludente, que será avaliada dentro dos parâmetros processuais, cabendo ao judiciário a análise e o julgamento.
O assunto, pela importância, apresenta grande complexidade. Bom exemplo foi o recente entendimento do STF de que uma gravação, mesmo que fora dos ditames legais como, por exemplo, sem a devida autorização judicial, em regime de exceção, poderá ser usada como instrumento probatório, somente para alegar inocência, se esta for a única prova. A alegação será baseada na excludente do estado de necessidade, existindo um confronto evidente entre os bens: liberdade e intimidade sobrepujando o primeiro.
Policial é acusado de torturar e executar um colaborador do tráfico local, e é massacrado pela opinião pública, pela imprensa e pelos órgãos responsáveis pela investigação do fato. Ele decide realizar gravação por conta própria de conversa entre traficantes locais que assumem o assassinato. Sendo essa a única prova de defesa dele, não há de se falar em ilegalidade, uma vez que esse foi o único instrumento capaz de provar sua inocência.
– Legítima defesa real e putativa
Art. 25. Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
Por mais que o poder público seja eficiente na prestação de seus serviços, o Estado nunca será onipresente. Como o crime pode ocorrer a qualquer hora, em qualquer lugar, contra qualquer pessoa, e, na impossibilidade de colocação de agentes de segurança em cada esquina, o ordenamento jurídico autoriza a autodefesa ou defesa real, quebrando o monopólio de uso da força pelo Estado, em regime de exceção, fundamentando o instinto de sobrevivência do ser humano através da legítima defesa.
A garantia de defesa do bem jurídico, positivada pela excludente analisada, poderá e deverá ser alegada pelos agentes públicos, tendo como elemento subjetivo o animus defendendi, ou seja, vontade de defender inerentes aos representantes do Estado, mesmo estando de folga. Na prática, é o dispositivo mais alegado pelos policiais em contato direto com a violência, sofrendo constantes ataques aos seus direitos, principalmente à vida, o que nos leva a relacionar tal justificante ao crime de homicídio. Entretanto, podemos utilizá-la para qualquer bem jurídico tutelado.
Detalhando o dispositivo, iniciamos pela expressão “usando moderadamente os meios necessários” — a atividade policial pode ser expressada e baseada no bom senso. O termo moderado está diretamente ligado ao uso progressivo da força, alicerçado no trinômio operacional: necessidade, adequação e oportunidade.
A moderação configura-se pela eficiência na ação, não extrapolando os limites, agindo somente o necessário até cessar a agressão, mas essa avaliação não é tão simples. São vários fatores operacionais que influenciarão na tomada de decisão do operador. Um policial, de pequena compleição física, durante patrulhamento de rotina, depara-se com uma ocorrência de rixa. Tentando cumprir seu papel legal, é ameaçado por elemento mais forte fisicamente, com características típicas de lutadores de artes marciais. Após seguir tecnicamente as etapas do uso progressivo da força, iniciando pela verbalização, estando em inferioridade numérica, realiza disparo de arma de fogo na perna do possível agressor. A ação, apesar de gravosa, pode ser considerada legítima a atuação do policial, visto que o risco de uma inércia poderia resultar na morte do agente público.
A vida é o bem jurídico mais importante em nosso ordenamento, e no caso dos policiais, como protetores e detentores de direitos, não pode ser diferente. No exemplo supracitado, a ação pode ser considerada moderada, visto que o agente não possuía outro meio disponível. Ao realizar o disparo em membros inferiores, apesar da grave lesão causada, este profissional provavelmente, não causará a morte do indivíduo e, em hipótese nenhuma, poderia correr o risco de ter seu armamento tomado, colocando sua vida e a dos demais transeuntes em risco. É lógico que são inúmeras variáveis em cada caso, tais como: calibre da arma, quantidade de disparos, distância e local de impacto do tiro, servindo de argumentação de defesa no curso da investigação e da possível ação penal.
Os “meios necessários” são os instrumentos ou as ações realizadas pelo agente policial no desenrolar da ocorrência. Tratando-se de instrumentos, é uma realidade nacional, com raras exceções, que as forças policiais estão sucateadas, com equipamentos ultrapassados, deixando seus integrantes vulneráveis, sendo cada vez mais expostos a processos judiciais. Em relação às ações realizadas, o treinamento e a capacitação são fundamentais para a eficiência de qualquer instituição, mas, na maioria dos casos, as polícias são usadas politicamente, em que a quantidade sobrepõe-se à qualidade, deixando nossos profissionais sem treinamento constante, estando cada vez mais vulneráveis ao erro.
Voltando ao caso concreto citado, a crise poderia ser solucionada com um armamento de eletrochoque por exemplo, sendo moderado o meio necessário para rechaçar a agressão, preservando a integridade do autor, sendo eficiente e, o mais importante, não levando o servidor e, consequentemente, o Estado a serem responsabilizados judicialmente. Nunca podemos deixar de lembrar que a tomada de decisão no teatro de operações, sob risco e com tempo escasso, é sempre mais difícil do que em qualquer gabinete, devendo esse fator ser usado na ponderação em qualquer ato decisório.
A “injusta agressão” atua diretamente como a justificativa do agente para uma ação ou reação, legitimando um ato de autodefesa, não se restringindo somente a atitudes criminosas tipificadas pelo ordenamento jurídico, podendo a reação ser envidada contra ações justificadas ou revestidas de legalidade. Nesse caso, a complexa explicação teórica se torna simples com a exposição de um exemplo prático.
Policial saindo de casa para o trabalho observa que um cidadão não identificado pega sua motocicleta, tendo a leitura de cenário compatível ao crime de furto. Entretanto, o objetivo do desconhecido era o uso para posterior restituição, sem causar dano ao bem, configurando um furto de uso, conduta não penalizada em nosso ordenamento jurídico. Mesmo o ato revestido de legalidade, o referido policial poderá atuar para proteger seu bem, desde que cumpra os requisitos legais já comentados.
Outro fator relevante é que contra justa agressão não caberá a alegação de legítima defesa, levando-se sempre em consideração que o Estado, através de seus agentes constituídos, possui o monopólio do uso da força, e esta se faz necessária em vários momentos, sendo essa a diferença do emprego ou não da violência dentro da legalidade. Equipe policial, a fim de cumprir um mandado de prisão, sofre resistência, não deixando outra alternativa ao agente que o cometimento de uma justa agressão para repelir tal resistência, não sendo possível a alegação de legítima defesa por parte do resistente, sem entrar no mérito do estrito cumprimento do dever legal excludente, que analisaremos posteriormente.
Essa justificante independe da imputabilidade do autor da agressão, podendo este ser inimputável. Exemplo: nas comunidades cariocas, onde adolescentes e até mesmo crianças são utilizados ou atuam diretamente no tráfico de drogas, atentando contra a vida das forças policiais com armamentos de guerras. Na prática operacional, não há tempo de avaliar discernimento. No combate, o que vale é a vida. Logo, a excludente poderá ser invocada a qualquer momento, independente da condição do autor, sendo esta uma garantia fundamental para a preservação dos servidores da área de segurança.
É fundamental a criação e manutenção de forças especiais policiais pelo Brasil. Situações especiais necessitam de profissionais de mesmo nível. É comum que estas unidades sejam responsáveis por ocorrências de crise, dentre elas, ocorrências com reféns, suicidas e com alienados mentais. Unidade de operações especiais foi acionada para ocorrência com refém, onde homem com histórico de insanidade mental mantinha a própria família sob a mira de uma arma. Após horas de negociação, ele libertou a família, sendo este o foco da ocorrência. Na entrega do armamento, em um momento de delírio, o indivíduo realiza vários disparos contra a equipe, sendo imediatamente neutralizado. Apesar de não ser esse o resultado ideal para uma ocorrência policial, o agente agiu em legítima defesa, mesmo com a condição de ausência de plenitude mental do agressor.
“Real ou iminente”, dentre os termos utilizados pelo tipo, estes são os mais polêmicos, devendo o agente operacional dominar seus conceitos e sua aplicabilidade. Quando o legislador cita a expressão real, não se apresentam grandes dificuldades de entendimento. É aquela agressão que está acontecendo no momento presente como, por exemplo: estão roubando o meu carro, estão disparando contra minha equipe. As dúvidas e controvérsias começam com hipóteses de iminência de agressão, uma vez que a definição do lapso temporal permissivo entre ação e reação, para atuação legal da vítima ou de terceiro, é de difícil aplicação.
Iminente, na prática, seria a antecipação da reação, evitando assim o dano, uma vez que este poderá ser, dependendo do caso concreto, irreversível. A melhor situação para exemplificar tal dispositivo está no confronto armado, ou seja, na tentativa de homicídio contra o agente público. É claro que devemos sempre frisar que o policial não precisa esperar ser atacado para somente depois reagir, por motivos óbvios. A lei permite a antecipação da reação, ou seja, o ataque em caráter excepcional. Operacionalmente falando, se o policial esperar ser atacado por criminoso armado de fuzil — arma que possui como único objetivo a letalidade —, não estará vivo para reagir e muito menos para se defender no poder judiciário. Como dizemos no jargão policial: é melhor ser julgado por sete do que carregado por seis.
O liame entre a legítima defesa e o crime de homicídio decorrente da intervenção policial, o popularmente conhecido auto de resistência, é tênue, sendo a análise dos juristas atuantes na persecução penal de grande responsabilidade, uma vez que os resultados do enquadramento jurídico ao caso concreto terão consequências totalmente diferentes para o policial. Comprovada a atuação em legítima defesa, apesar de o policial ser submetido ao processo de persecução penal, o que já é um considerável transtorno, no final, a excludente afastará o delito, não resultando em qualquer tipo de pena. Do contrário, se for condenado, será submetido a sanções penais, civis e administrativas. Resumidamente: perda da liberdade, de dinheiro e até mesmo da carreira.
Essa excludente não poderá ser usada como justificativa ou para maquiar execuções. No contexto de violência extrema que nos encontramos, como o policial dará voz de prisão para um elemento fortemente armado, disposto a matar e morrer a fim de evitar sua prisão, sem se colocar em risco? Essa realidade só quem está enfrentando o crime conhece, sendo esse importante tema pouco debatido nos livros pelos legisladores ou até mesmo pelas autoridades atuantes dentro do sistema jurídico policial brasileiro.
Nas operações policiais, em comunidades carentes sob influência do tráfico de drogas, os profissionais operacionais da segurança pública trabalham em inferioridade numérica e bélica, além de inúmeras outras dificuldades. Deparando-se com criminosos em flagrante, ao dar voz de prisão, é fato que o poder Estatal não será respeitado, sendo este atacado na figura dos policiais, Como atuar nessa difícil situação jurídica operacional de maneira menos agressiva? Ficando a resposta para os inúmeros especialistas.
O momento da agressão é fundamental para a utilização da excludente, não cabendo a reação a agressões passadas, configurando mera vingança. Após ocorrido o atentado, caberá a devida comunicação ao ente público responsável, de maneira exclusiva ao uso da força. O mesmo argumento vale às agressões futuras resultantes de ameaças, onde o agente não poderá alegar legítima defesa, justificando que seu ato evitou um dano. Nem todas as ameaças se concretizam, existindo tempo hábil para comunicar as autoridades competentes, se distinguindo grandes lapsos temporais do conceito de iminência citado na norma.
A justificante protege “Direito próprio ou de terceiro”. Próprio é quando sou vítima direta do delito ou bem jurídico de minha propriedade está sendo ou será atacado, ou seja, estou sendo roubado, furtado ou agredido. O legislador decidiu ampliar a proteção dos bens, permitindo a proteção de bens de e por terceiros, quando a vítima direta encontra dificuldades para a realização da autodefesa. Para o policial, que por força legal tem a obrigação de agir, desde que tenha a possibilidade, é recorrente sua atuação na defesa de direito alheio, independendo de consentimento da vítima, devendo o policial evitar o dano de maneira imediata.
Importante e fundamental especialidade policial operacional, o “sniper” é uma realidade na atividade policial carioca, sendo uma das funções operacionais exercidas com excelência no Batalhão de Operações Policiais Especiais (BOPE). Na realidade enfrentada por esses profissionais, torna-se necessário o emprego dessa ferramenta, servindo de segurança e cobertura para o patrulhamento em áreas de alto risco. Na prática, o agente tem a capacidade de realizar disparos letais com total eficiência a longas distâncias, zerando a ocorrência com efeitos colaterais, tais como as popularmente denominadas “balas perdidas”, dando a eficiência fundamental para as operações em áreas urbanas com altos índices demográficos.
O argumento jurídico para utilização dessa ferramenta por esse profissional está baseado na legítima defesa de terceiros. No caso de iminência ou ataque às forças policiais de infantaria, ou seja, de contato terrestre aproximado, esse profissional estará legitimado para a utilização de força letal dentro dos parâmetros já mencionados anteriormente. São inúmeras as críticas a essa atividade operacional, principalmente, devido à letalidade que apresenta. Entretanto, a atuação possui amparo legal indiscutível pelo ordenamento jurídico, devendo ser frisado que a ferramenta deverá sempre ser usada como última alternativa para a preservação da vida dos agentes em detrimento da do criminoso agressor.
Já a legítima defesa putativa é um exemplo de erro cometido pelo autor da excludente, resultante de uma falsa percepção da realidade. O agente, ao analisar a situação, acredita que está ocorrendo uma agressão real ou iminente, todas as evidências o levam a essa conclusão. Mas, apesar de tudo, existe um equívoco. Deve ser avaliado se todo o homem médio agiria da mesma forma no caso concreto em análise, servindo de parâmetro para a responsabilização ou não do autor.
Policial responsável pela segurança do deslocamento de uma equipe em área de alto risco, com forte influência do tráfico de drogas, onde costumeiramente ocorrem confrontos armados, observa elemento a certa distância. Localizado em uma laje, atitude realizada por criminosos, dirigindo- se à equipe, o indivíduo aponta objeto com a forma de uma arma na direção dos policiais. Imaginando estar agindo em legítima defesa de terceiro, de perigo iminente, o policial realiza um disparo letal. Após a devida verificação de segurança e possível socorro, observa-se que o indivíduo atingido não se tratava de um criminoso, e sim de um cidadão curioso portando não uma arma, mas sim uma furadeira.
Uma verdadeira tragédia, com resultados sem parâmetros. Em primeiro lugar, aos familiares do cidadão morto e, em segundo, ao agente público que, após o trauma, foi submetido a toda persecução criminal somada a críticas e exposição feita por órgãos da imprensa. Esse profissional carregará em sua consciência a autoria de fato tão danoso, mesmo que revestido de legalidade. O policial, apesar de toda a capacidade técnica, cometeu um erro inevitável, provado por todos os meios de provas legais, evidenciando que seria impossível diferenciar o objeto utilizado de uma arma de fogo — no caso específico, uma submetralhadora — e, devido ao contexto da missão e de todos os antecedentes, qualquer policial agiria da mesma maneira, sendo esse o argumento utilizado para sustentar a absolvição.
Observação mais detalhada, se possível sem colocar o agente em risco, evita danos e suas consequências. Adentrando em uma comunidade no veículo blindado, onde existiam várias informações de que os criminosos ali atuantes teriam em sua posse um armamento antiblindagem. Não bastando toda a tensão da operação, surgem dois elementos em uma motocicleta portando objeto suspeito, em direção à viatura. Integrantes da patrulha informam ao comandante responsável pela segurança da equipe do risco, que chega a levar o dedo ao gatilho, mas decide avaliar e observar melhor o cenário operacional. Vendo que não se tratava de uma arma antiblindagem e sim de um cano utilizado em obras. Sem dúvida, aquele disparo traria graves consequências no mundo jurídico.
A avaliação mais detalhada no caso supracitado poupou o agente público, bem como as possíveis vítimas, de uma ação. É o que se deve recomendar aos nossos policiais, mesmo sabendo que essa análise dura mais tempo, podendo custar inclusive a vida do agente ou de um integrante de sua equipe. Nos casos de confronto armado, nervosismo e atividade operacional não combinam, mostrando que esses profissionais, além de tecnicamente, devem estar bem preparados psicologicamente, para o pleno exercício de sua atividade laboral.
Questão não recepcionada pelo ordenamento jurídico é a denominada legítima defesa recíproca, ou seja, o duelo, como observamos nos filmes de Velho Oeste. Inclusive, nos casos de desafio pré-agendado, acordado pelas partes, não poderá ser alegada essa justificante. Duas torcidas organizadas de times de futebol marcam uma rixa pela internet. Apesar de absurdo, é um fato bem comum hoje em dia. Concretizando o delito, não poderão os autores alegarem o afastamento do crime pela excludente da legítima defesa, uma vez que eles deram causa ao fato.
Outro assunto bem discutido na doutrina, de grande aplicabilidade na atividade operacional, é a legítima defesa pendular, na qual o autor e a vítima trocam de posição, invertendo a titularidade do Direito e a possibilidade de alegação da justificante. O conceito jurídico está diretamente ligado ao cometimento de excesso, em que a vítima inicial, ao atuar fora dos parâmetros legais, permite que o autor do ataque passe a ter o direito de defesa à ação inicialmente justificada.
O exemplo prático facilitará o entendimento: equipe policial sofre um ataque armado e, dentro da legalidade, responde baleando o criminoso. Avistando o indivíduo caído no solo, em vez de prestar o devido socorro, assume conduta delituosa, tentando executar o ferido, cometendo um excesso, atravessando a linha tênue entre legalidade e ilegalidade. Nesse momento, o ferido reage evitando a morte e mata o policial. Estando essa conduta amparada na legítima defesa, não impedindo que ele responda pela conduta inicial anterior, não existindo teoria da compensação no Direito penal, cada agente respondendo por seus atos, independentemente.
Como frisamos anteriormente, na basta saber a norma, mas a jurisprudência, para entender como os juízes estão julgando e interpretando a lei nos diversos assuntos do Direito. Em relação à legítima defesa, podemos citar alguns posicionamentos interessantes: policial agindo em legítima defesa realiza disparo de arma de fogo ilegal — “fria” —, vindo a matar criminoso. A tendência é ser absolvido pelo homicídio, por força da excludente, respondendo pelo porte ilegal de arma, sendo esse entendimento uma exceção. O princípio da consunção, nesse caso concreto o crime mais grave, não absorveu o crime menos grave como dita o princípio.
Outro posicionamento relevante, reforçando a ideia de que a justificante é aplicável em qualquer crime, está relacionado à gravação clandestina de áudio ou vídeo, sem a devida autorização judicial, no crime de concussão, no qual apenas a vítima tem ciência do ato. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é de aceitabilidade da prova em caráter de exceção, visto que a vítima estaria agindo em legítima defesa.
– Estrito cumprimento do dever legal
A justificante, em análise, ao contrário das anteriormente estudadas, não apresenta definição detalhada como as demais no Código Penal, uma vez que o termo “dever legal” deve ser definido por legislação específica, visto que o conceito jurídico é extremamente amplo e variável em relação aos diferentes agentes públicos. Essa excludente está diretamente ligada ao conceito de poder de polícia, descrito no artigo 78 do Código Tributário Nacional (CTN), justificando a intervenção estatal na esfera do Direito privado.
O termo “legal”, citado na excludente, pressupõe ações definidas em lei em sentido amplo, sendo as atividades profissionais amparadas pelo ordenamento jurídico, seja de matéria constitucional, penal ou administrativa. Caso prático, relacionado à atividade operacional, trata-se do flagrante compulsório, no qual o policial, por força de lei, é obrigado a prender aquele que se encontra em flagrante delito. O servidor atua amparado em estrito cumprimento do dever legal, visto que uma das atribuições desse profissional é prender. Outro exemplo importante está no caso em que os agentes de saúde, visando combater foco de mosquitos da dengue, arrombam uma residência, não podendo existir responsabilização pelo crime de violação de domicílio, por força da excludente.
A realidade enfrentada pelo policial brasileiro, principalmente nas grandes cidades, é sus generis, não ocorre em qualquer lugar do mundo. Aqui nossos agentes são atacados somente por serem policiais. Por instinto de sobrevivência, nossas instituições policiais têm por necessidade a formação de guerreiros, criando grandes distorções técnicas e jurídicas. É comum no discurso de legitimação do confronto e, consequentemente, da morte por intervenção policial, a utilização equivocada dessa excludente, deixando claro que não é função policial tirar a vida. Isso ocorre como última e única alternativa. Policiais não são executores, esses profissionais sim, possuem esse dever legal legitimado pelo Estado.
– Exercício regular de um direito
Assim como o estrito cumprimento do dever legal, o exercício regular de um direito não possui definição legal, devendo o termo “direito” ser interpretado de maneira ampla, sendo considerados leis, decretos, regulamentos e até mesmo costumes como fontes, levando em consideração os princípios e as garantias constitucionais, respeitando ainda o direito consuetudinário de cada sociedade. A causa justificante necessita de análise detalhada do caso concreto, principalmente em seus aspectos subjetivos como, por exemplo, observamos que alguns povos indígenas cultuam a mutilação do corpo, sendo para estes um direito, entretanto, para os demais integrantes da sociedade, tal conduta fere o dispositivo legal e os bons costumes. Em resumo, é tratar os desiguais com desigualdade, respeitando as particularidades de cada povo.
Voltando à questão operacional propriamente dita, um bom exemplo que afeta diretamente as grandes cidades diz respeito à atuação dos guardadores de carros, conhecidos popularmente no Rio de Janeiro como “flanelinhas”. Segundo entendimento já ultrapassado, essa atividade caberia à condução do autor por contravenção penal de exercício ilegal da profissão. Nova interpretação dos tribunais superiores é que essa medida coercitiva não se justifica, porque tal atividade não é regulamentada, não existindo qualquer tipo de fiscalização por órgão público ou entidade de classe.
Embora o entendimento tenha coerência, não exime a análise específica da conduta e seu devido enquadramento nos demais tipos penais, tais como ameaça, constrangimento ou até mesmo extorsão, sendo essa atividade, apesar de dar emprego informal, um verdadeiro tormento aos órgãos de segurança pública e ao cidadão. Não havendo fiscalização, impera a desordem.
– Consentimento do ofendido
Considerada pela doutrina como causa supralegal de exclusão de ilicitude, é fundamental o emprego de alguns requisitos de validade para sua funcionalidade. Os requisitos de capacidade do ofendido, forma livre de aquiescência sem vícios, tais como fraude ou coação, e a disponibilidade do bem juridicamente tutelado devem atuar de modo cumulativo. Os direitos são classificados como indisponíveis, disponíveis e relativamente disponíveis, sendo alvos de muitas polêmicas e discussões doutrinárias. Exemplificando, o patrimônio e a integridade física são bens relativamente disponíveis, entretanto, para que a justificante tenha efeitos legais, é necessária a avaliação do caso concreto com a doutrina, jurisprudência e o direito consuetudinário.
Esse conceito jurídico chama a atenção pelo viés operacional, quando da ocorrência na qual menores de idade abandonam suas residências para viverem com traficantes no interior de comunidades sob influência do tráfico, em nome de um amor bandido. Pelo simples fato de ser menor de idade, não ter a capacidade civil e, consequentemente, de discernimento, torna-se inviável a alegação da excludente sobre lesão, mesmo que o bem seja disponível. O Código Penal positivou o pensamento no caso do estupro de vulnerável, em que mesmo havendo o consentimento, no caso de ato sexual com menor de 14 anos, configura-se crime.
Questão interessante é a relação do tema com os treinamentos militares operacionais. Segundo os críticos, alunos têm sua integridade física violada constantemente, ato esse sempre contestado por órgãos e entidades civis que não entendem que, treinamento duro resulta em combate fácil; não existindo outra maneira para enfrentar a realidade. O aluno que escolhe essa carreira está consentindo, mesmo que de maneira informal, dispondo seu bem em benefício da nobre e difícil missão. Cumprindo todos os requisitos citados anteriormente, não haverá qualquer tipo de ilegalidade.
É lógico que qualquer tipo de excesso deve ser apurado e punido, não pode ser tolerada qualquer tipo de violação desnecessária, fora dos limites legais. A questão é: como preparar profissionais para a guerra, sem aproximá-los dessa dura realidade? Lema operacional bem apropriado é: “suor poupa sangue”. Nossos cursos de operações especiais estão entre os mais exigentes do mundo. A restrição de sono, alimentação, tempo e a sobrecarga de instruções, sob intensa pressão psicológica, dependendo da interpretação, podem significar violações de direitos. Entretanto, duas situações devem ser levadas em consideração. A primeira é a voluntariedade nesse tipo de atividade, e a outra é que se a dificuldade no treinamento existe, é porque, depois dele, as situações serão cada vez mais difíceis para este profissional.
O momento do consentimento é fundamental para a aplicabilidade da causa de justificação supralegal, só tendo a consequência jurídica se autorizada antes da lesão, evitando tentativas de clemências por vínculos afetivos, mesmo que transitórios. Um furto realizado por uma criança, algo comum no centro do Rio de Janeiro, a vítima, constrangida com a situação de vulnerabilidade do autor, afirma que dispôs de seu bem, tentando evitar possíveis reprimendas estatais ao autor. No exemplo citado pela questão temporal, ficará inviável a aplicação da excludente, mesmo sabendo das mazelas sociais de nosso país. Tal prática serviria de fomento para a impunidade.
Situação comum, antes da mudança de titularidade da ação penal com a lei 11.340 conhecida como lei Maria da Penha, que regula crimes de violência doméstica. Após o acionamento da força policial, o cônjuge feminino, ao perceber que o agressor seria conduzido à delegacia policial, estando sujeito às penalidades legais, muda o discurso, afirmando que consentiu tal ato, sendo uma tentativa de preservar a pessoa com quem possui vínculo afetivo, não cabendo, à época, atuação das atividades persecutórias penais. Hoje, como a legislação especial definiu esses crimes como de ação pública, a manifestação da vítima não interfere na atuação estatal e, consequentemente, das forças policiais.
A revogação do consentimento anula de imediato os efeitos da excludente, sendo as condutas realizadas, após o ato, suscetíveis à reprimenda da lei. Amigo empresta seu veículo para participar de um “pega”, mas, temendo possíveis danos, desiste, revogando o consentimento. Logo, os danos causados a partir desse momento serão enquadrados no crime de dano ao patrimônio, sem a possibilidade de alegação da justificante supralegal.
– Excesso
Dispositivo jurídico previsto no parágrafo único do artigo 23 do Código Penal, possui grande impacto nas atividades operacionais, sendo, por vezes, mal-interpretado pelas autoridades julgadoras, visto que a avaliação de determinados casos necessita de conhecimentos técnicos e até mesmo operacionais, sempre ponderados com a realidade enfrentada no cotidiano do combate à criminalidade violenta.
Situação que relaciona o conceito jurídico à afirmativa: policial de folga, em inferioridade numérica e bélica, é atacado por criminosos com o intuito de roubar sua motocicleta. A vítima, atenta, se antecipa ao ataque, justificado pela legítima defesa iminente, realizando disparos de arma de fogo, vindo a acertar um dos criminosos cinco vezes. Em primeira análise, salta aos olhos um possível excesso, entretanto, o calibre usado pelo policial era um 380, com baixo poder de parada, aumentando a necessidade de disparos para neutralizar o agressor. Esse básico conhecimento faz a diferença entre uma ação legítima e outra exagerada, sendo importante o domínio desses conceitos aos responsáveis pela atividade persecutória criminal, evitando, assim, diversas injustiças.
Como os demais assuntos debatidos no trabalho, a doutrina também divide esse tópico em diferentes tipos. Sem tirar a importância de todo o conhecimento desenvolvido pelos especialistas, manteremos a proposta de praticidade, sempre procurando ligar o conceito à realidade operacional, de maneira direta e reduzida, focando nos pontos mais relacionados à atividade policial operacional.
O denominado excesso doloso é caracterizado quando o agente sabe que excede, quer exceder, não existindo erro ou falsa percepção da realidade. Em uma troca de tiro, policial realiza disparo de arma de fogo e, mesmo neutralizando o agressor, causando-lhe lesão grave, por vontade livre e consciente continua atirando, visando ao óbito. A intenção do agente é matar. Mesmo estando em legítima defesa inicialmente, excedeu e sai da proteção da excludente, respondendo pelo excesso que causou a morte.
Quando o agente age em erro de proibição indireto, significa que o autor estende a conduta, achando que a excludente vai ampará-la, indo até as últimas consequências. O ditado popular com grande repercussão e efeito em nossa sociedade — “bandido bom é bandido morto” — tem direta ligação com o conceito analisado. Exemplo prático é quando um criminoso é agredido por populares, achando estes que sua ação é legítima. Ledo engano. Eles responderão pelos excessos, uma vez que a lei tem a obrigação de garantir a integridade de todos, inclusive dos criminosos mais odiosos.
Já o excesso culposo é um dispositivo resultante de uma má avaliação no emprego dos meios ou até mesmo da força utilizada na ocorrência. São inúmeros os exemplos possíveis, que poderão ser questionados ou usados como argumentos contra ou a favor, em sede processual, quando do julgamento do fato típico. Policial, ao realizar uma abordagem de veículos, observa que o abordado realiza um movimento brusco. O agente, achando que o outro reagiria, aciona sua arma de fogo, constatando, posteriormente, que o indivíduo pegaria os documentos do veículo. A falsa percepção da realidade ou o erro fez com o que o policial se excedesse, atuando de maneira desproporcional. A situação é delicada, uma vez que, por outro lado, se o policial não age e o indivíduo pega uma arma de fogo, estaria a vida do agente em sério risco.
A fim de responsabilização e, consequentemente, aplicação de pena, é importante a avaliação se o erro cometido seria evitável ou inevitável, em que, no primeiro caso, o agente responderia pelo crime a título de culpa, e na segunda hipótese, não haveria qualquer punição ao ato. Existe grande diferenciação entre as condutas, mas a avaliação não é tão simples, devendo ser analisado em que contexto e em quais condições o autor cometeu o erro. Situações extremas são suscetíveis a reações errôneas.
Tratando-se de risco de vida, a tomada de decisão se faz necessária em frações de segundo. Em caso trágico, largamente difundido pela mídia, equipe policial é informada via rádio sobre veículo ocupado por elementos fortemente armados, que realizavam crimes na região. Logo em seguida, um veículo, com as mesmas caraterísticas, passa em alta velocidade pela equipe policial. Os servidores decidem realizar a abordagem mas o veículo se evade. Os policiais, de maneira exagerada, realizam disparos e, após a parada dos suspeitos, verificam que não se tratava de criminosos, vitimando uma pessoa inocente.
É importante levar em consideração que diversos fatores influenciaram os policiais a acreditarem que o veículo abordado era ocupado por criminosos. O excesso está na realização de disparos em veículos em movimento, fugindo de todos os protocolos e das normas preestabelecidas, além da incerteza de identificação de possíveis alvos. Agora é importante destacar que esses policiais não puxaram esse gatilho sozinho. As arriscadas condições a que são submetidos e a ausência de treinamento e qualificação nos diversos ramos do conhecimento policial colaboraram e devem ser ponderadas nas questões processuais.
Na questão narrada, pela dramaticidade e pela pressão de diversos órgãos públicos e entidades civis, influenciadores de decisão, fica praticamente impossível a sustentação de excesso culposo, entretanto, o ideal é que todo o contexto seja avaliado, uma vez que a condição vivida pelos policiais e as informações colhidas previamente influenciaram na conduta dos agentes.
Outro exemplo prático foi quando uma equipe, ao realizar abordagem veicular em área de alto risco suscetível a ataque de criminosos, escuta estampido e reage, vindo a ferir o motorista. Ao aproximar-se do veículo, a equipe percebe que o barulho foi resultado do estouro de um pneu e não de um disparo, e que o motorista não era um criminoso. O excesso do disparo, uma vez que, de acordo com a técnica, o ideal seria abrigar-se e, sempre que possível, reagir após a identificação da ameaça. Entretanto, o som do estouro do pneu, muito parecido com um disparo, fez com que o policial avaliasse erroneamente o cenário, vindo a achar que estava sob ataque, sendo fundamental a análise de evitabilidade da ação para aplicar possíveis responsabilizações.
Excesso exculpante, com previsão legal no Código Penal Militar (art. 45), é outra modalidade aceita pela doutrina, não pela via da excludente, mas por inexigibilidade de conduta diversa, assunto que será discutido posteriormente. Causa supralegal, estando diretamente ligada à perturbação mental momentânea, uma realidade entre os policiais operacionais, fator pouco considerado nas decisões judiciais.
Quando uma mulher mata seu estuprador, há um entendimento justo e pacífico de que a vítima agiu sob forte emoção. Entretanto, quando um policial reage, mesmo que verbalmente após ser ofendido durante horas por uma multidão, essa questão não é suscitada. Apesar do treinamento e preparo que deveriam ser obrigatórios na formação, esses agentes são pessoas comuns, com os mesmos problemas e as mesmas dificuldades de toda a população, portanto, sujeitos ao cometimento dos mesmos erros.
O excesso de regra é caracterizado pela continuidade do ato mesmo depois de cessada a agressão. Entretanto, a identificação desse momento, na prática, é extremamente complexa. Policial após confronto armado acerta criminoso, que cai ainda de posse de seu armamento em condições de uso, representando ainda uma ameaça. Ao se aproximar do ferido, policial realiza mais um disparo, vindo a neutralizar elemento já caído no solo.
Essa conduta, vista a distância e fora do contexto, será facilmente interpretada como execução, mas o ponto fundamental é se o elemento, mesmo ferido, seria ainda uma ameaça, e se o agente não teria outra forma menos gravosa de atuação. O liame entre o excesso caracterizado no exemplo pela execução e a legítima defesa, uma vez que um indivíduo armado mesmo ferido, ainda apresenta risco de vida aos policiais, é tênue, devendo a análise do caso concreto ser pormenorizada sem influências externas, buscando a verdade dos fatos e a aplicação da justiça.
– Art. 26, 27 e 28 – Inimputabilidade, quem não sofre as sanções do Direito Penal
Art. 26. É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Redução de pena
Parágrafo único. A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Menores de dezoito anos
Art. 27. Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial.
Emoção e paixão
Art. 28. Não excluem a imputabilidade penal:
I – a emoção ou a paixão;
II – a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos.
1º – É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
2º – A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Continuando a análise dos elementos do crime, falaremos sobre culpabilidade, onde o elemento subjetivo é o vínculo psicológico que une o agente ao fato, em que a teoria neoclássica, com influência neokantiana, leva em consideração a reprovação do ato, dando um juízo de valor a ele, no aspecto positivo ou negativo, dentro dos parâmetros aceitos ou negados por uma sociedade específica.
São inúmeras as teorias que discutem o assunto, podendo ser destacadas duas: finalista ou normativa pura, em que é avaliada a consciência da ilicitude do fato — dolo malus ou dolo natural —, o que se distingue do conceito de dolo propriamente dito. Outra teoria interessante, que merece uma reflexão, é a finalista, que foca o estudo no efeito das penas, principalmente no aspecto preventivo. O Direito Penal deve ser tratado como último recurso, quer e precisa punir, buscando sempre a efetividade na proteção dos bens jurídicos tutelados.
– Necessidade de intenção danosa
Fato comum nas favelas cariocas é o fechamento ou a apropriação de residências ou estabelecimentos comerciais, por não possuírem autorização ou conivência com o tráfico de drogas, tornando-se pontos de venda de droga e fortificação armada do crime. Caso recentemente ocorrido no Complexo do Alemão, favela nacionalmente conhecida após operação realizada em 2010, equipes policiais militares, por questões de segurança, ocuparam diversas residências, anteriormente utilizadas por criminosos, sem o consentimento dos antigos proprietários, sendo interpretada a postura como delituosa.
A conduta relatada tem aparente similaridade com a realizada pelos traficantes locais e, de acordo com a teoria finalista, necessitaria da intervenção do Direito Penal. Mas a indagação que surge é se o crime em sentido lato sensu sempre terá consequências negativas? No caso em questão, os policiais, bem como os respectivos comandantes, foram denunciados, mas a análise da culpabilidade deve sempre recair na intenção do agente, avaliando se a conduta fere direito alheio ou beneficia o autor indevidamente. No caso estudado, os policiais só buscavam proteção individual e melhoria no policiamento, expulsando criminosos, mantendo a posição no terreno, permitindo, inclusive, a volta do proprietário original do imóvel.
A culpabilidade apresenta três elementos fundamentais, os quais analisaremos individualmente: Imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. Para que exista a possibilidade de responsabilização a título de culpa, é necessária a presença dos três elementos obrigatoriamente.
– Imputabilidade, quem pode sofrer as sanções do Direito Penal
A imputabilidade nada mais é do que a capacidade de responsabilização criminal. Reflete o critério biopsicológico adotado pelo Código Penal Brasileiro, somando à presença de anomalias e à capacidade de entendimento ou autodeterminação. As definições de inimputáveis, seja por deficiência mental completa, definida obrigatoriamente por perito, ou a biológica pura, prevista no artigo 27 do CP, referente aos menores de idade, são de fácil entendimento, por isso, o foco será nos pontos polêmicos e controversos.
A questão do menor idade necessita de alguns comentários devido à alta relevância do assunto: seus impactos na atividade operacional, bem como os movimentos político-sociais de tentativa de redução da idade para responsabilização penal. Sem entrar no mérito da discussão, o importante a analisar é em que momento se daria o desenvolvimento completo, em que momento da vida chega o discernimento, com que idade o indivíduo estaria apto para a autodeterminação.
Os argumentos a favor e contra são inúmeros, mas, de fato, está cada vez mais constante a presença de crianças e adolescentes na prática de crimes violentos, e algo precisa ser feito. Juridicamente, existe a previsibilidade de imputabilidade aos menores de 18 anos nos artigos 50, 51 e 52 do Código Penal Militar (CPM), necessária devido à realidade de militarização de adolescentes quando da entrada em instituições militares de formação, sendo importante frisar que tal dispositivo não foi recepcionado pela Constituição Federal. Ampliação do investimento em educação, aumento da capacidade de responsabilização ou as duas medidas, em conjunto, podem ajudar na solução do problema, mas a certeza é que a realidade atual não pode perdurar e, mais uma vez, na linha de frente do problema, estão os policiais operacionais.
– Maior idade penal
A discussão acalorada sobre o assunto, muitas vezes realizada, na base da emoção, não é o caminho ideal para a tomada de decisões para qualquer tipo de profissional, principalmente com o nível de responsabilidade exigido aos policiais operacionais. Conhecimento importante a destacar é que a discussão em torno da alteração da maioridade penal, segundo interpretação do artigo 228 da Constituição Federal, não se daria pela promulgação de nova lei central, não sendo o assunto protegido por cláusula pétrea, ou seja, inalterável. Medidas simples normalmente não resolvem problemas complexos. Punir crianças e adolescentes não resolve a violência. Situações extremas devem ser avaliadas individualmente pelo ordenamento jurídico, evitando impunidades e injustiças.
Os criminosos, de maneira empírica, conhecem a lei, principalmente quando os beneficiam. É uma questão de sobrevivência. Ao realizar a prisão de uma quadrilha em que, devido às circunstâncias operacionais, fica difícil comprovar com exatidão a conduta de cada integrante, sempre sobrará para o menor de idade o ato mais grave, ou seja, o criminoso não conhece o conceito teórico de imputabilidade, mas sabe sobre seus benefícios. Apesar dessa realidade, boa parte dos agentes policiais negligencia tais conhecimentos.
– Embriaguez e usuários de drogas
Nosso Código Penal, em seu artigo 28, inciso segundo, preleciona que não se exclui a imputabilidade penal a embriaguez voluntária ou a relacionada aos efeitos de substâncias análogas. Logo, a partir do momento que o indivíduo usa substância que afeta sua capacidade de discernimento, responderá penalmente por seus atos. Entretanto, a lei de drogas — 11.343 —, em seu artigo 45 especifica a questão do usuário, isentando de pena o agente que, em razão de dependência, era no momento do fato, inteiramente incapaz de valorar sua conduta e as consequências de seus atos, trazendo essa análise para o campo técnico pericial. Não sendo o policial operacional o responsável em fazer essa avaliação, devendo conduzir as ocorrências envolvendo esse público dentro dos procedimentos técnicos e legais.
O tema das drogas apresenta grande complexidade e discutiremos alguns aspectos legais operacionais em tópico específico, mas, ainda dentro do assunto da culpabilidade, verificamos que o termo “dependência”, utilizado no artigo 45 da lei especial, gera algumas dificuldades de interpretação e aplicabilidade prática. Com toda a capacidade técnica e probatória dos órgãos periciais, é extremamente complexa a definição da capacidade de entendimento do agente no momento do fato típico, e essa questão, de acordo com a letra da lei, é o que definirá a aplicação ou não da pena.
A dependência do crack, principalmente nas grandes metrópoles configura-se em um grande problema humanitário e não somente policial, como defendem algumas autoridades. Esses indivíduos usuários estão na plenitude de suas faculdades mentais? E no caso de cometimento de um ilícito penal, deverão ser responsabilizados? Na Avenida Brasil, principal rodovia que corta o Rio de Janeiro, próximo à Comunidade da Maré está localizada a maior “cracolândia” do Estado. Os usuários costumam realizar roubos e furtos para sustentarem seu vício. Ao tentar roubar um motociclista, o indivíduo perde o controle, vindo a cair e perdendo a vida. Como avaliar o discernimento do autor, aplicar ou não a pena, sem deixar proliferar o sentimento de impunidade?
A embriaguez não acidental, outra questão avaliada na culpabilidade, pode ser dividida em três modalidades definidas pela doutrina: a culposa, na qual o indivíduo não a deseja, mas ela é previsível, faltando um dever de cuidado. Cometendo um crime, de regra, responderá pela modalidade culposa; voluntária, na qual a pessoa tem a intenção de se embriagar, para comemorar algo ou esquecer um problema e, consequentemente, comete um crime. Neste caso, de regra, responderá a título de dolo; e, por fim, a preordenada, na qual o autor utiliza-se da bebida ou de outra substância análoga como um encorajador, para realizar seus atos. Nesse aspecto, responderá, de regra, também a título de dolo.
Criminosos utilizam embriaguez preordenada, sóbrios não possuem a coragem de realizar seus atos ilícitos. É comum realizar prisão de elementos extremamente embriagados ou drogados, o que aumenta muito o risco das ações, para os policiais ou para os cidadãos. Diversas vítimas de roubo relatam que os autores apresentavam sinais de perturbação, aumentando o número de lesões graves e morte das vítimas, mesmo sem qualquer tipo de reação. Ao parar em sinal de trânsito, motorista vê arma em seu rosto e escuta “perdeu, passa o carro”. Ao tirar o cinto de segurança, é baleado gravemente. O criminoso preso apresenta sinais claros de uso de drogas, o que não afasta sua culpabilidade, sendo responsabilizado pelos seus atos a título de dolo, da maneira mais gravosa.
Teoria bem discutida pela doutrina, a “ação livre na causa”, relacionada com o artigo 28, inciso segundo do Código Penal, analisa a imputabilidade antecipadamente para o momento da embriaguez, desconsiderando o momento da ação ou omissão do fato propriamente dito. Segundo a teoria, aqueles que se embriagam voluntariamente, em sentido amplo, serão responsabilizados. É o famoso “pagar para ver”. Policial, estando armado, bebe voluntariamente. Pela teoria em questão, todas as condutas futuras serão imputáveis a esse agente, existindo grande possibilidade de responsabilização penal. Arma e bebida são incompatíveis.
O termo “caso fortuito” é proveniente de ato humano, imprevisível e inevitável, que impede a realização de algum ato. Veículo blindado tem o freio de estacionamento danificado, vindo a passar por cima da perna de policial militar, o mutilando. Após perícia, ficou provado que se tratou de falha de manutenção ou na fabricação do equipamento, isentando de culpabilidade o motorista da viatura de qualquer responsabilização.
Força maior, evento resultante das forças da natureza, previsível ou imprevisível, mas inevitável. O mesmo veículo do exemplo acima, ao começar a subir determinado morro, é pego por uma forte chuva, vindo a perder o controle, chocando-se contra um muro. O motorista, por maior que seja sua perícia e prudência, nada poderia fazer perante situação tão excepcional, não podendo ser responsabilizado.
– O profissional deve agir com a razão
Ainda no artigo 28, no inciso primeiro, o tipo afirma que emoção e paixão não excluem a culpabilidade. É nesse aspecto que o preparo psicológico do agente operacional é fundamental e deve ser trabalhado para o pleno desempenho de sua função. A pressão psicológica, o risco de morte e as demais dificuldades operacionais afetam diretamente na prestação do serviço à sociedade, mas o agente não poderá, como falamos no linguajar policial, se envolver na ocorrência. São inúmeros os exemplos nos quais o servidor deixa de agir tecnicamente, consumido pela emoção e, sendo, consequentemente, responsabilizado. O criminoso, seja ele habitual ou eventual, forçará o agente público a cometer crime, por vezes se excedendo, o que é uma falha. Na relação cidadão e policiais, estes últimos são os profissionais.
Com a intensificação das legítimas manifestações populares, é uma realidade infeliz que nem todos sabem exigir seus direitos e se escondem atrás da multidão para cometer crimes. Durante os atos, as forças policiais eram constantemente agredidas, seja física ou moralmente. Após constantes xingamentos, policial abalado psicologicamente, sendo desacatado, em vez de realizar a prisão em flagrante, respondeu às ofensas, agindo como um cidadão comum. Analisando a questão tecnicamente, o agente cometeu um erro, podendo mudar de posição na ocorrência, saindo da condição de condutor para conduzido, mudando de vítima para autor de crime. Sempre devemos lembrar que por trás de uma farda ou de um uniforme existe uma pessoa, mas esse argumento nem sempre é levado em consideração no curso da atividade persecutória.
– Art. 29, 30 e 31 – Concurso de pessoas, pluralidade de criminosos
Art. 29. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.
1º – Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço.
2º – Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.
Circunstâncias incomunicáveis
Art. 30. Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime.
Casos de impunibilidade
Art. 31. O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado.
Doutrinariamente, o assunto é bem discutido, existindo grande aplicabilidade prática e inúmeras polêmicas. O primeiro conceito relevante está no tocante à distinção entre crimes unissubjetivo e plurissubjetivo, no qual, um necessita apenas de uma pessoa para a realização da conduta delitiva, sendo esta união ilícita, facultativa e eventual. No segundo, o concurso é necessário para a própria existência da tipificação, podendo ser mencionado como um bom exemplo o artigo 288, do CP, que trata da associação criminosa, tipo que será analisado na parte especial do Código Penal.
A norma quando preleciona: “Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas…”, nesta parte inicial da letra legal, o legislador adota a teoria monista pura, ferindo o princípio constitucional da individualização da pena, deixando de lado as várias circunstâncias e ações individuais, colocando nas mesmas condições todos os agentes que atuaram na conduta delitiva, autor, coautor e partícipe. Já, ao inserir a parte final do tipo, “na medida de sua culpabilidade”, o legislador define como teoria em nosso código a teoria monista temperada, permitindo uma flexibilização na aplicação da pena aos criminosos, tendo esse conceito impacto di- reto na apresentação da notícia crime e, consequentemente, no testemunho policial, onde os detalhes da narrativa, somente possível para os autores da prisão, farão toda a diferença na atividade jurisdicional do Estado.
Como exceção em nosso Código, podemos citar as teorias dualistas e pluralistas, em que, ao contrário da teoria monista, a responsabilização se dá por tipos penais distintos, responsabilizando os autores de acordo com suas ações, sendo imputados a eles crimes diferentes. Bom exemplo dessas teorias está no abominável crime de corrupção, em que o legislador decidiu separar a responsabilização em corrupção ativa e passiva, dependendo da ação realizada por cada criminoso.
Para que ocorra o concurso de agentes, é necessário a ocorrência de alguns requisitos: o primeiro, óbvio, mas não menos importante, é a pluralidade de agentes e condutas. Em seguida, é a existência de relevância causal de cada conduta, ou seja, a ação do agente, obrigatoriamente, deve ter consequência relevante no crime. Indivíduo empresta seu veículo para um amigo, estando este intencionado a atropelar um desafeto visando, assim, a cometer um homicídio. O autor desiste do meio, cometendo o crime através do uso de uma arma de fogo. Logo, a responsabilização do dono do veículo seria inviável e injusta, uma vez que sua conduta tornou-se um indiferente penal, não tendo qualquer relação relevante com a prática do crime exemplificado.
– Aproveitadores do caos
O liame subjetivo, outro requisito obrigatório, é o vínculo psicológico entre os agentes, ambos devem ter a intenção de cometer o crime, não existindo a necessidade de ajuste prévio, só existindo a necessidade de a união ilícita ocorrer antes da consumação do crime. Durante as manifestações populares, ocorridas no ano de 2013, criminosos, usando-se do anonimato da multidão, aproveitavam momentos de grande confusão para realizar furtos em estabelecimentos comerciais. Os que aderiam à conduta criminosa, tornavam-se, por coautoria sucessiva, furtadores e, por consequência, os que aceitavam o produto, após o crime, cometiam receptação ou favorecimento real, dependendo do caso concreto.
Também pode ser identificado como requisito a identidade do ilícito penal, onde os autores querem ou cometem o mesmo delito, envidando esforços comuns. Cabe realçar que o próprio Código prevê exceções como, por exemplo, as diferentes corrupções já mencionadas anteriormente.
Algumas teorias discutem na doutrina a definição do agente criminoso de acordo com sua ação, caracterizando-o como autor, coautor ou partícipe. A teoria adotada pelo código é a objetiva formal, em que o autor é aquele indivíduo que realiza a conduta ou núcleo do tipo penal. No artigo 121, do CP, por exemplo, quando a lei descreve “matar alguém”, o autor seria quem matou.
Uma questão alvo de várias críticas é em relação ao tipo supracitado, é em relação ao mandante. Mesmo que este sujeito não tenha realizado o núcleo do tipo, sua conduta foi fundamental para o evento delituoso, não sendo considerada por muitos como justa, muito pela consideração legal da condição beneficiária de partícipe. Matadores de aluguel são criminosos extremamente perigosos, mas os seus serviços só ocorrem após sua contratação, oriunda de acordos ilícitos. Sem esse ato, o crime não ocorreria, tornando a conduta do mandatário tão grave quanto a do executor.
Outra teoria bem debatida na doutrina é a subjetiva, em que o levado em consideração é a vontade do agente, vontade de autor responde como autor, vontade de partícipe responde como partícipe. Essa teoria apresenta grande dificuldade de aplicação, principalmente na ação probatória, ficando praticamente impossível descobrir qual era a real vontade do criminoso. Próximo à sanção penal, a tendência é mentir em defesa, diminuindo ou se eximindo de pena. Como dito no universo operacional, não existe réu confesso.
No caso onde indivíduo descobre desafeto de seu inimigo, tendo a intenção de matar, mas sem a coragem de realizar com as próprias mãos o ato criminoso, utiliza-se de terceiro, que também não tinha apreço pela vítima, realizando um induzimento velado. Com a consumação do crime, surge a dúvida: a intenção do autor mediato ou indireto era de autor ou partícipe? E, o mais difícil, como seria comprovar tal intenção na fase processual?
Duas teorias contemporâneas levantam boas discussões no mundo jurídico. Na finalista, o autor seria aquele indivíduo com o domínio final do fato, só podendo ser aplicada aos crimes dolosos, estando diretamente ligada ao poder de mando. Já na teoria funcional, que seria uma ampliação da finalista, o autor, ao dominar sua tarefa dentro do cometimento do crime, seria responsabilizado pelo delito como um todo, ampliando o poder punitivo do Estado.
– Domínio total ou parcial do fato criminoso
Bom exemplo de aplicação ou tentativa de argumentação com base nesta teoria está relacionado ao crime de lavagem de dinheiro, que pode possuir condutas extremamente abrangentes. Segundo a ideia, todos os integrantes da organização criminosa, por mais extensa que fosse, estariam cometendo crime por coautoria. Essa interpretação extensiva, dependendo do caso concreto, pode ser perigosa, uma vez que fazer parte de um suposto esquema não significa que exista o domínio ou o conhecimento de todas as condutas criminosas existentes na organização, podendo ampliar demais a tipificação e, consequentemente, a punibilidade dos agentes.
Um advogado, defensor de traficantes, recebe seu pagamento com capital de origem ilícita. Mesmo sabendo desse fato, caberia a responsabilização do profissional por todos os crimes relacionados ao seu cliente, com base na teoria finalista.
Recentemente, foi descoberto um grupo de policiais que divulgava informações de operações policiais a criminosos, via aplicativos de comunicação. De acordo com a teoria finalista, além da corrupção, seria possível a responsabilização deles por associação ao tráfico ou até mesmo a qualquer outro delito ocorrido durante as operações policiais divulgadas ilicitamente. Com a ampliação do domínio do fato, seria possível, mas seu emprego tem que ser ponderado, evitando exageros e, consequentemente, injustiças, por mais que a vontade e até mesmo a necessidade de punições mais graves sejam necessárias para a nossa dura realidade.
– Utilização de terceiros para o cometimento de crimes
Outra classificação de autoria se divide entre autoria direta ou imediata e indireta ou mediata. A primeira, não apresenta grande dificuldade de entendimento, já para a mediata ou indireta é importante uma breve explicação de sua aplicabilidade no cotidiano operacional. É a utilização de indivíduos sem o devido discernimento para o cometimento de delitos. Durante operação de combate ao tráfico de drogas na Comunidade da Maré, após grande apreensão de materiais entorpecentes, criminosos locais, insatisfeitos, induziram usuários de drogas a atacarem as equipes policiais com paus e pedras, causando lesões corporais e crimes contra o patrimônio público, sendo eles caracterizados como autores mediatos do crime.
Utilização de inimputáveis, coação física, coação moral irresistível, obediência hierárquica e indução ao erro são exemplos de coautoria mediata. Ao rodar pelas grandes cidades do país, não é difícil encontrar crianças de rua em condições de vulnerabilidade, cometendo furtos e roubos sob ordens e orientações de maiores e, em alguns casos, pelos próprios responsáveis, sendo esse outro bom exemplo de autoria mediata, no caso específico, pela utilização de inimputáveis por menoridade penal.
Durante operação na Comunidade do Jacarezinho, no Rio de Janeiro, ao adentrar em área utilizada por usuários de crack, vivendo em condições sub-humanas, sem qualquer discernimento ou noção de suas condutas, foi observado que os ataques sofridos, realizados por armas de fogo, vinham dos viciados, fato até então atípico nas operações. Apesar do risco, traficantes locais, em uma ação desesperada, armaram os viciados da Cracolândia a fim de impedir a incursão do BOPE. No caso citado, definindo os viciados como inimputáveis, seriam os traficantes coautores no crime de tentativa de homicídio contra os agentes do Estado.
A participação é o fruto da moderação da teoria monista, na qual nem todos são considerados autores. Alguns indivíduos, realizando ações acessórias ou secundárias, respondem de maneira justa. Caracterizado pelos verbos induzir, instigar, auxiliar, ajustar, determinar, dentre outros similares, sendo tentativa de participação inviável, uma vez que este agente não comete condutas previstas no tipo penal e sua punibilidade só se dar ao menos se o crime for tentado.
Participação e cumplicidade representam a mesma coisa, sendo o segundo termo mais usado no linguajar policial, dividindo-se em cumplicidade física ou moral, sendo a primeira caracterizada por um auxílio material. Indivíduo que empresta um veículo para que determinada quadrilha realize roubos a transeunte, sendo assim um cúmplice material. Fenômeno criminal comum é a terceirização de armamento por traficantes no Rio de Janeiro, alugando seus armamentos, seja para ataques em comunidades de facções distintas ou para o cometimento de outras modalidades criminosas, principalmente crimes contra o patrimônio, representando um exemplo contemporâneo do conceito estudado.
– Diferentes auxílios criminosos
A cumplicidade moral é caracterizada pelo auxílio em conhecimentos teóricos específicos. Chaveiro que possui grande conhecimento em arrombamento e o fornece a criminosos para o cometimento de furto, ou até mesmo um indivíduo que passa horários de um empresário, possibilitando a realização de uma extorsão mediante sequestro. Apesar de não realizar nenhum ato físico, são considerados cúmplices pela modalidade moral, fornecendo informações relevantes fundamentais para a realização da conduta delitiva.
A cumplicidade necessária, prevista no parágrafo primeiro deste tipo, funciona como uma atenuante no aspecto de diminuição de pena. A doutrina discute se o fornecimento de material sensível ou escasso para o cometimento de crime faria jus a esta redução. Deve-se levar em consideração que a atuação de alguns partícipes, pelo alto nível de periculosidade, não deveria ter qualquer benefício na aplicação de pena em suas condutas. É uma realidade em todo país o roubo de caixa eletrônico com utilização de explosivos. Apesar das falhas na fiscalização, sabemos que não é tão fácil adquirir este tipo de material e conhecimento, estando disponível no mercado negro. Do exposto, não seria justo para o fornecedor de material altamente lesivo o recebimento desse benefício em relação aos autores.
Na mesma linha, aquele que fornece arma de fogo deveria ter o mesmo tratamento do exemplo anterior, sem qualquer benefício. É raro observar a defesa desse posicionamento, visto que já estamos acostumados com a banalização de armas de fogo para o cometimento de crimes no Brasil, mas a interpretação de dar tratamento mais rigoroso aos fornecedores de armamento em sentido lato pode ser um grande avanço para o combate à criminalidade violenta no país.
– Material escasso
As críticas surgem no conceito genérico de “material escasso” que, de regra, devido à divergência de interpretações, cria grande instabilidade jurídica. Alguns entendem que um explosivo é escasso, uma pistola nem tanto, e um fuzil depende do Estado da Federação. No Rio de Janeiro e em São Paulo, a utilização desses armamentos é algo bem comum para o cometimento de crimes, já outros estados ainda não sofrem tanto com essa mazela. Sendo assim, qual deveria ser o entendimento e, consequentemente, a aplicação ou não do tipo penal analisado?
Tem grande relevância na atividade operacional a questão de como seria realizada a prisão de um partícipe. De fato, a caracterização de sua conduta geralmente se torna mais detalhada e, de regra, se dará por ordem judicial após investigação. Entretanto, suas características não inviabilizam a prisão em flagrante ou até mesmo a condução à autoridade policial, em caso de dúvida, pelo agente operacional.
O caso concreto deverá ser analisado com a devida atenção. Como a conduta do partícipe pode se dar em várias condutas, é bem possível que, no momento do flagrante, exista materialidade suficiente para realizar a prisão em flagrante. Durante confusão entre torcidas organizadas, agente policial percebe que indivíduo instiga os demais para que cometam o crime de lesão corporal, caberá prisão e a condução de todos — autores, coautores e partícipes —, a fim de avaliação por parte da autoridade de polícia judiciária.
–Art. 69 e 70 – Concurso de crimes: material e formal
Art. 69. Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.
1º – Na hipótese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de liberdade, não suspensa, por um dos crimes, para os demais será incabível a substituição de que trata o art. 44 deste Código.
2º – Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumprirá simultaneamente as que forem compatíveis entre si e sucessivamente as demais.
Concurso formal
Art. 70. Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.
Parágrafo único. Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 deste Código.
Não é nada incomum que criminosos cometam mais de um crime em um mesmo momento de desvio à norma penal, daí surge a figura do concurso de crimes, uma vez que não seria justo que com a existência da pluralidade de infrações, mesmo que resultante de uma única ação, o agente não respondesse de maneira majorada por seus atos. O legislador dividiu o concurso de crimes em: concurso material, previsto no artigo 69, e no concurso formal, que se divide em duas modalidades: próprio, previsto na primeira parte do artigo 70, e o impróprio, previsto na segunda parte do mesmo artigo.
No concurso material ou real de crimes, temos como pré-requisitos a pluralidade de crimes. Óbvio, senão não haveríamos de falar em concurso somado a pluralidades de condutas, bastando apenas duas ou mais ações ou omissões, dependendo da característica do ilícito penal, podendo ainda ser o mesmo tipo penal. Indivíduo entra no bar objetivando cometer um roubo. No instante em que aparece o dono do estabelecimento, a fim de assegurar a prática delitiva, comete uma lesão corporal grave. Observam-se, nesse caso, dois crimes diferentes, resultantes de duas condutas distintas, sendo um bom exemplo de concurso material.
Se no mesmo caso, um matador de aluguel tem por objetivo exclusivo matar o dono do estabelecimento e, após a consumação do delito, realiza outro homicídio contra uma testemunha do fato. Mesmo tratando-se do mesmo tipo penal, não terá qualquer diferença na aplicação da norma, visto que teremos que analisar a pluralidade de crimes, independente se estes são homogêneos ou heterogêneos.
– Cálculo de pena
A regra para este tipo de concurso é a aplicação do cúmulo material. As penas deverão ser somadas, devendo o juiz julgar cada ação individualmente e, ao final, estabelecer sua respectiva pena, realizando somatório de cada conduta criminosa, chegando, assim, à pena final. No exemplo citado acima, se o autor recebe uma pena de 4 anos na lesão corporal e mais 6 anos no roubo, sua pena final será de 10 anos. De regra, esta é a modalidade mais gravosa de concurso de crimes.
Questão que vem à cabeça de qualquer estudante e, principalmente, na dos policiais, é para que serve a aplicação de uma pena desta, baseada no concurso de crimes se, de acordo com o artigo 75 do nosso Código Penal, as penas privativas de liberdade nunca poderão passar do período de 30 anos, soando, para os leigos, inútil a aplicação de penas cumuladas, que ultrapassem esse período. Sem entrar no mérito do justo ou injusto, tal medida não é inerte, uma vez que terá aplicabilidade direta no regime de progressão de regime. Logo, quanto maior a pena, mais tempo o criminoso demorará para evoluir do regime fechado para o semiaberto ou aberto, ficando assim mais tempo no cárcere.
É duro para os policiais prenderem um indivíduo e observarem que, em um curto espaço de tempo, encontrará com ele novamente nas ruas. Mesmo não sendo objetivo do estudo, é importante parar e explicar a regra de progressão de regime. Após o cumprimento de um sexto da pena para os crimes comuns, dois quintos para os primários de crimes hediondos, e três quintos para os reincidentes dos mesmos tipos de crimes, o indivíduo poderá progredir de regime, saindo do mais grave para um menos grave.
Caso real relevante foi quando indivíduo foi preso, portando um fuzil e acabara de atentar contra a vida de uma equipe policial. Após prisão em flagrante, a autoridade policial autuou o indivíduo pelo crime de porte ilegal de arma, não entendendo haver provas do cometimento de crime de tentativa de homicídio contra a equipe, mesmo com os vários relatos dos agentes operacionais. Na fase processual, o Ministério Público acompanhou a capitulação, o que resultou em uma condenação de 6 anos. Na época, por se tratar de crime comum, não existia a lei 13.497, que transforma o porte ou a posse de arma de fogo de uso restrito em crime hediondo. Conclusão: em apenas um ano, ou seja, um sexto da pena, esse indivíduo de alta periculosidade estava no regime semiaberto, de volta às ruas.
Na outra modalidade de concurso, o formal próprio, previsto na primeira parte do artigo 70, do Código Penal, observamos, de regra, a pluralidade de crimes resultante de uma única conduta. O legislador entendeu que, nesses casos, por não haver desígnios autônomos, ou seja, vontade direta de cometer vários crimes, a aplicação da pena deverá ser mais benéfica. Na prática, esses crimes poderão ser resultantes de dolo inicial e culpa para os demais crimes, ou até mesmo, a título de culpa, todas as condutas.
Durante patrulhamento em área de alto risco, após ser atacado por criminosos, policial reage com seu fuzil, vindo a acertar o agressor, mas devido ao poder energético do projétil, inerente aos armamentos de guerra, ele atravessa o criminoso, vindo a acertar um morador que tentava se esconder do confronto armado. Sem dúvida, o policial teve dolo em atingir o criminoso, estando amparado pela excludente da legítima defesa, e culpa ao acertar o morador, podendo ainda responder por um crime de dano ainda a título de culpa, ou seja, teremos pluralidade de crimes resultantes de uma única conduta. Apesar do infeliz resultado, os que estão na linha de frente no combate à criminalidade estão expostos a isso diariamente.
Com relação à responsabilização de todos os crimes a título de culpa, podemos dar o exemplo: cidadão dirigindo seu veículo em pista molhada, resultado de fortes chuvas, perde o controle, atropelando diversas pessoas na calçada, causando lesões corporais e homicídios. Nesse caso, observamos pluralidades de crimes, oriundos de conduta única, sem qualquer intenção do agente, nem mesmo na conduta inicial, caracterizando um concurso formal próprio.
Nas condutas acima, não seria justo o somatório das penas, sendo esse o entendimento do legislador. Criou-se, então, a regra da exasperação, caracterizada pelo somatório de qualquer pena no caso de penas iguais, ou, no caso de penas diferentes, a maior, a um sexto até a metade da pena relacionada aos demais crimes, ponderando a proporcionalidade e a gravidade
das condutas. Assim, no caso do policial supracitado, teríamos dois crimes diferentes: o homicídio culposo mais dano a mesmo título, visto que o homicídio doloso foi afastado pela excludente.
A pena mais alta neste caso, relacionada ao homicídio, seria somada de um sexto até a metade da pena do crime de dano. No outro exemplo, das lesões corporais, se todas tivessem a mesma gravidade, seria escolhida qualquer uma, somando a mesma diferença de frações previstas no tipo, sendo esta, de regra, figura mais branda de concurso.
Na segunda parte do artigo 70, observamos a figura do concurso formal impróprio, no qual, com única conduta, o agente comete pluralidade de crime, mas apresentando diferentes dolos ou intenções, sendo, assim, aplicada a regra mais gravosa, equiparada a do concurso material. Durante patrulhamento no Morro dos Macacos, equipe é atacada por traficantes com uma granada, produzindo grande quantidade de estilhaços. Somente quem já enfrentou criminosos portando esse tipo de artefato sabe o prejuízo que ele pode causar.
Na ocorrência, vários policiais foram feridos. Analisando juridicamente a ação criminosa, a conduta tinha o dolo de matar toda a equipe, sendo totalmente injusta a aplicação da pena exasperada. Nesse caso, com a existência de vários dolos, resultante de uma única conduta, a pena deverá ser somada, buscando maior responsabilização do criminoso.
No parágrafo único, a existência dele se dá por motivo bem óbvio, uma vez que o concurso formal próprio existe com um único propósito: beneficiar o autor do crime que atuou sem desígnios autônomos, é o que a doutrina chama de concurso material benéfico.
–Art. 71 – Crime continuado, extensão da condição flagrancial
Art. 71. Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.
Parágrafo único. Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.
Funciona como um limitador legal de pena, sendo uma modalidade de concurso de crimes com a única finalidade de beneficiar o réu. São inúmeros os questionamentos e as polêmicas, podendo ser destacada a seguinte questão: como um indivíduo que comete a prática reiterada de crime, tendo a chance de parar a qualquer momento, continua, e mesmo assim é beneficiado? Não seria esse artigo um fomento à impunidade?
A aplicação do benefício está diretamente condicionada a determinados requisitos cumulativos: pluralidade de ações ou omissões, pluralidade de crimes de mesma espécie, condições e condutas semelhantes e os crimes posteriores devem ser obrigatoriamente continuação do primeiro. De fato, a interpretação dos dois primeiros não apresenta grande dificuldade, mas como deve ser analisada a questão de condições e condutas semelhantes, sem pensar na possibilidade de impunidade a criminosos habituais, que têm suas condutas delitivas extremamente padronizadas.
Equipe policial, ao realizar vigilância em área sob influência do tráfico, durante dias, observa o funcionamento dos pontos de venda de drogas que, por sua rotina, repetem todos os modus operandi, de horário, local, pessoal e emprego de armamento. Com relação ao crime de porte ilegal de arma, tráfico de drogas e associação para o tráfico, acertadamente caberá punição mais rigorosa prevista no parágrafo único do dispositivo, visto que as condutas delitivas afetam mais de uma pessoa e diferentes bens jurídicos. Na prática, um número quase incalculável de usuários, além da saúde e da segurança públicas, direitos protegidos por legislações especiais, serão analisados ainda neste trabalho.
Importante relação do crime continuado com a atividade operacional está vinculada com a figura do flagrante permanente, ou seja, como o crime, de regra, se estende durante o tempo, o autor poderá ser preso a qualquer momento. Equipes de polícia judiciária investigam um crime de extorsão mediante sequestro e, de maneira inteligente, decidem cercar o cativeiro, observando a atuação dos criminosos, buscando informações relevantes para a realização do assalto tático, com o menor grau de risco possível. O crime se perdura no tempo, podendo ser analisado como várias condutas criminosas, mas, por estar dentro dos requisitos obrigatórios, será considerado um crime continuado, permitindo a realização do denominado flagrante esperado, no momento mais oportuno.
– Art. 73 – Erro na execução, quanto mais difícil a atividade, maior é a possibilidade de erro
Art. 73. Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no §3° do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.
Apesar de utilizar o mesmo termo — “erro” —, o artigo analisado não pode ser comparado à figura do erro de tipo, já estudada neste trabalho. Aqui o que existe é um erro na execução da atividade criminosa, não existindo qualquer ruído ou confusão na percepção da realidade. O agente sabe perfeitamente o que quer. O erro sempre ocorrerá de pessoa para pessoa, mas por um acidente ou erro na execução, a vítima será diversa da intenção inicial ou somada a esta, caracterizando um excesso lesivo.
O tipo transfere para a vítima real todas as características do alvo inicial, sendo empregadas agravantes e atenuantes, mesmo que a vítima ou a situação concreta não possua tais características. Durante uma briga de bar, cidadão alterado inicia confusão. Ao discutir com idoso, tenta lhe dar um soco, acertando um segurança que tentava apartar a confusão. Mesmo a vítima real não sendo beneficiária de privilégio penal agravante, o autor responderá na figura de lesão corporal agravada.
– “Bala perdida”
A atividade policial operacional, principalmente nas operações de alto risco, geralmente realizadas em áreas de grandes índices demográficos, apresenta extrema dificuldade, ocorrendo o famigerado e discutido fenômeno da “bala perdida”. De regra, a culpa sempre recai sobre Estado, personificado na figura dos policiais. A análise do caso concreto é fundamental, devendo sempre ser realizada no aspecto técnico, sem influência da mídia ou da opinião pública, independente do nível trágico do resultado.
A realidade operacional é de guerra, nenhuma polícia do mundo combate como a brasileira. O BOPE-RJ é considerado a tropa policial com o maior número de horas de confronto real no mundo, e a polícia, em geral, não fica longe disso. Entretanto, esse argumento nem sempre é levado para o interior do processo e para seu julgamento.
Durante operação no Morro do Alemão, equipes são atacadas constantemente por criminosos. Durante um dos confrontos, policial, a fim de se defender, coloca criminoso na sua mira, mas ao realizar o disparo, erra na execução, vindo a atingir uma criança que cruzou a linha de tiro, ferindo mortalmente o menor. Apesar da tragédia e comoção do caso sem precedentes, principalmente para a família da vítima, devemos entender que ocorreu um erro na execução. O agente queria acertar o criminoso, mas acertou uma criança inocente.
A responsabilização individual do agente seria injusta. O Estado tem a obrigação de indenizar, entretanto, o policial é pai e, em hipótese nenhuma, poderá ser condenado, visto que agiu em legítima defesa, sendo outra vítima de situação tão impactante. Ninguém é doente a ponto de querer matar uma criança inocente de graça e, dependendo do caso concreto, não existe outra maneira de se defender de um ataque armado que não seja atirando.
A responsabilização do servidor, dando uma resposta para a sociedade, é, sem dúvida, o caminho mais fácil, mas o argumento de dolo eventual, no qual o agente assume o risco ao agir, é um exagero, uma vez que este profissional está ali representando o Estado, em condições extremas, sem o devido apoio logístico ou até mesmo jurídico institucional, não tendo a intenção de causar dano, visto que será o primeiro responsabilizado.
Somente aqueles que entram em confronto, onde a diferença entre a vida e a morte está no detalhe, sabem que o erro é uma realidade. Logo, quem trabalha muito, tende a errar muito. Posturas incriminatórias de agentes públicos podem gerar estabilidade social momentânea mas, em contrapartida, produzem instabilidade jurídica, com graves efeitos atuais e futuros que impactam diretamente no combate à criminalidade.
– Resultado diverso do pretendido, “errar é humano”
Art. 74. Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execução do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre também o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.
Ao contrário do artigo anterior, que mostra a mudança de resultado delituoso de pessoa para pessoa, no artigo 74 temos a aplicação do erro quando o deslocamento for de coisa para pessoa, existindo uma mudança de bem jurídico lesionado. O mais importante é analisar a intenção do agente, uma vez que, em sentido contrário, de pessoa para coisa, deverá ser levado em consideração o dolo inicial, sendo mais justo, uma vez que a integridade das pessoas deve prevalecer em relação à proteção das coisas, dentro da hierarquia dos bens jurídicos no Código Penal.
Indivíduo revoltado com a prestação de serviço público de saúde, arremessa pedra contra um posto municipal. Por erro, acerta funcionário que estava dentro do estabelecimento. Como a mudança se deu de coisa — posto de saúde — para pessoa — funcionário — aplica-se a regra do artigo. No mesmo caso, se o motivo da revolta era o mau atendimento de um funcionário específico, sendo o ataque direcionado a ele e, por erro, a lesão se dá sobre a coisa, o emprego do artigo seria benéfico, causando impunidade, sendo desprezado o resultado, levando-se em consideração o dolo inicial, sendo imputado o crime intencional na modalidade tentada.
