Rodrigo Foureaux

1.Introdução.

2. Classificação.

3. Objeto jurídico

4. Objeto material

5. Núcleo do tipo, conduta e elementos do tipo

5.1 É possível a prática de perseguição por omissão?

6. Sujeito ativo

6.1 Pessoa jurídica pode ser sujeito ativo do crime de perseguição?

7. Sujeito passivo

8. Elemento subjetivo

9. Consumação

9.1 É necessário que a vítima saiba que foi perseguida para o crime de perseguição se consumar?

9.2 É necessário que a vítima saiba que foi perseguida para o crime de perseguição se consumar?

9.3 A reconciliação do agente com a vítima, na hipótese de violência doméstica contra a mulher, afasta o crime?

10. Tentativa

11. Causas de aumento

11.1 Criança, adolescente ou idoso

11.2 Contra mulher por razões da condição de sexo feminino, nos termos do § 2º-A do art. 121 do Código Penal

11.2.1 É possível que o transexual seja considerado mulher para fins da causa de aumento de pena?

11.3 Mediante concurso de 2 (duas) ou mais pessoas

11.3.1 A participação de inimputáveis entra no cômputo de duas ou mais pessoas?

11.3.2 O emprego de arma como causa de aumento e a possibilidade do emprego de arma branca

11.3.3 O agente responde pelo crime de perseguição em concurso com o crime de porte ilegal de arma de fogo?

12. Cúmulo material obrigatório

13. A revogação da contravenção penal de perturbação da tranquilidade. Abolitio criminis ou princípio da continuidade típico-normativa?

14. Da contravenção penal de perturbação de sossego

15. (Im)possibilidade de prisão no crime de perseguição

15.1 Prisão em flagrante

15.2 Prisão preventiva

16. Distinção de crimes

17. Continuidade delitiva do crime de perseguição

17.1 O início da perseguição anterior à Lei n. 14.132/21 e a continuidade dos atos de perseguição após a criação do crime de perseguição. Solução jurídica.

17.2 O início dos atos para a caracterização do crime de perseguição antes da Lei n. 14.132/21 e a consumação após a entrada em vigor da Lei n. 14.132/21.

18. Meios de prova (como comprovar a prática de stalking)

19. Ação Penal

20. Competência

21. Aplicação dos benefícios previstos na Lei n. 9.099/95

22. Aplicação do Acordo de Não Persecução Penal

23. Tópicos especiais

23.1 Perseguição e violência doméstica

23.2 A investigação, o crime de perseguição e o crime de procrastinação injustificada de investigação em prejuízo do investigado

23.3 A abordagem policial e o crime de perseguição

23.4 Crime militar de perseguição

23.5 Perseguição nas redes sociais (cyberstalking)

23.6 Contratação de detetive particular e perseguição

23.6.1 Crime de perseguição pelo detetive e por quem o contratou.

23.6.2 Crime de perseguição pelo detetive, mas não por quem o contratou.

23.6.3 Exercício regular do direito pelo detetive e crime de perseguição por quem o contratou.

23.6.4 Exercício regular do direito pelo detetive e ausência de crime por quem o contratou.

23.7 A atuação do paparazzi e o crime de perseguição

23.8 Crime de perseguição nas relações de trabalho

23.9 Crime de perseguição nas relações entre pais e filhos

23.10 Perseguição em razão do excesso de demandas judiciais

23.11 O cancelamento caracteriza o crime de perseguição?

23.12 A cobrança e acompanhamento de políticos e agentes públicos por cidadãos, nas redes sociais e fora dela, e o crime de perseguição

23.13 A atuação parlamentar e o crime de perseguição

23.14 Crime de perseguição por fãs.

Referências

TABELA 1: RESUMO DO CRIME DE PERSEGUIÇÃO

1. Introdução

A Lei nº 14.132/2021, publicada em 01/04/2021, criou o crime de perseguição, conhecido também como stalking.

Stalking é a perseguição, reiterada ou não, de outra pessoa, podendo, ainda, causar constrangimento ou sofrimento à pessoa perseguida (agressão psicológica), atingindo, inclusive, sua liberdade de locomoção e sua privacidade.

Rogério Donnini[1] conceitua stalking como “espécie de lesão, também antiga, que, diante das novas formas de comunicação, adquire uma nova dimensão mais abrangente e grave. Tem o significado, em inglês, de perseguição, ato de perseguir, identificado na psiquiatria forense. O ofensor (stalker) é a pessoa que molesta de maneira incessante a vítima, mediante atos de intimidação e perseguição (social e psicológica) que, repetidos, causam angústia, medo ou depressão. É o caçador à espreita a imagem que se adéqua ao lesante”.

Amiky[2] citando Alessia Mocoli, apresenta quatro categorias de stalking:

1. Stalking das celebridades: é a perseguição de pessoas famosas, ou de pessoas que embora não sejam famosas, despertem algum interesse público, por motivos diversos como ciúmes, inveja, não sendo a perseguição unicamente em decorrência da idolatria.
2. Stalking emocional: é o mais comum, sobretudo contra a mulher nas relações de violência doméstica e familiar. Na maioria dos casos está associado ao ciúme, a um sentimento de propriedade nutrido por aquele que rompeu o relacionamento amoroso ou afetivo.
3. Stalking ocupacional: é a perseguição que decorre da relação profissional, mas que, inevitavelmente, acaba atingindo a vida privada da vítima.
4. Stalking familiar: é a que decorre das relações familiares, pode ser entre pais e filhos, tios e sobrinhos, avós e netos etc.

Antes dessa Lei não existia o crime de perseguição no Código Penal nem nas leis penais extravagantes. Contudo, a Lei de Contravenções Penais, em seu artigo 65, prescrevia a contravenção de perturbação da tranquilidade, que era aplicada nos casos de perseguição e foi revogada com o advento da Lei n. 14.132/2021.

No mundo, a tipificação do stalking como crime não é novidade. O marco inicial da tipificação do crime de perseguição ocorreu com o Código Penal da Dinamarca, de 1930, que entrou em vigor em 1933 e prevê na Secção 265 o crime de “forfølgelse” (perseguição), que consiste em violar a paz de outra pessoa importunando-a, perseguindo-a, enviando-lhe cartas ou incomodando-a de forma congênere.

Em 1990, o Estado da Califórnia nos Estados Unidos tipificou o crime de stalking, como uma resposta ao assassinato da atriz norte-americana, Rebecca Schaeffer, além de outras mulheres que foram assassinadas pelos perseguidores.

Rebecca Schaeffer foi perseguida por um fã por cerca de três anos, que tentou por várias vezes conversar com a atriz e após conseguir o endereço dela, foi até a sua casa, entregou cartas, e a atriz pediu que não voltasse mais em sua casa, o que o fã fingiu concordar, tendo logo após retornado à casa da atriz e esta acreditando que seria uma pessoa que aguardava, abriu a porta, momento em que o agente atirou no peito da atriz e fugiu, sendo preso um dia após o crime e, posteriormente, condenado à prisão perpétua.

Na história, há vários casos de artistas que foram perseguidos por fãs, como o caso de John Lennon, que foi morto, E de Madonna, que sofreu ameaça de ser decapitada e de Ana Hickmann, que foi rendida por um fã armado em um hotel em Belo Horizonte, que após entrar em luta corporal com o cunhado de Ana, acabou morrendo alvejado no local.

Após a criminalização do stalking nos Estados Unidos, houve uma onda de criminalização dessa conduta em diversos países, como o Reino Unido, Irlanda e Malta em 1997, Bélgica em 1998, Holanda em 2000, Áustria em 2006, Alemanha em 2007, Itália e Luxemburgo em 2009, República Tcheca em 2010, Polônia e Suécia em 2011 e Portugal em 2015. E agora, em 2021, o Brasil.          Não se trata, portanto, de uma criação brasileira.

A conduta da perseguição é antiga e se tornou muito comum nas relações sociais, especialmente nos casos de violência doméstica e familiar, sendo mais comum quando o ex-cônjuge, ex-companheiro, ex-namorado, insatisfeito com o fim do relacionamento, passa a perseguir a mulher, o que provoca sofrimento psicológico, coloca em risco a sua integridade física, além de violar a privacidade e liberdade da mulher.

O crime de perseguição não se aplica apenas para as hipóteses de violência doméstica e familiar, mas para todo e qualquer caso de perseguição, desde que presentes os elementos do tipo.

A perseguição também pode existir nas relações profissionais, nas redes sociais, nas relações familiares, na investigação policial, na cobrança excessiva e constrangedora de dívidas, na conduta dos paparazzi, na investigação conduzida por detetive particular, dentre outras que serão estudadas neste texto.

Em verdade há uma infinidade de hipóteses de perseguição, o que concede  especial relevância para esse crime, na medida em que serve de freio ao abuso praticado pelas pessoas que infernizam a vida de outras.

O novo tipo penal está inserido na Parte Especial do Código Penal, Título I – dos crimes contra a pessoa, Capítulo VI – dos crimes contra a liberdade individual, Seção I – dos crimes contra a liberdade pessoal, o que denota que o crime de perseguição tem por finalidade proteger a liberdade da pessoa contra as ingerências de terceiros em razão da prática de condutas que violem a privacidade e a liberdade. Como será visto ao abordar o bem jurídico tutelado, a liberdade pessoal protegida é ampla e deve abarcar, inclusive, a liberdade de paz.

O crime de perseguição supre uma lacuna na legislação penal brasileira, na medida em que os atos de perseguição eram tratados, até então, como casos de perturbação de tranquilidade (contravenção penal), que fora revogada pela Lei n. 14.132/21.

2. Classificação

A seguir, apresento tabela esquematizada com a classificação doutrinária do crime de perseguição e uma síntese explicativa.

Em relação à necessidade de resultado naturalístico, há divergência na doutrina:

No que tange a essa divergência doutrinária, deve-se analisar cada uma das possibilidades de prática do crime de perseguição para, então, definir se é necessário haver resultado naturalístico ou não. A nosso ver não é possível classificar o tipo penal genericamente como formal ou material. Isso porque o crime de perseguição pode ser praticado de três formas.

Em todas as formas o agente persegue a vítima, reiteradamente, por qualquer meio, e pratica pelo menos uma das seguintes condutas:

          1ª) Ameaça a integridade física ou psicológica da vítima;

          2ª) Restringe a capacidade de locomoção da vítima; ou

          3ª) Invade ou perturba, de qualquer forma, a esfera de liberdade ou privacidade da vítima.

Nota-se que na primeira forma não há a necessidade de haver um resultado naturalístico, isto é, uma modificação física no mundo, pois basta a ameaça à integridade física ou psicológica. Trata-se, portanto, de crime formal. Inclusive, o crime de ameaça previsto no art. 147 é crime formal.

Na segunda forma deve haver a restrição à capacidade de locomoção da vítima, ou seja, deve haver uma alteração fática na vida da vítima, consistente em restringir a capacidade de locomoção, como o ex-namorado que fica na porta da casa da vítima ou do local de trabalho, o que a impede de sair por medo. Trata-se, portanto, de crime material.

Na terceira forma deve ocorrer efetivamente invasão ou perturbação à esfera de liberdade ou privacidade da vítima, contudo são resultados normativos. Ou seja, nessa hipótese não há a previsão de um resultado naturalístico, de uma alteração do mundo exterior. Viola-se a norma que tutela a privacidade e a liberdade, portanto, o resultado é normativo, razão pela qual trata-se de crime de mera conduta.

Esquematicamente, tem-se o seguinte cenário.

Em relação à classificação quanto à necessidade de lesão ao bem jurídico, poderá ser crime de perigo ou de dano. O crime de perigo, para que seja consumado, exige que o bem jurídico tutelado seja exposto a perigo, sem que seja necessário a ocorrência de efetiva lesão. O crime de dano exige a efetiva ocorrência de dano ou de lesão ao bem jurídico.

Explicado os conceitos, tem-se que quando o agente ameaçar a integridade física ou psicológica da vítima o crime será de perigo concreto, mas quando consistir em restrição à capacidade de locomoção da vítima ou invasão ou perturbação, de qualquer forma, da esfera de liberdade ou da privacidade da vítima, o crime será de perigo de dano.

Na doutrina, Cleber Masson[8] defende que o crime é de dano.

Não se deve confundir crime plurissubsistente com crime habitual. O crime plurissubsistente permite o fracionamento da conduta delituosa, pois é composto de vários atos que formam a conduta. Há o desmembramento de atos que juntos formam a conduta delituosa, como o agente que efetua vários disparos de arma de fogo na vítima, o que possibilita a interrupção por terceiros, razão pela qual é possível haver tentativa. Já no crime habitual não se discute o fracionamento da conduta, mas sim a prática de atos reiterados que, isoladamente, não possuem relevância penal, mas ao serem analisados em conjunto, passam a sofrer repressão penal, como é o caso do crime de casa de prostituição (art. 229 do CP) e exercício ilegal da medicina (art. 282 do CP). São conceitos distintos e que não se confundem. É perfeitamente possível que no crime habitual haja desmembramento da conduta em vários atos, como no exercício ilegal da medicina, em que o agente escolhe o local de atuação, prepara os materiais para atuar, como equipamentos médicos e receituários e passa a efetivamente trabalhar como se médico fosse.

Em se tratando do crime de perseguição a conduta criminosa é divisível em vários atos também, no decorrer do tempo, consistente em perseguir, ameaçar a integridade psicológica e perturbar ou invadir a liberdade ou a privacidade da vítima.

O crime de perseguição pode ser utilizado como crime meio da prática de um crime mais grave, a exemplo do homicídio, quando o agente persegue a vítima, sem pensar em matá-la, mas por não aceitar o término do relacionamento e querer saber o dia a dia dela. Em um dado momento, o agente modifica o seu dolo de perseguir para o dolo de matar e assim age. O crime de perseguição deve ser absorvido pelo crime de homicídio? Depende. Caso fique comprovado que o agente havia iniciado a prática do crime de perseguição no momento em que decidiu praticar o homicídio, deverá ocorrer a absorção do crime de perseguição (crime meio) pelo crime de homicídio. Por outro lado, caso fique demonstrado que o agente persegue a vítima há algum tempo não deverá ocorrer a absorção, pois ficará demonstrada que a perseguição não funcionou como crime meio e é autônoma, em razão do lapso temporal, tendo se consumado em momento distinto do homicídio, razão pela qual o agente responderá pelo crime de homicídio em concurso material com o crime de perseguição.[9]

Quanto à classificação do crime de perseguição como crime habitual, o professor Enzo Pravatta Bassetti sustenta que não se trata de crime habitual, pois não é a reiteração, por si só, que faz um crime ser habitual, mas sim a reiteração que demonstra que o agente faz da delinquência um estilo de vida. Sustenta que a habitualidade é mais densa e complexa do que a mera reiteração.[10]

A maioria da doutrina sustenta ser crime habitual, como os professores Rogério Greco[11], Rogério Sanches[12], Vladimir Aras[13], Márcio André Lopes Cavalcante[14], André Estefam[15], Fernando Abreu, Jamil Chaim Alves[16], Cleber Masson[17], Guilherme de Souza Nucci[18] e Michael Procopio Avelar[19].

A par das divergências sustentamos também ser crime habitual. O professor Enzo Pravatta Bassetti tem razão quando define o crime habitual como a reiteração que demonstra que o agente faz da delinquência um estilo de vida, contudo essa classificação é meramente doutrinária e não impede que novos crimes sejam classificados como habituais, pois a doutrina menciona a reiteração de atos como um estilo de vida em razão das infrações penais habituais, até então, no Brasil, demonstrarem um estilo de vida,  como o exercício de atividade com infração de decisão administrativa (art. 205 do CP);  favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual (art. 228 do CP); casa de prostituição (art. 229 do CP); rufianismo (art. 230 do CP); exercício ilegal da medicina (art. 282 do CP); curanderismo (art. 284 do CP); a causa de aumento do crime de infração de medida sanitária preventiva (art. 268, parágrafo único, do CP); constituição de milícia privada, nos verbos “manter” e “custear” (art. 288-A do CP) e desobediência a decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito (art. 359 do CP).

Os tipos penais mencionados são crimes habituais e denotam um estilo de vida do agente, por isso a doutrina define crime habitual como a prática de uma conduta reiterada que revela um estilo de vida do agente, mas a ideia de crime habitual consiste na reiteração de atos que isoladamente são irrelevantes para o direito penal ou para merecerem uma reprimenda mais severa, mas ao serem considerados em seu conjunto, ganham contornos de infração penal. Portanto, o crime de perseguição é um crime habitual, pois exige a reiteração de atos para a sua caracterização, sem exigir, no entanto, que o agente faça perseguições como um estilo de vida, sendo uma exceção à regra dos crimes habituais que exigem um estilo de vida.

Não se deve confundir crime habitual com continuidade delitiva. Nesta o agente pratica dois ou mais crimes da mesma espécie que por ficção jurídica, para fins de fixação da pena, considera a pena somente de um crime que é majorada. Naquele há somente um crime que exige a prática reiterada de atos para a sua caracterização, sendo os atos isolados irrelevantes para o direito penal ou para merecer uma reprimenda mais elevada. Não há incompatibilidade em se reconhecer a continuidade delitiva nos crimes habituais, desde que haja uma interrupção da conduta a qual é retomada após um prazo razoável.

Fato é que inexiste um critério seguro para delimitar e definir um prazo para que haja reiteração de atos para que ocorra o crime de perseguição e a partir de quando ocorrerá continuidade delitiva.

Em se tratando de continuidade delitiva a jurisprudência costuma fixar o prazo de 30 dias entre os crimes[20].

Nesse contexto não é possível fixar matematicamente um intervalo mínimo de dias entre a prática de atos para que seja considerada a prática reiterada de modo a ensejar o crime de perseguição. O agente persegue em um determinado dia, depois de 01 mês ou de 06 meses persegue novamente e assim vai ocorrendo, com intervalos de tempo bem espaçados. Haverá o crime de perseguição? A partir de quando cessa o crime habitual de forma que seja possível a prática de crime continuado no crime de perseguição? Aprofundaremos no tópico 9.1.

3. Objeto jurídico

O objeto jurídico é o bem jurídico protegido pela Lei. O crime de perseguição tutela a liberdade pessoal, a privacidade, a integridade física, psicológica e psíquica.

Tutela-se a liberdade de paz, de não ser incomodado e perseguido por quem quer que seja. Preserva as liberdades civis, o que inclui o direito à segurança, à paz, ao sossego, à liberdade de expressão, a não sofrer constantes perturbações em sua vida por parte da mesma pessoa.

 Incômodos, dissabores e pequenas perturbações no dia a dia fazem parte da vida cotidiana, o que pode gerar chateações, o que não é tutelado pela norma penal, como uma pessoa que gosta de ficar sossegada em casa sem ser incomodada por ninguém, mas sempre tocam campainha em sua casa a pedido de alimentos ou de doações.

Na vida há pessoas que são mais sensíveis e de difícil convivência, o que não é tutelado pela norma penal, devendo a perseguição e perturbação que o tipo penal visa evitar ser aferido de acordo com o homem médio, o bom senso e os costumes da comunidade local, que pode variar de cidade para cidade, sobretudo no Brasil, um país com dimensão continental e com 5.570 municípios.

Há condutas que são censuráveis em qualquer local do Brasil, como a insistência do ex em ligar e procurar pela mulher que já disse não querer mais nada, o que caracteriza o crime de perseguição. Por outro lado, há condutas que devem ser aferidas de acordo com os costumes e hábitos locais. Tome como exemplo uma pequena cidade do interior em que as pessoas estão acostumadas a anotarem no pequeno mercado o pão de cada dia para pagarem ao final do mês, mas um determinado consumidor atrasa e começa a ser cobrado pelo dono do mercadinho de forma insistente. Dada a realidade e peculiaridades da pacata e pequena cidade do interior, que não tem por hábito recorrer à justiça para cobrar pequenas dívidas, mas sim cobrar do devedor até que este pague, não haverá o crime de perseguição. Agora, transfira o exemplo para uma situação em que o cobrador é uma empresa de grande porte, que liga diariamente, por diversas vezes, para o devedor. Nesta situação haverá o crime de perseguição.

Note que o conceito de perseguição pode sofrer mudanças de acordo com a realidade local e peculiaridades de cada caso.

Outro bem jurídico protegido pela norma é a privacidade do indivíduo. O direito à privacidade abrange os direitos à intimidade, à imagem, à honra e aos sigilos pessoais e está consagrado no art. 5º, X, da CF. O conceito será estudado no item “5.c”.

4. Objeto material

O objeto material é a pessoa ou a coisa sob a qual recai a conduta criminosa. O crime de perseguição consiste em “perseguir alguém”. Alguém refere-se à pessoa. Não é possível, portanto, que haja o crime de perseguição a animais, muito menos a coisas.

A perseguição a animais pode caracterizar o crime previsto no art. 32 da Lei n. 9.605/98, se houver atos de abuso ou maus-tratos, como a pessoa que constantemente assusta um cachorro ao soltar bombinhas.

 5. Núcleo do tipo, conduta e elementos do tipo

O núcleo do tipo é o verbo “perseguir”. Perseguir consiste em ir atrás, ir no encalço, seguir, importunar, incomodar, molestar, assediar, vigiar, atormentar, atemorizar, aterrorizar, constranger, “ficar em cima”, perturbar.

A perseguição deve ser a alguém, que significa a qualquer pessoa (homem ou mulher).

Não é necessário que a vítima da perseguição conheça o autor do crime, pois inexistente essa exigência no tipo penal. Portanto, é perfeitamente possível a ocorrência desse crime na hipótese em que o agente venha a perseguir um ídolo.

A perseguição a alguém deve ser reiterada. O que significa reiterada?

O dicionário on-line Michaelis[21] preceitua que reiterar significa “Manifestar-se pela palavra ou por atos novamente; dizer ou fazer novamente.” Portanto, para o dicionário, a reiteração ocorre a partir da segunda vez. E para o direito? Para o direito não há uma definição do que seja reiterar, o que enseja divergências.

O Estatuto da Criança e do Adolescente exige a reiteração na prática de ato infracional ou do descumprimento da medida anterior como requisito para a imposição de medida socioeducativa de internação:

Art. 122. A medida de internação só poderá ser aplicada quando:

I – tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência a pessoa;

II – por reiteração no cometimento de outras infrações graves;

III – por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta.

Inicialmente, foi construída a tese de que a reiteração exige pelo menos a prática de três atos infracionais de natureza grave, o que era acolhido pela jurisprudência.

O Professor Márcio Cavalcante explica que a “exigência de no mínimo três infrações foi adotada durante muitos anos pela jurisprudência como forma de ‘abrandar’ a aplicação do ECA, mas esse entendimento está atualmente superado.”[22]

O enunciado n. 18 da Edição n. 54 da Jurisprudência em Tese do Superior Tribunal de Justiçou prevê que “A reiteração capaz de ensejar a incidência da medida socioeducativa de internação (art. 122, II, do ECA) só ocorre quando praticados, no mínimo, dois atos infracionais graves anteriores.”

Nesse sentido, sintetiza Márcio Cavalcante[23]:

O ECA não estipulou um número mínimo de atos infracionais graves para justificar a internação do menor infrator com fulcro no art. 122, II, do ECA (reiteração no cometimento de outras infrações graves).

Logo, cabe ao magistrado analisar as peculiaridades de cada caso e as condições específicas do adolescente a fim de aplicar ou não a internação.

A depender das particularidades e circunstâncias do caso concreto, pode ser aplicada, com fundamento no art. 122, II, do ECA, medida de internação ao adolescente infrator que antes tenha cometido apenas uma outra infração grave.

Está superado o entendimento de que a internação com base nesse dispositivo somente seria permitida com a prática de no mínimo 3 infrações.

STJ. 5ª Turma. HC 332.440/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 24/11/2015.

STJ. 6ª Turma. HC 347.434-SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Rel. para acórdão Min. Antonio Saldanha Palheiro, julgado em 27/9/2016 (Info 591).

Desse modo, é possível fazer uma interpretação analógica para o crime de perseguição, de modo que a prática do segundo ato já seja interpretado como reiteração, já que a lei não especificou o número de atos mínimos. Contudo, a análise não pode ser matemática e deve ser avaliado caso a caso, assim como na internação decorrente da reiteração de atos infracionais de natureza grave. O crime de perseguição pode configurar na prática do segundo ato, mas também pode ocorrer na prática do terceiro, quarto, quinto ato. A reiteração é casuística e não matemática, o que não deixa de gerar insegurança jurídica pelo fato da lei não ter especificado o número de atos e ao final caberá à jurisprudência e à doutrina traçarem os contornos para a configuração da reiteração do crime de perseguição, até porque deve haver também um marco temporal entre os atos praticados para que haja a reiteração vedada pelo tipo penal.

Na doutrina, Cleber Masson[24] leciona que um único ato, ainda que incômodo e invasivo, não caracteriza o delito. Esclarece, ainda, o professor, que a reiteração  não precisa se prolongar no tempo, mediante decurso de dias, semanas ou meses e nada impede que sejam realizadas na mesma data, sobretudo quando o comportamento do agente se reveste de elevada intensidade intimidativa.

Por sua vez, Guilherme de Souza Nucci[25] leciona que, como regra, para configuração do crime, exige-se a prática de vários atos e, como exceção, apenas dois, destacando que deve ser analisado no caso concreto cada ato individualmente e considerar a gravidade deles para que se admita que somente dois atos já consumam o crime. Destaca o renomado professor, que há diversos atos, no âmbito do crime de perseguição, que podem ser penalmente atípicos, quando visualizados de modo isolado (encarar fixamente a vítima nul local público; andar atrás da vítima na rua, permitindo que ela note estar sendo seguida; colocar-se à frente da casa da pessoa perseguida, vendo-a entrar e sair; telefonar e desligar o aparelho seguidas vezes, sem nada falar; enviar presentes inconvenientes ao local de trabalho ou à residência etc.).

A seguir, citamos alguns exemplos visando esclarecer as explicações.

Exemplo 01: Um casal termina o relacionamento. Uma semana após o ex envia uma mensagem para a mulher, que não responde. Na semana seguinte envia nova mensagem para a ex, que também não responde. As mensagens são respeitosas e visam reatar o relacionamento. Haverá o crime de perseguição? Não, pois as tentativas de reatar um relacionamento de forma respeitosa fazem parte da vida. Ademais, foram enviadas somente duas mensagens, o que não configura excesso. Não se vislumbra no caso, também, ameaça à integridade psicológica ou invasão da esfera de liberdade ou privacidade.

Exemplo 02: Um casal termina o relacionamento. No mesmo dia o ex envia várias mensagens desesperadas pedindo para reatar o relacionamento e assim continua no dia a dia por semanas. Haverá o crime de perseguição, pois houve claramente a reiteração de atos que extrapolam a normalidade e que perturbam a liberdade de paz da vítima.

Exemplo 03: Um casal termina o relacionamento. Um mês após a ex envia uma mensagem para o homem, que responde de forma incisiva que não quer mais nada e pede para não enviar mais mensagens, pois a presença dela o incomoda profundamente. Ainda assim a ex insiste e envia mais uma mensagem, após 03 meses, o que gera transtornos para o homem que, inclusive, já está em outro relacionamento. Haverá o crime de perseguição? Entendemos que, até então, não, pois em que pese ter ocorrido duas mensagens, o que permite se falar em reiteração, em uma análise matemática, o lapso temporal afasta o crime de perseguição, pois a reiteração não ocorre exclusivamente com base em números, devendo ocorrer em um espaço de tempo suficiente para ameaçar a integridade psicológica ou invadir ou perturbar o espaço de liberdade ou privacidade.

Exemplo 04: Um casal termina o relacionamento. A ex não aceita o fim do relacionamento e envia por duas vezes diversas mensagens em um curto espaço de tempo. O primeiro conjunto de mensagens pede para reatar o relacionamento, de forma respeitosa, com declarações de amor e promessas de mudança. O segundo conjunto são mensagens que criticam o ex, em razão de suas condutas durante o relacionamento. Haverá o crime de perseguição? Somente com esses dados é difícil extrair conclusões, pois houve reiteração (duas mensagens) em curso espaço de tempo, mas será que o envio dessas mensagens foi suficiente para ameaçar a integridade psicológica ou perturbar a liberdade de paz e sossego ou está dentro de um nível de tolerância da tentativa de buscar o ex para conversar e/ou tentar reatar o relacionamento? Caso tivesse enviado dezenas de mensagens em um curto espaço de tempo poderia se falar em perturbação da liberdade de paz. Note que a análise isolada do número de mensagens, por si só, não é suficiente para caracterizar o crime de perseguição.

Exemplo 05: O agente, inconformado com o término do relacionamento, acompanha a vítima visualmente na rua, desde a hora que esta sai de casa até o trabalho, bem como na hora que sai do trabalho e retorna para a casa, o que é notado pela vítima. Trata-se de perseguição reiterada, pois acompanhou a vítima tanto na ida, quanto na volta do trabalho, o que, por ser um ato ostensivo e físico (seguir uma pessoa na rua) gera ameaça à integridade física ou psicológica, bem como perturba a paz e invade a privacidade, além de causar, também, embaraços para a liberdade de locomoção, em razão do temor que a vítima terá ao andar pelas ruas e ter a sensação de que está sendo perseguida, o que pode gerar medo de sofrer ataque físico ou psicológico a qualquer momento, razão pela qual poderá ter o seu direito de se locomover em paz prejudicado.

Exemplo 06: uma empresa de cobrança tem como atividade efetuar cobranças de grandes empresas que a contrata. Para tanto, o gerente determina que os funcionários contatem o devedor periodicamente, em intervalos mais curtos ou longos, a depender de cada caso, o que é analisado por setor próprio da empresa. Em um determinado caso contata por quatro vezes o devedor, no intervalo de 30 em 30 dias, mediante ligações telefônicas e envio de mensagens e e-mails. Houve crime de perseguição? Não, pois a empresa atua no exercício regular de um direito e não se vislumbra no caso, qualquer excesso ou abuso. Diferente seria se a empresa ligasse constantemente, em curtos intervalos de tempo, aos finais de semana, em horários noturnos, de forma que viesse a atingir o direito à paz do cliente. Há casos em que as cobranças se excedem, como ligar mais de 80 vezes para o devedor, o que configura, inclusive, dano moral.[26] No caso de cobranças feitas por pessoas jurídicas analisamos de forma detalhada a responsabilidade criminal do funcionário e da pessoa jurídica no tópico “sujeito ativo”.

Portanto, a perseguição reiterada exige pelo menos dois atos de perseguição em espaço de tempo relevante para que o ato possa ser “reiterado” e suficiente para causar ameaça à integridade física ou psicológica; restrição da capacidade de locomoção ou invasão ou perturbação da esfera de liberdade ou da privacidade da vítima.

Caso um casal interrompa um relacionamento e um dos dois tente reatar logo após o término, somente uma vez, de forma a gerar perturbação para a liberdade de paz da vítima, mas não consegue, havendo nova tentativa 10 anos depois, não há sentido em se falar em reiteração. A reiteração para fins da configuração do crime de perseguição exige a análise quantitativa e temporal, o que deve ser analisado casuisticamente. Trata-se da reiteração juridicamente relevante.

Nota-se, portanto, que um único ato que gere incômodo, perturbação ou invasão à liberdade ou privacidade da vítima não caracteriza o crime, pois o tipo penal exige que haja “reiteração”. Por outro lado, pode-se falar em “reiteração” quando houver somente dois atos, desde que seja suficiente para ameaçar a integridade psicológica ou perturbar o direito à paz e sossego da vítima ou invadir a sua privacidade. Imagine o exemplo em que o agente envia um conjunto de mensagens ao mesmo tempo, um em cada dia seguido, dizendo que todos os dias vai procurar a ex e que vai infernizar a vida dela, o que causa ameaça à integridade psicológica.

O Professor Sauvei Lai pontua que são necessários no mínimo três atos para que se considere perseguição, de forma que se desenhe uma insistência e não uma simples repetição (duas vezes). O professor aponta ainda que no Reino Unido a lei prevê que são necessários dois atos após manifestação de descontentamento da vítima.[27]

Já para os professores Adriano Sousa, Eduardo Fontes e Henrique Hoffmann[28], como o legislador não estabeleceu uma quantidade mínima de atos, exige-se a intensidade na conduta do agente para caracterizar o crime de perseguição. Desse modo, a prática de dois atos com intensidade que sejam suficientes para causar temor na vítima, restringir sua capacidade de locomoção, invadir ou perturbar sua liberdade e privacidade, já é suficiente para configurar o crime.

A manifestação de descontentamento da vítima, no Brasil, pode ser utilizada como um critério razoável para aferir caso a caso a reiteração de atos, contudo não é possível falar que sempre que o agente praticar dois atos após o descontentamento haverá a perseguição reiterada. É possível que a perseguição reiterada esteja presente quando houver um ato após a manifestação de descontentamento ou então dois atos. A manifestação contrária da vítima pode ser expressa ou tácita, desde que inequívoca.

A perseguição deve ser reiterada e por qualquer meio, o que significa que é um crime de ação livre e pode ser praticado de forma oral, física, escrita, por carta ou por mensagens pelas redes sociais (Facebook, Instagram etc) ou aplicativo (Whatsapp, Telegram), por mímica, gestos, em razão do comparecimento físico ou virtual, por intermédio de terceiros.

A maioria da doutrina defende que o crime é de forma livre, todavia, para Michael Procopio Avelar[29], o crime é de forma vinculada, exigindo que a perseguição ocorra por uma das três formas: (a) ameaça a integridade física ou psicológica; (b) restrição da capacidade de locomoção; (c) invasão ou perturbação da liberdade ou privacidade.

A perseguição a alguém deve ser reiterada, por qualquer meio, e deve resultar em uma das três consequências: a) ameaça à integridade física ou psicológica; b) restrição da capacidade de locomoção; c) invasão ou perturbação da esfera de liberdade ou privacidade.

a) ameaça à integridade física ou psicológica

Para Rogério Sanches[30], Guilherme de Souza Nucci[31] e Michael Procopio Avelar[32], essa primeira forma incorpora o crime de ameaça do art. 147 do CP, de modo que a conduta isolada do agente configura o crime do art. 147 do CP. Desse modo, para esses autores, a ameaça é de causar um mal injusto e grave. Todavia, não é esse o nosso entendimento. A ameaça exigida pelo crime de perseguição não é a ameaça prevista no art. 147 do Código Penal, que é a ameaça de causar um mal injusto e grave. Note que o tipo penal diz “perseguir alguém, reiteradamente e por qualquer meio, ameaçando-lhe a integridade física ou psicológica”. Em nenhum momento exige que a ameaça seja de causar um mal injusto e grave, como é exigido pelo art. 147 do Código Penal. Ameaçar não significar causar um mal injusto e grave, pois se assim fosse o próprio crime de ameaça não diria ameaçar de causar-lhe mal injusto e grave, em razão da redundância. Ameaçar significa prometer, anunciar, dizer que fará algo ruim para a pessoa a que a ameaça é destinada, mas esse mal prometido (ameaçado) não quer dizer que será injusto e grave. Ameaçar denunciar à polícia um crime praticado pela pessoa, por mais que lhe seja prejudicial, não é injusto nem grave. Nada impede, todavia, que essa ameaça possa tipificar o crime de ameaça do art. 147 do CP, na hipótese de não ser um comportamento reiterado e desde que a ameaça seja de causar mal injusto e grave. Todavia, como dissemos não se exige a ameaça de causar mal injusto e grave.

De igual modo, os professores Cleber Masson[33] e Jamil Chaim Alves[34] não exigem que a ameaça seja de mal grave e injusto, mas que a ameaça seja suficiente para causar temor à vítima, de natureza física ou psicológica.

Imagine que durante um relacionamento a mulher engravide, mas não quer ter o filho e pratica aborto. O namorado não apoiou o aborto, mas também não denunciou por vários motivos, sobretudo porque à época queria continuar o relacionamento. Após o fim do enlace afetivo diz para a ex que irá denunciá-la, caso não continue com ele. Note que não houve ameaça de lhe causar um mal injusto e grave, pois denunciar a prática de um crime pode ser visto como um ato de colaboração com as autoridades e com a sociedade, mas nas circunstâncias utilizou-se dessa faculdade de denunciar o crime para ameaçar a vítima, como uma chantagem, para criar nela o medo de responder criminalmente e até mesmo ser presa. Trata-se, portanto, de uma ameaça à integridade psicológica, em que pese não ser a ameaça de causar um mal injusto.

Nesse sentido são precisas as lições de Marcelo de Lima Lessa^[35].

Defendemos que a expressão ameaça deva ser vista de maneira ampla, e não em simetria ao tipo penal do art. 147 do Código Penal, o qual exige mal injusto e grave. A ameaça, no delito de perseguição, deve ser encarada como sinônimo de intimidação, ainda que velada, e que dê a entender, na visão da vítima, que aquela atitude persecutória está eivada do desejo de lhe fazer mal ou prejudicar. A ameaça, assim, deve ser hábil a impingir promessa de mal físico (vis corporalis) ou mácula psicológica (que cause dano emocional), resultando em restrição de capacidade de locomoção (por medo) ou gerando perturbação (desestabilização emocional) ou invasão (ocupação por força) na esfera de liberdade ou privacidade da vítima.

Exemplos não faltam:

João, sabedor que Maria, sua ex-namorada, iniciou um novo relacionamento, põe-se reiterada e ostensivamente, defronte a residência desta, a fim de ameaçar-lhe a integridade psicológica e perturbar-lhe a privacidade.

José, sabedor que Ana, sua ex-namorada, não tenciona reatar o relacionamento, passa a segui-la reiteradamente pela via pública e, no mesmo contexto, fazer gestos ameaçadores a ela, perturbando, assim, a sua esfera de liberdade.

João, com o intuito de invadir a esfera de liberdade de Maria, sua ex-namorada, passa a persegui-la quando a mesma deixa o trabalho, obstando-lhe o caminho na via pública e usando linguagem corporal agressiva, sem contudo tocá-la.

José, ex-marido de Ana, com o escopo de perturbar a esfera de privacidade da mesma, efetua reiteradas ligações telefônicas a ela, acrescidas de inúmeros recados molestadores e acintosos por mensagem de voz.

Ana, sabedora que Maria está mantendo relacionamento amoroso com o seu ex-namorado, José, passa a persegui-la reiteradamente num grupo virtual, lançando reação de ódio (stiker ou emoticon relacionado a raiva) em toda e qualquer postagem que a mesma faz, perturbando-lhe, assim, a esfera de privacidade.

A ameaça deve ser apta o suficiente para causar temor de que quem a recebeu tenha a sua integridade física ou psicológica abalada. Não se exige a concretização da ameaça, pois o próprio tipo penal não exige resultado naturalístico, isto é, uma modificação física no mundo. Trata-se, portanto, de crime formal.

A integridade física refere-se à tutela de todo o corpo físico da pessoa, o que abrange toda parte do corpo, interna e externa, como os cabelos e órgãos. A integridade psicológica trata da saúde mental, engloba as características cognitivas e afetivas, o que a própria pessoa acha de si e como enxerga o mundo. Os danos emocionais, muitas vezes resultantes de xingamentos, do rebaixamento e inferiorização da vítima, são danos à integridade psicológica.

Destaca-se, mais uma vez, que não é necessária a ocorrência de danos à integridade física ou psicológica, basta a potencialidade de se causar danos, isto é, basta haver ameaças.

Tome como exemplo o agente que sai armado pelas ruas, o que é de conhecimento da ex, pois assim se comportava durante o relacionamento. O agente envia mensagens para a ex dizendo que “ela vai ver” e começa a observá-la pelas ruas. Há clara ameaça à integridade física da vítima, além da invasão da privacidade e liberdade de paz.

A perseguição do agente pela ex nas ruas pode resultar também em ameaça à integridade psicológica, em razão do temor em sofrer qualquer mal, o que pode se agravar e resultar, inclusive, na síndrome do pânico.

Os Professores Adriano Sousa, Eduardo Fontes e Henrique Hoffmann[36] defendem que em razão dos princípios da lesividade, subsidiariedade, fragmentariedade e proporcionalidade, a interpretação mais adequada é de que o satalking pressupõe medo e não mera inquietação, razão pela qual, somente haverá crime quando a perseguição for reiterada e ameace a integridade física ou psicológica da vítima, e (a) restrinja sua capacidade de locomoção ou (b) por qualquer outra forma, invada ou perturbe sua liberdade ou privacidade.

No mesmo sentido, o professor Joaquim Júnior Leitão[37] defende que em qualquer das formas do delito, a conduta deve ser apta a atingir a integridade física ou psíquica da vítima, ainda que não ocorra nenhum resultado, sendo suficiente o risco.

b) restrição da capacidade de locomoção

A restrição à capacidade de locomoção não se confunde com a privação da liberdade. Enquanto a restrição consiste em limitar, privar consiste em retirar. Restringir a liberdade implica em limitar ou dificultar que uma pessoa ande pela rua livremente e passe pelos locais que quiser. Privar da liberdade consiste em manter a pessoa presa, sem possibilidade de locomoção.

A privação da liberdade resulta no crime de sequestro ou cárcere privado (art. 148 do CP).

A restrição da capacidade de locomoção pode ocorrer de forma direta ou indireta. Será direta quando o agente falar para a vítima não frequentar mais determinado local, o que pode gerar temor e impedir a vítima de comparecer onde bem entender e de forma livre. Será indireta quando o agente procurar frequentar os mesmos locais, para demonstrar presença e, consequentemente, causar angústia, temor e receio na vítima de exercer o seu direito à locomoção livremente e sem qualquer receio de ser molestada e perturbada.

O agente que persegue a vítima pelas ruas de casa para o trabalho e vice-versa acaba por restringir a capacidade de locomoção, pois esta, amedrontada, terá dificuldades para realizar o mesmo trajeto diariamente, optando por procurar outros caminhos, bem como alternar os horários de saída de casa e do trabalho com o fim de tentar se esquivar das perseguições.

Na hipótese em que o agente permanecer reiteradamente nas proximidades da residência da vítima, o que é de seu conhecimento e a leva, em razão dessa postura do agente, a deixar de sair de casa livremente, no horário que bem entender e pelo motivo que for, haverá o crime de perseguição, pois estará caracterizada a restrição da capacidade de locomoção.

O mesmo ocorre quando o autor começa a frequentar propositadamente os mesmos locais que a vítima frequenta, ciente da presença dela, o que acaba por gerar desconforto e amedrontá-la. Imagine a situação em que a vítima sai na rua e visualiza o ex; vai para um barzinho com amigas e se depara com o ex; vai realizar atividades físicas na rua e se depara com o ex; vai ao clube e se encontra com o ex. São tantos encontros que, ainda que o ex nada diga, a presença proposital, por si só, demonstra o fim de perseguir, o que acaba por provocar na vítima medo de sair na rua e de levar uma vida normal no dia a dia.

Em cidades pequenas do interior isso pode ocorrer sem que seja de forma proposital. Nesses casos não estará configurado o crime de perseguição, podendo, a depender das circunstâncias do caso, se envolver relações amparadas pela Lei Maria da Penha – Lei n. 11.340/06 -, haver o deferimento de medidas protetivas que determine o distanciamento do autor, de forma que seja proíbo de frequentar os mesmos locais da vítima quando esta estiver presente.

c) invasão ou perturbação da esfera de liberdade ou privacidade

Invadir significa entrar à força, não, necessariamente, no aspecto físico, sendo possível o ingresso virtual, on-line, ou mediante o aspecto visual. Um vizinho que escala o muro para ver a casa do lado invade a privacidade alheia. Invadir consiste em entrar onde não foi convidado, seja de forma física ou virtual ou mediante o olhar, neste último caso quando o olhar decorre de uma anormalidade. Olhar para dentro da casa que não possui muro, mas sim grade, não é uma forma de invasão, contudo se para olhar for necessário escalar um muro ou utilizar um drone, haverá invasão.

Atenção!!! A invasão não pode ser de dispositivo informático de uso alheio, conectado ou não à rede de computadores, e o agente não pode, nessa invasão, ter a finalidade de obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização expressa ou tácita do usuário do dispositivo ou de instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita porque, nesse caso, restaria configurado o crime de invasão de dispositivo informático do art. 154-A do CP. Remetemos o leitor ao tópico de tabelas comparativas ao final deste comentário.

Perturbar consiste em incomodar, causar desconforto fora da normalidade, tendo como parâmetro o bom senso e os costumes locais, em provocar terceiros, em atuar de forma suficiente para retirar o estado de serenidade e equilíbrio do dia a dia, o que deve ser avaliado tendo como parâmetro o homem médio e não as pessoas muito sensíveis ou muito tranquilas.

Por “esfera de liberdade”, concordamos com o professor Sauvei Lai[38] quando afirma que nesse ponto devemos compreender as liberdades civis, previstas constitucionalmente, como a liberdade de ação (art. 5º, II, CF), de manifestação do pensamento (art. 5º, IV, CF), de consciência, crença e culto (art. 5º, VI, CF), de convicção filosófica ou política (art. 5º, VIII, CF), de profissão (art. 5º, VIII, CF) e da expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação (art. 5º, IX, CF), de reunião (art. 5º, XVI, CF), liberdade de associação (art. 5º, incisos XVII a XXI, CF).  A liberdade de locomoção não é inserida nesse tópico, mas no anterior, conforme já estudado.

Antes de compreender a liberdade, é necessário um breve histórico a respeito do seu surgimento e concepção.

A revolução Francesa (1789) foi marcada pelo lema Liberdade, Igualdade e Fraternidade, haja vista que os fatores que a desencadeou são de ordem ideológica e econômica, afinal o povo vivia na miséria enquanto o clero no luxo. Desse modo, o ideal iluminista defendia a existência de Estado que representasse o povo e que fosse laico. Pensadores como John Locke, Jean-Jacques Rousseau e Montesquieu destacaram a liberdade individual como um direito natural e inalienável. Assim, o povo se uniu para derrubar a monarquia, representada na época por Luis XVI e, posteriormente, a Assembleia Constituinte promulgou a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, surgindo então a Constituição de 1791. Assim, surgiu uma monarquia constitucional que dividiu o poder em três: Executivo, Legislativo e Judiciário.

Com a revolução francesa e com a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789), o homem passou a ser cidadão, cuja liberdade e direitos civis devem ser assegurados. Essa revolução influenciou no movimento da Inconfidência Mineira no Brasil. No Brasil, em 1827 foi outorgada a primeira Constituição que dividiu o poder em quatro: Executivo, Legislativo, Judiciário e Moderador. Todavia, o imperador tinha autonomia para interferir nos demais poderes, sendo na verdade um governo monárquico em essência.  Ao longo dos anos a Constituição Federal Brasileira sofreu constante alterações até a promulgação da Constituição de 1988 que abrangeu de forma mais democrática a manifestação de vários direitos e até hoje sofre inúmeras emendas e interpretações a fim de garantir e preservar os direitos ali estabelecidos.

Os filósofos distinguem a liberdade negativa da positiva.

Immanuel Kant[39] defendia que no sentido negativo, a liberdade é a ausência de intervenção externas no comportamento do indivíduo. Sob o conceito positivo, a liberdade é regida por leis. Para ele, a liberdade está associada à autonomia do indivíduo e o Estado é o instrumento necessário para a liberdade. Segundo o filósofo, liberdade e moralidade são inseparáveis, de modo que cada um tem liberdade para fazer o que quiser, desde que não interfira na liberdade de outrem.

Posteriormente, o filósofo Isaiah Berlin[40] em sua obra “Dois conceitos de liberdade”, de 1969, também defendeu a existência de duas liberdades, a positiva e a negativa.

A liberdade negativa está relacionada a proibição de intervenção (intencional) do Estado ou de outrem na atividade privada do indivíduo. Assim, o indivíduo só é livre se ausentes intervenções que lhe impeçam de alguma forma de exercê-la. Já a liberdade positiva está relacionada a autodeterminação associada à ausência de intervenção. Ou seja, o indivíduo escolhe suas ações livremente, realizando seus atos de acordo com a sua própria vontade.

O teórico republicano, o filósofo Philif Petit, defendeu que a dicotomia apresentada pelos liberais não era suficiente uma vez que nem toda interferência intencional na liberdade inviabilizaria seu exercício, mas apenas a arbitrária, que é a dominação. Ou seja, para o republicano, a liberdade pressupõe a ausência de dominação.

O que percebemos é que o tratamento da liberdade na Constituição Federal de 1988 abrange diversas manifestações desse direito.

Liberdade de ação (art. 5º, II, CF): é a autonomia da vontade, garantida constitucionalmente ao dispor que ninguém será obrigado a fazer ou a deixar de fazer algo senão em virtude de lei. Ela admite que o indivíduo se oponha a qualquer ingerência legislativa (pode ser também portaria, memorando etc.) arbitrária. Não é só o respeito à Lei em seu sentido formal, exige-se que a Lei assegure os valores e direitos garantidos constitucionalmente.

Exemplo 01:   determinado gerente de um setor de uma empresa expede memorando exigindo que as mulheres só trabalhem de saia, proibindo, sem qualquer motivação técnico-científica, que a mulher faça uso de calça no exercício do trabalho dentro da empresa. Há uma violação à liberdade de ação. No primeiro dia determinada funcionária aparece de calça e seu superior imediato determina que volte para casa, anotando falta em seu ponto eletrônico. No segundo dia, novamente, a funcionária vai trabalhar de calça e novamente o seu superior a obriga a voltar para casa e ele anota falta em seu ponto eletrônico. Diante dessa circunstância resta configurado o crime de perseguição em violação à liberdade de ação. O memorando foi escrito ao arbítrio do gerente do setor, desrespeitando o direito constitucional de ação do empregado.

Liberdade de manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato (art. 5º, IV, CF): decorre da liberdade negativa, pois veda ao Estado interferir na liberdade de expressão, e da liberdade positiva, pois protege a manifestação da opinião. É um direito que decorre da dignidade da pessoa humana e da cidadania e, conforme a lição do doutrinador Flávio Martins[41], compreende a comunicação (1) entre presentes (conversa, sala de aula, palestra, discurso, reunião em plataforma digital), (2) entre ausentes conhecidos (carta, mensagem eletrônica por aplicativo ou correio eletrônico) e (3) entre ausentes desconhecidos (um artigo publicado no jornal, ou publicado na rede social, blog ou qualquer sítio de internet). Todavia, esse direito não é absoluto, na medida em que seu abuso acarreta responsabilização penal e civil, motivo pelo qual a Constituição veda o anonimato na manifestação de pensamento e assegura o direito de resposta, proporcional ao agravo. A liberdade de pensamento também abrange o direito ao silêncio, de modo que seu titular não pode ser forçado a emitir uma opinião seja pelo Estado, seja por particular.

Exemplo 01:  O cônjuge não aceita que a esposa manifeste seu pensamento acerca do relacionamento conjugal, das atividades domésticas do casal e da divisão financeira no lar e pega o celular da vítima acessando suas redes sociais e apagando suas manifestações acerca do assunto. Essa proibição pode ser verbal, assim, se no primeiro dia o a gente proíbe verbalmente,  no segundo apaga eventual postagem feita pela vítima, na terceira oportunidade apaga vídeo da rede social da vítima em que ela manifesta novamente sobre o relacionamento conjugal, resta caracterizado o crime de perseguição, pois houve invasão e perturbação da liberdade de expressão da vítima de forma reiterada.

Exemplo 02:  O agente que, a pretexto de exercer sua liberdade de pensamento, promove discurso de ódio nas redes sociais (instagram e facebook) de determinado artista porque não gostou de alguma fala manifestada por ele numa entrevista. A reiteração desse discurso de ódio configura o crime de perseguição.

Liberdade de consciência, crença e culto (art. 5º, VI, CF):  A liberdade de crença e culto decorre da laicidade do Brasil. A liberdade de consciência consiste na liberdade de pensamento, de modo que é assegurado ao indivíduo formular juízos, ideias e opiniões de acordo com suas próprias escolhas, adotando seus padrões de valoração ética e moral, sem intervenção do Estado. A liberdade de crença está voltada para o âmbito religioso, no sentido de que é possível ao indivíduo professar uma crença religiosa ou não professar qualquer religião. Sendo assim, tal liberdade possui dois aspectos: negativo (de não professar) e positivo (de escolher a própria religião). A liberdade de culto implica na exteriorização da crença, na autonomia de expressar sua religião por culto, rito, cerimônia, reuniões etc. Todos são livres para escolherem a sua religião e seguir os seus preceitos, sem que haja ingerências estatais, devendo, inclusive, o Estado assegurar o pleno e livre exercício da liberdade religiosa.

Exemplo 01:   a vítima é adventista do sétimo dia, que guarda o sábado e não trabalha nesse dia porque entende que é um dia de memorial da criação que deve ser dedicado a louvor e adoração a Deus, sem atividades laborativas e seculares. A guarda do sábado para os adventistas do sétimo dia se inicia no pôr do sol da sexta e finda no pôr do sol do sábado porque entendem que assim começa e termina o dia. Em razão da fé que professa, a vítima solicita no trabalho que não seja escalada para trabalhar das 17 horas da sexta até as 18 horas do sábado, o que é deferido pelo seu superior imediato. Todavia, em razão do benefício concedido, determinado colega de trabalho, chateado com o benefício concedido, passa a incomodar a vítima todos os sábados, encaminhando mensagens afirmando que a vítima utilizou da religião para se eximir de suas obrigações, atrapalhando a guarda do seu dia sagrado em razão das inúmeras mensagens recebidas durante o seu culto. Além disso, o agente, ao longo dos demais dias de trabalho, passa a incomodar a vítima no local de trabalho, fazendo piadas e tentando convencer o superior imediato a mudar de ideia quanto a concessão do benefício. Há perseguição quanto à liberdade de crença da vítima, haja vista que a perturbação provocada pelo agente atrapalhou a guarda do seu dia sagrado.

Liberdade de crença religiosa, convicção filosófica ou política (art. 5º, VIII, CF): A fim de assegurar o exercício dos direitos que decorrem da liberdade de consciência, crença e culto, a Constituição Federal, em seu artigo 5º, VIII, contemplou a escusa de consciência, também denominada de objeção de consciência ou alegação de imperativo de consciência. A escusa de consciência é o direito fundamental (art. 5º, VIII, da CF) que uma pessoa possui de se recusar a cumprir com determinada obrigação ou a realizar uma atividade ou praticar um ato por contrariar suas convicções e crenças religiosas, filosóficas ou políticas. Essa escusa é mais utilizada em decorrência de motivos de crença religiosa. Mas pode ser invocada também convicção filosófica ou política. Também constitui uma manifestação da liberdade, o direito de defender e viver de acordo com suas convicções filosóficas ou políticas. Logo, a perseguição contra a alguém e adota determinada orientação filosófica ou política pode vir a configurar o crime.

Exemplo 01:   Em determinada escola, a professora resolve dividir a turma em dois times: os que defenderão o aborto e os que não defenderão o aborto. Sabendo que determinado aluno é adventista do sétimo dia e, portanto, defende que a vida humana é protegida por Deus, que é o criador de tudo e só ele tem poder para dar ou tirar a vida, a professora obriga o aluno a ficar na equipe que defenderá a prática do aborto e não admite seu pedido de troca. Além disso, obriga o mesmo aluno a escrever uma redação defendendo que Jesus é mulher e não homem, o que também contraria a convicção religiosa daquele aluno. O aluno alega escusa de consciência para não realizar ambas as atividades, e pede à professora a substituição das atividades, o que não é aceito pela professora que ainda afirma que se ele não fizer as duas atividades determinadas ele perderá a unidade. Há aqui clara violação à escusa de consciência e resta configurado o crime de perseguição porque a professora sabendo da fé professada pelo aluno além de lhe obrigar a fazer as atividades não lhe concedeu prestação alternativa e o fato foi reiterado.

Exemplo 02:  O companheiro/esposo/ namorado que não admite que sua companheira manifeste seu pensamento político e filosófico nas redes sociais e dentro de casa porque contrário aos seus ideais. No primeiro dia, a mulher escreve determinado comentário em perfil de um agente político de sua preferência e seu esposo apaga aquele comentário. No segundo dia, acontece a mesma coisa e isso se repete durante mais duas vezes. Resta configurado o crime de perseguição desde a segunda vez que o esposo apagou o comentário.

Exemplo 03:  o agente que, a pretexto de exercer sua liberdade de pensamento, promove discurso de ódio nas redes sociais de determinado Deputado Estadual contrário aos seus ideais políticos, postando comentários diários em toda postagem realizada pelo político durante uma semana. A reiteração diária dos atos por uma semana com discursos de ódio contra os ideais políticos daquele agente político configura crime de perseguição.

Liberdade de profissão (art. 5º, VIII, CF): de acordo com a Constituição Federal, é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão. Todavia, essa liberdade pode ser condicionada a observância de determinada qualificação que uma lei federal estabeleça. O professor Bernardo Gonçalves[42] defende que a legislação só pode fixar condições para regulamentar a profissão se os requisitos guardarem correlação lógica com as funções e atividades a serem desempenhadas para não incorrer em vício de inconstitucionalidade por violação ao princípio da liberdade.

Exemplo 01:  A vítima é modelo e usa suas redes sociais para divulgar o seu trabalho. Seu namorado, ciumento, embora não empregue constrangimento mediante violência ou grave ameaça contra a vítima para impedi-la de exercer a profissão, passa a atuar de forma a ridicularizar as fotos mais sensuais publicadas pela vítima nas redes sociais, bem como impedir as postagens. Se essa conduta é reiterada, seja ela praticada em dias seguidos, ou alternados, mas com reiteração, há o crime de perseguição por violar a liberdade de profissão.

Liberdade da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de licença ou censura (art. 5º, IX, CF): decorre da liberdade de expressão. A liberdade de expressão intelectual é o direito de escrever de forma livre sobre determinado assunto sem censura ou prévia autorização. É a escrita de livros, artigos etc. Obviamente que ela não é absoluta e encontra limite no direito à intimidade do outro que pode pleitear indenização daquele que violou sua intimidade. No julgamento da ADI 4815, em julho de 2015, o STF entendeu pela inexigibilidade de autorização prévia para a publicação de biografias. A liberdade artística é a elaboração, criação, exibição de uma música, de uma peça, de filmes, seriados, de obras de arte etc. A liberdade artística deve respeitar os valores éticos e sociais do indivíduo e da sua família (art. 221, IV). Esse direito também não é absoluto e encontra limite em outros direitos fundamentais mais caros. A liberdade científica está relacionada a pesquisa, ao estudo e ao experimento que são livres no Brasil, para qualquer fim, ainda que o art. 218, §2º da CF estabeleça que a pesquisa tecnológica voltar-se-á, preponderantemente, para a solução dos problemas brasileiros e para o desenvolvimento do sistema produtivo nacional e regional”. Por fim, a liberdade de comunicação compreende o direito de se expressar sob qualquer forma de comunicação, por meio de TV, redes sociais, jornal, rádio etc. Conforme o art. 220 da CF, “a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição”. Desse modo, a perseguição reiterada que, de certa forma, invada ou perturbe essa liberdade configura o crime.

Exemplo 01: “A” é professor de cursinho preparatório para concursos e publica diariamente dicas de estudo em suas redes sociais, além de comentários a julgados dos tribunais superiores, o que rende grande engajamento. Outro professor, não satisfeito com o sucesso do professor “A” começa a denunciar as postagens de “A” com o fim de tirá-las do ar ou suspendê-las momentaneamente, o que é feito reiteradamente. Além disso passa a usar perfis falsos e a comentar, reiteradamente, de forma negativa e prejudicial, as aulas do professor e os materiais produzidos, com o fim de que o professor “A” seja prejudicado. Haverá o crime de perseguição por invadir e perturbar a esfera de liberdade acadêmica do professor. Não se nega, de forma alguma, o direito de crítica, mas sim a atuação dolosa com o fim de impedir ou dificultar o livre exercício da atividade intelectual do professor.

Liberdade de reunião (art. 5º, XVI, CF): a CF assegura o direito livre de reunião pacífica, sem armas, em locais aberto ao público, independentemente de prévia autorização, desde que não frustre outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente. Decorre do direito à liberdade de expressão porque consiste numa expressão coletiva de um direito individual. A doutrina, de modo geral, destaca quatro elementos para caracterizar a reunião: (1) subjetivo: a reunião é composta por um conjunto de pessoas; (2) formal: ela precisa apresentar uma coordenação mínima com certa organização em sua estrutura, sendo exigida uma prévia convocação, não podendo ser uma aglomeração espontânea; (3) teleológico: todos os participantes da reunião devem compartilhar da mesma intenção seja de cunho político, religioso, artístico etc; (4) temporal: ela deve ser momentânea, passageira. Ela deve ter uma previsão de início e término para não configurar uma associação; (5) objetivo: ela deve ser pacífica e sem armas e não pode promover a violência, logo, não pode colocar em risco a vida das pessoas e bens alheios; (6) espacial: deve ser realizada em local específico, ainda que haja deslocamento em via pública. Embora a Constituição não exija autorização, exige o aviso prévio para sua realização e ela não pode frustrar outra reunião anteriormente convocada.

Exemplo 01: Suponhamos que uma muljher é servidora pública concursada de um pequeno Município. O prefeito atual é de partido político diferente da convicção política dessa servidora. Determinado candidato a vereador resolve realizar uma reunião em defesa de alguns benefícios que o atual prefeito suprimiu no início da sua gestão. Na reunião, o chefe da servidora resolve comparecer para observar quem são os servidores do seu setor que compareceram à reunião. Essa reunião acontece durante quatro domingos seguidos e em todos eles o chefe comparece, há crime de perseguição porque houve violação a liberdade de reunião daquela servidora e dos demais servidores que ali compareceram.

Liberdade de associação (art. 5º, incisos XVII a XXI, CF): A Constituição Federal assegura que é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar. A sua criação independe de autorização, e é vedada a interferência estatal em seu funcionamento. Elas só podem ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado. Ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado. As entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente.

Exemplo 01: determinada pessoa é servidora pública concursada de um pequeno Município. Durante a gestão de determinado prefeito, do partido político “A”, seu inimigo político, vereador “B” resolve fundar uma associação dos descendentes de quilombola para a defesa dos interesses dessas pessoas na Câmara de Vereadores.  Essa servidora é descendente de quilombola, assim como vários servidores. Além disso, esse mesmo vereador criou a associação dos moradores do Loteamento Serra do Mar, um loteamento irregular que existe há oito anos e ainda não foi regularizado na Prefeitura porque o Prefeito anterior era do mesmo partido do atual e não permitia a regularização, criando vários obstáculos. A servidora é quilombola e reside nesse loteamento e se filia a essas duas associações. Sabendo quem são os servidores que se aliaram à associação, o superior imediato da servidora resolve persegui-la no desempenho de suas funções negando pedidos de férias e licença-prêmio a fim de que a servidora cancele sua filiação à associação. Há crime de perseguição se for negado à servidora pelo menos dois pedidos, o que configura reiteração.

É possível que, ao praticar o crime de perseguição, o indivíduo viole mais de uma liberdade da vítima, de modo que muitas vezes será difícil atribuir a ofensa apenas a uma liberdade.     

Por “privacidade” deve-se entender aquilo que é particular de uma pessoa, que não é público, que é próprio de alguém. Diz respeito a autonomia da pessoa de dirigir sua vida da forma que melhor lhe aprouver sem interferências de opiniões alheias. O direito à privacidade está consagrado no art. 5º, X, da CF que assegura ser inviolável a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

Funciona, ainda, como limite à liberdade de comunicação social, consagrado no art. 220 da CF.

O direito à privacidade abrange os direitos à intimidade, à imagem, à honra e aos sigilos pessoais.

A intimidade engloba as relações mais íntimas e pessoais do indivíduo, abrangendo seus segredos. É o direito de possuir uma vida secreta sem interferências de terceiros. Flávio Martins[43] citando o doutrinador Uadi Lammêgo Bulos, esclarece que o conceito de privacidade é mais amplo e envolve todos os relacionamentos do indivíduo, tais como suas relações comerciais, de trabalho, de estudo, de convívio diário etc., ao passo que a intimidade diz respeito às relações íntimas e pessoais do indivíduo, seus amigos e familiares. Explica, ainda, que “intimidade e vida privada são dois círculos concêntricos que dizem respeito ao mesmo direito: o direito à privacidade ou direito de estar só. A intimidade seria o círculo menor, que se encontra no interior do direito à vida privada, correspondendo às relações mais íntimas da pessoa e até mesmo a integridade corporal, não se admitindo intervenções corporais”.

Dentro do direito à intimidade, a doutrina começou a defender a possibilidade do direito ao esquecimento, que consiste em impedir que um fato, ainda que verídico, seja relembrado muito tempo após o ocorrido. Assim, o direito ao esquecimento autorizaria um recomeço na vida do indivíduo. Em 2013, na VI Jornada de Direito Civil do CJF/STJ foi aprovado o enunciado 531 defendendo a existência de direito ao esquecimento como uma expressão da dignidade da pessoa humana.

A 5ª turma do STJ possui julgados[44] protegendo o direito ao esquecimento. Na edição nº 137 da jurisprudência em teses o STJ consignou que a tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento, ou seja, o direito de não ser lembrado contra a sua vontade, especificamente no tocante a fatos desabonadores à honra.  Todavia, o STF, no julgamento do RE 1.010.606 – Tema 786 – em sede de repercussão geral, entendeu que é incompatível com a Constituição Federal a ideia de um direito ao esquecimento, assim entendido como o poder de impedir, em razão do decurso do tempo, a divulgação de fatos ou dados verídicos e licitamente obtidos e publicados em meios de comunicação social analógicos ou digitais.

O respeito à liberdade e à privacidade protegem, ainda, o direito à paz. Dentro da ideia de privacidade, toda pessoa tem o direito de ser deixada em paz. Esse direito também é uma liberdade da pessoa. Um dos exercícios da privacidade é o direito de estar só, que está vinculado ao direito e liberdade de paz.  Essa paz é no sentido de não ser perturbada, incomodada com interferências de terceiro. Assim, findo um relacionamento, a pessoa tem o direito de não ser mais incomodada pela outra com mensagens, visitas, ligações, especialmente quando deixa claro perante o outro o seu desejo de não ser incomodada. De igual modo, finda uma relação profissional, uma parceria ou até mesmo um contrato de prestação de serviço, não havendo mais assuntos para resolver, a pessoa tem o direito de ser deixada em paz, de não ser mais incomodada com aquilo. Ultimamente se associou esse direito à paz ao direito ao esquecimento. Todavia, o direito à paz não está diretamente associado ao esquecimento. Ainda que não seja possível, face o entendimento do STF, impedir, em razão do decurso do tempo, a divulgação de fatos que a pessoa deseja esquecer, ela tem o direito de não ser incomodada pelas pessoas, pelos canais de comunicação de modo geral, a respeito daquele fato que ela já manifestou expressamente que não deseja mais se manifestar. A inexistência do direito ao esquecimento não leva a inexistência do direito à paz. Desse modo, se essa liberdade de paz é violada por atos reiterados de perseguição,  é possível a prática do crime.

Exemplo 01: determinado artista fez um comentário infeliz em suas redes sociais por meio de um vídeo, e esse comentário teve uma repercussão social muito negativa, de modo que até mesmo alguns fãs deixaram de seguir seu ídolo nas redes sociais por discordarem do seu posicionamento. Um dia após o comentário, esse artista fez uma retratação em sua rede social de forma escrita e apaga o vídeo anterior. Todavia, isso não teve uma repercussão positiva porque muitas pessoas não acreditaram na sinceridade de sua mensagem. Passado um mês da postagem indelicada e infeliz, a repercussão do caso continua intensa e vários sites de fofoca postaram o vídeo com o comentário que o artista apagou da sua própria rede social. A fim de apagar os vídeos das redes sociais, esse artista solicita judicialmente que seja desvinculado do site de pesquisa esse vídeo e toda reportagem e artigo que o comenta. Porém, em razão da decisão do STF, o juiz nega o pedido. O artista, então, faz um apelo escrito em sua rede social solicitando que não seja incomodado mais com aquele comentário. Porém, isso não tem efeito em determinado jornalista que passa a enviar mensagens diariamente nas redes sociais do artista (comentários) e fazer ligações diárias pedindo à assessoria do artista que ele comente a respeito do assunto. Além disso, o jornalista comparece diariamente na entrada do condomínio onde reside o artista e faz uma espécie de protesto, ostentando um cartaz pedindo que o artista fale sobre o assunto. Essa situação se repete durante uma semana. Há aqui o crime de perseguição e foi violado o direito desse artista de ser deixado em paz em relação a esse assunto, afinal, já havia se retratado e fez um apelo pedindo para não ser incomodado sobre o assunto.

Exemplo 02: Determinado artista resolve se internar num SPA para cuidar de sua saúde física e emocional e comunica em suas redes sociais que ficaria indisponível das redes sociais por três meses alegando que precisava desse descanso para recuperar sua saúde emocional. A notícia é aceita com muita receptividade pelos seus fãs que compreendem a necessidade do ídolo. Todavia, determinado fã, insatisfeito com o descanso do artista, resolve se internar no mesmo SPA e passa a incomodar o artista seguindo-o nas atividades dentro da clínica, tirando fotos e gravando vídeos para postar em suas redes sociais. Aqui também há crime de perseguição, afinal, estar só também é um direito que deve ser respeitado.

A honra compreende a reputação, o bom nome e a dignidade da pessoa. Ela pode ser compreendida sob dois aspectos, a objetiva e a subjetiva. A honra objetiva é a imagem ou conceito que a sociedade tem sobre a pessoa, ao passo que a honra subjetiva consiste na ideia que a pessoa tem de si própria. É um direito individual com eficácia horizontal porque deve ser respeitado pelas pessoas de forma horizontal.

A imagem diz respeito ao retrato físico da pessoa, sua fisionomia. Como a tutela da honra é distinta da tutela da imagem, o uso da imagem da pessoa deve ser autorizado. Todavia, se a pessoa se encontra em local público está suscetível a ser fotografada. Porém, sua imagem não pode ser associada ao local de forma destacada, individualizada, mas deve integrar parte de uma cena maior. Assim, por exemplo, não se pode aproveitar uma imagem de uma pessoa tirada em local público para associá-la a um produto ou serviço de determinada empresa. O STJ[45] já entendeu que o uso, por sociedade empresária, de imagem de pessoa física fotografada isoladamente em local público, em meio a cenário destacado, configura dano moral pelo simples uso da imagem sem autorização. O professor Flávio Martins[46] explica que a imagem é tutelada sob três aspectos: (1) imagem social ou objetiva (o que a sociedade pensa sobre a pessoa, pode ser titular a pessoa física ou a jurídica); (2) imagem-retrato (imagem física por representação gráfica como foto, filmagem, caricatura etc.); (3) imagem autoral (imagem do autor que participa de obras coletivas).

Exemplo 01: Numa pequena cidade de apenas dez mil habitantes, onde quase todos se conhecem, há alguns grupos de whatsapp e há um grupo só de homens que trocam muitos vídeos de pornografia. Fiona mantinha um relacionamento extraconjugal com Tício, que não é casado. Num desses encontros, Tício faz filmagens de Fiona e encaminha um desses vídeos nesse grupo de whatsapp. Mévio, após ver o vídeo, o encaminha para Fiona e pede para marcar um encontro amoroso com ela. Fiona nega o pedido e pede que Mévio a esqueça e não faça mais contatos. Insatisfeito com a resposta negativa, Mévio passa a encaminhar diariamente o vídeo para Fiona sem mandar mensagem escrita e faz isso durante três dias. Há crime de perseguição e foi perturbada a imagem de Fiona por Mévio com o envio repetitivo do vídeo, ainda que ele não tenha mais feito o pedido de encontro nem realizado qualquer comentário acerca do vídeo.

O sigilo pessoal integra também o direito à privacidade, assim, a Constituição resguarda o sigilo de dados bancários, fiscais, telefônicos e informáticos e das correspondências, do indivíduo, como forma de resguardar a sua privacidade.

O sigilo das correspondências está consagrado no art. 5º, XII, da CF, que assim dispõe: “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”. Por força da mutação constitucional deve ser incluído aqui o sigilo das comunicações telemáticas. Esse sigilo tem como finalidade preservar a privacidade do indivíduo. As comunicações telegráficas são as realizadas por telegrama, modalidade em desuso hoje. O sigilo das comunicações telefônicas exige prévia e fundamentada decisão judicial que autorize a interceptação telefônica, ou seja, a quebra de sigilo da comunicação telefônica, que consiste na captação e gravação da conversa telefônica quando ela se realiza sem o conhecimento dos interlocutores. Além da decisão judicial, exige-se, ainda, a previsão em Lei e a finalidade de instruir investigação criminal ou instrução processual penal.

Por sua vez, o sigilo de dados que possam revelar a privacidade do indivíduo também é resguardado pelo direito à privacidade. Os dados bancários referem-se às movimentações financeiras do indivíduo e que estão resguardadas pelo sigilo em razão da intimidade, segundo entendimento do STF no julgamento conjunto das ADIs 2.390, 2.286, 2.397 e 2.859, em 2016. Como regra geral, a quebra de sigilo do indivíduo exige prévia e fundamentada autorização judicial. O STF admite, em alguns casos, o acesso aos dados bancários sem autorização judicial, todavia, isso não interessa ao comentário desse novo tipo penal. Os dados fiscais, que se referem às informações obtidas pelos servidores da Fazenda Pública a respeito da situação econômica e financeira do contribuinte também são protegidos por sigilo. Os dados telefônicos dizem respeito ao registro de chamadas recebidas e realizadas pelos indivíduos, incluindo a data, horário e duração da chamada e pode ser obtida junto à empresa de telefonia. Esses dados também estão assegurados por sigilo e sua quebra demanda autorização judicial.

De modo geral, a perseguição que invade ou perturba a liberdade ou a privacidade da vítima é aquela que inibe a vítima de desempenhar livremente suas atividades habituais. Aqui o agente está em todo local onde a vítima se encontra, empregando os meios mais inusitados para perturbar sua liberdade e privacidade.

É possível que o agente ao praticar o crime viole a liberdade e a privacidade simultaneamente, e ainda que sejam violadas mais de uma liberdade ou mais de um elemento que compõe a privacidade. Nesses casos, trata-se de crime único conforme veremos no item 9.1.

5.1 É possível a prática de perseguição por omissão?

Quanto à conduta, o crime pode ser comissivo ou omissivo. O crime omissivo é o praticado por uma conduta negativa, ou seja, um não fazer. No crime omissivo, o agente não faz o que pode e deve fazer. O crime omissivo pode ser próprio ou impróprio.

1. O crime omissivo próprio ou puro é o que o tipo apresenta uma conduta omissiva, um não fazer. É crime de mera conduta, ou seja, não há previsão de um resultado. É o crime de omissão de socorro, por exemplo (art. 135 do CP). O “deixar de” é uma omissão e a não prestação da assistência a quem dela precisa já configura o crime. Também são crimes omissivos próprios o abandono material (Art. 244 do CP) e a omissão de notificação de doença (art. 269 do CP). Não se exige que o sujeito ativo tenha o dever jurídico de agir, podendo ser praticado por qualquer pessoa que esteja diante da situação descrita na norma penal. São crimes unissubsistentes porque a conduta é praticada por um único ato.
2. O crime omissivo impróprio é o que o tipo descreve uma ação, um fazer, mas em razão do dever jurídico de agir, a omissão do agente conduz a produção do resultado, acarretando a sua responsabilização penal. Ou seja, o agente não responde pelo crime por ter causado o resultado, mas por ter evitado a produção do resultado, quando tinha a obrigação legal de fazê-lo. O dever jurídico de agir não decorre de motivos pessoais, éticos, morais e religiosos, mas decorre da lei.

Tem o dever jurídico de agir o garantidor. A disciplina é feita pelo 13, §2º, do Código Penal que assim subscreve:

Art. 13, § 2º – A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:

a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; 

b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; 

c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. 

São exemplos de garantidores: os pais em relação aos filhos, os guardiãs, os tutores, o salva-vidas, o médico, o enfermeiro etc.

Quem tem por lei a obrigação de cuidado proteção e vigilância são os pais, tutores e curadores.

As babás, a professora, o enfermeiro, o médico, o salva-vidas, em razão da função que desempenham assumem a responsabilidade de impedir o resultado porque seu dever é de cuidar e decorre de uma relação jurídica preexistente.

Qualquer pessoa pode ser enquadrada na situação da alínea “c” se praticou um comportamento anterior que criou o risco para a ocorrência do resultado.

Feitas tais considerações, defendemos que é possível que o crime de perseguição decorra de uma omissão do agente a qual estava obrigado em razão de um dever legal. Esse também é o entendimento do professor Cleber Masson[47] que cita o exemplo do pai que sabendo que o filho é perseguido por um vizinho mais velho mediante ataques virtuais que lhe restringem a capacidade de locomoção, dolosamente se omite e nada faz para impedir o resultado porque prefere que seu filho fique mais tempo em casa. No mesmo sentido, é o entendimento de Michael Procopio Avelar[48].

A doutrina, de modo geral, defende que o crime demanda uma conduta positiva. O professor Rogério Greco[49] não admite a forma omissiva do crime.

Exemplo 01: Após o divórcio amigável, o ex-marido se compromete verbalmente a pagar a ex-esposa uma pensão alimentícia durante toda a sua vida para seu sustento e seu estudo na faculdade. Ao longo dos anos, o ex-marido paga a pensão e o valor da mensalidade da faculdade. Embora seja algo que ele paga deliberadamente, esse pagamento gerou uma expectativa na mulher e fez nascer uma obrigação daquele que paga. Afinal, a ex depende desse valor para sustento próprio, fato este de pleno conhecimento do ex-marido. Tal obrigação assumida pelo ex sempre teve como verdadeira intenção fazer com que a mulher se sentisse dependente financeiramente dele e ficasse a disposição dele. Embora a mulher nunca tenha demonstrado a possibilidade de retorno no relacionamento, o agente sempre pagou a pensão com essa intenção. Em razão da obrigação assumida, esse ex assumiu a figura de garantidor, afinal, é o responsável pelo sustento da ex. O agente fixou os dias 05 e 20 de todo mês para o pagamento e sempre cumpriu corretamente a obrigação sem qualquer atraso. Todavia, querendo obrigar a vítima a retornar o relacionamento, passa a atrasar o pagamento em cinco dias ou mais ao longo de três meses, e no período do atraso encaminha mensagem para a vítima dizendo que vai pagar se ela se encontrar com ele, se ela enviar foto nua, se ela sair pra jantar, se atender suas ligações e retornar suas mensagens etc. Mesmo com o atraso e os pedidos, ele sempre paga o valor, porém em data atrasada na tentativa de fazer com que a vítima ceda à suas investidas. Aqui há crime de perseguição em sua forma omissiva, haja vista que a omissão reiterada do pagamento é uma forma de perseguição à ex. Não há crime de abandono material porque o ex não deixa de pagar, mas atrasa o pagamento, omitindo-se na sua obrigação.

6. Sujeito ativo

Qualquer pessoa pode praticar o crime de perseguição, ou seja, não se exige condição especial do sujeito ativo, motivo pelo qual o crime é classificado como comum. Não só o homem pode ser sujeito ativo do crime, mas também a mulher, isso porque o legislador não exigiu qualidade especial do sujeito ativo.

6.1 Pessoa jurídica pode ser sujeito ativo do crime de perseguição?         

Discute-se a possibilidade da pessoa jurídica atuar na condição de sujeito ativo do crime.

Por exemplo, naqueles casos em que a operadora de telefonia, por meio de seu programa de telemarketing faz ligações reiteradas aos clientes ou potenciais clientes oferecendo serviços, seria possível a responsabilização penal?

É inegável que em muitos casos as empresas de telemarketing abusam do seu direito e muitas vezes praticam perseguição ao ligar insistentemente e reiteradamente para os clientes chegando, muitas vezes, a ligar mais de três vezes ao dia, provocando importunação com seu excesso e, muitas vezes, causando constrangimentos em razão da quantidade de ligações que realizam.

A cobrança de dívidas por meio de escritórios de cobrança ou pelo próprio devedor consiste no exercício regular do direito do credor. A inscrição do nome do devedor nos órgãos de proteção ao crédito também é um desdobramento desse direito. Todavia, o que muitos brasileiros vivem no seu dia a dia é um abuso no exercício desse direito por parte dos seus credores. Muitas vezes as empresas além de ligaram diariamente, efetuam mais de três ligações no dia. Em alguns casos fazem ligações excessivas para o trabalho do devedor, causando verdadeiro constrangimento. Além disso, as ligações são feitas inclusive aos sábados e domingos.

Esse tipo de cobrança excessiva é passível de responsabilidade civil se demonstrado os requisitos de ato ilícito, dano e nexo causal, afinal, a depender da quantidade de ligações, ainda que a cobrança seja lícita, não há dúvida que o excesso pode sim ultrapassar o mero aborrecimento do cotidiano e afetar os direitos personalíssimos da pessoa.

Em 2019, a 22ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo condenou a empresa de telefonia Claro a pagar indenização por danos morais de R$ 40 mil a um homem que recebia mais de 10 ligações de propaganda diárias da companhia após cancelar o seu plano junto à operadora.

  O Código de defesa do Consumidor tipifica a conduta da cobrança abusiva de dívidas, conforme se depreende do seu art. 71 e, pelo Princípio da Especialidade, deve ser imputado ao fornecedor (pessoa física) na pessoa do dirigente ou subordinado da pessoa jurídica, e não o crime de perseguição. No tópico 16 abordaremos com mais detalhes a respeito do dispositivo legal.

É cediço que a Constituição Federal admite a responsabilidade penal das pessoas jurídicas nos crimes contra a ordem econômica e financeira, contra a economia popular e contra o meio ambiente, conforme se depreende dos artigos 173, §5º e 225, §3º:

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§5º: A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.

(…)

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

§3º As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

Atento ao comando constitucional, a Lei nº 9.605/1998, que dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente e dá outras providências assim prescreveu:

Art. 3º As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade.

Parágrafo único. A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, co-autoras ou partícipes do mesmo fato.

Em relação aos crimes contra a economia popular e a ordem econômica e financeira, ainda não sobreveio lei definidora dos crimes da pessoa jurídica, isso porque as Leis nº 1.521/1951 que trata dos crimes contra a economia popular, a Lei nº 7.492/1986, que disciplina os crimes contra o sistema financeiro nacional e a Lei nº 8.176/1991, que disciplina os crimes contra a ordem econômica, disciplinam apenas a responsabilização penal da pessoa física.

O Professor Márcio Cavalcante[50] explica que existem quatro correntes a respeito do tema e construiu a seguinte tabela:

O STJ[51] possuía o entendimento segundo o qual a responsabilidade da pessoa jurídica só era possível se demonstrada uma ação humana individual, ou seja, havia necessidade de processamento simultâneo da empresa e da pessoa física. Era a chamada Teoria da dupla imputação. Todavia, a primeira Turma do STF, no julgamento do RE 548181/PR (info 714), de relatoria da ministra Rosa Weber afastou a Teoria da Dupla Imputação adotada pelo STJ, admitindo a responsabilização da pessoa jurídica independentemente da responsabilização da pessoa física.

Após o entendimento do STF, que adotou a terceira corrente, a 6ª Turma do STJ, alterou o entendimento e passou a adotar o entendimento da terceira corrente, foi o que aconteceu no julgamento do RMS 39.173/BA, de relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 06/08/2015 (info 566).

Conclui-se que a Constituição Federal admite a responsabilidade penal da pessoa jurídica nos crimes contra a ordem econômica e financeira, contra a economia popular e contra o meio ambiente, razão pela qual para se admitir a responsabilidade da pessoa jurídica no crime de perseguição, é necessária previsão expressa na Constituição Federal.

Desse modo, diante da ausência de previsão legal para a responsabilidade penal da pessoa jurídica para os crimes de perseguição e cobrança abusiva de dívidas, não se poderia responsabilizar a pessoa jurídica sob o fundamento da analogia porque in malam partem e, portanto, desfavorável, o que é proibido pelo Código Penal[52] e pela Constituição Federal[53] em razão da consagração do Princípio da Legalidade, segundo o qual, não há crime sem lei anterior que o defina nem pena sem prévia cominação legal.

Compartilhamos da crítica feita pelo professor Joaquim Júnior Leitão[54] quando afirma que o legislador deveria ter aproveitado a oportunidade e criado um tipo penal direcionado às pessoas jurídicas, uma vez que também invadem a privacidade e a liberdade das pessoas com suas práticas abusivas.

Ainda que não possam ser responsabilizadas criminalmente, não se afasta a responsabilização civil em razão do abuso cometido, devendo a situação ser analisada no caso concreto.

7. Sujeito passivo

O sujeito passivo também pode ser qualquer pessoa. É a pessoa perseguida de forma reiterada por qualquer meio. É a pessoa ameaçada na perseguição em sua integridade física ou psicológica. É a pessoa que tem sua capacidade de locomoção restringida, que tem sua liberdade e sua privacidade invadida ou perturbada com a perseguição.

Guilherme de Souza Nucci[55] leciona que o sujeito passivo deve ter capacidade de discernimento a respeito da perseguição sofrida, porém, destaca que o crime pode acontecer quando o sujeito passivo for criança, mesmo que não perceba, embora seus pais ou responsáveis percebam.

Quando o sujeito passivo for criança, adolescente ou idoso, a pena é aumentada da metade. Aprofundaremos o tema no tópico 11.       

8. Elemento subjetivo

É o dolo (direto ou eventual). O dolo é o elemento psicológico do tipo penal, consistindo na consciência (elemento cognitivo) e vontade (elemento volitivo) de realizar a conduta descrita no tipo penal. O art. 18, I, do CP diz que o crime é doloso quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo. No homicídio, o dolo pode ser direto ou eventual.

O dolo é direto quando a vontade do agente é voltada para um resultado específico por ele buscado. Ex.: o agente persegue a vítima diariamente, seu colega de trabalho, como forma de intimidá-lo, para que a vítima tenha conhecimento de que ele sabe tudo de sua vida, a fim de inibir a vítima de concorrer com ele na promoção oferecida na empresa.

Conforme leciona Cleber Masson[56] , o dolo é normalmente praticado por razões de vingança, inveja, idolatria, ódio, misoginia, homofobia ou paixão de qualquer natureza.

Já no dolo eventual o agente prevê vários resultados, porém só pretende a realização de um e envida esforços no sentido de consegui-lo, contudo, assume o risco de produzir o resultado não pretendido.

Defendemos a possibilidade de dolo eventual nesse crime, mesmo sendo habitual, pois ainda que o agente não deseje perseguir diretamente, com sua conduta, assume o risco de causar o resultado normativo do tipo.

Exemplo 01: A vítima passa pelo agente e este, aproveitando-se da coincidência, resolve observar o destino da vítima. Aqui o agente não se dispôs diretamente no caminho da vítima, mas esse encontro ocorreu como fruto do acaso. No dia seguinte, novamente, o agente adentra numa rua e visualiza a vítima que se dirigia para um local e o agente se aproveita novamente da coincidência para observar o seu destino. Aqui o agente não tinha a intenção inicial de perseguir, ele não estava na rua com essa intenção, mas como furtivamente se deparou com a vítima, aproveitou a oportunidade para segui-la. Todavia, como o fato aconteceu mais de uma vez, podemos classificar como perseguição.

O dolo não precisa ser específico, ou seja, não se exige um especial fim de agir na conduta do agente. O especial fim de agir está presente quando o tipo traz a expressão “com o fim de”. Ou seja, o agente tem uma finalidade ao praticar aquela conduta. Não é necessário que a perseguição tenha uma finalidade, basta que ela seja reiterada e suficiente para ameaçar a integridade física ou psicológica, restringindo-lhe a capacidade de locomoção ou, de qualquer forma, invadindo ou perturbando sua esfera de liberdade ou privacidade.

 9. Consumação

Vimos no tópico 2 que o crime pode ser formal, material ou de mera conduta e que o tipo prescreve três condutas: 1ª) Ameaça a integridade física ou psicológica da vítima; 2ª) Restringe a capacidade de locomoção da vítima; ou      3ª) Invade ou perturba, de qualquer forma, a esfera de liberdade ou privacidade da vítima.

Na primeira conduta, “perseguir alguém, reiteradamente e por qualquer meio, ameaçando-lhe a integridade física ou psicológica”, explicamos que o crime é formal, logo, para a consumação do crime basta que o agente persiga a vítima e esta se sinta ameaçada em sua integridade física ou psicológica.

Exemplo 01: O agente, insatisfeito com o fim do relacionamento, passa a perseguir a vítima do trabalho para casa em três dias seguidos, fazendo com que a vítima se sinta ameaçada com sua presença, provocando ao final do terceiro dia a demissão da vítima, em razão dos incômodos causados pelo agente no local de trabalho em decorrência do comparecimento diário.

Exemplo 02: No primeiro dia o agente passa o dia todo seguindo a vítima, atual namorado de sua ex-companheira, fazendo com que a vítima se sinta ameaçada com sua presença, haja vista o histórico de agressões do agente contra a ex-companheira. No segundo dia, reitera a conduta, seguindo a vítima de casa para o trabalho, do trabalho para o restaurante onde a vítima almoça, do restaurante de volta ao trabalho e do trabalho para casa. A vítima se sente ameaçada, logo, o crime está consumado.

Exemplo 03: No primeiro dia, após a vítima fazer uma postagem em seu Instagram, o agente comenta a respeito da pose e da roupa da vítima na foto, fazendo muitos elogios exagerados, até mesmo com conotação sexual, deixando claro que sabe o Condomínio em que a vítima mora e a academia que frequenta. No segundo dia, o agente se matricula na academia da vítima que o reconhece no estabelecimento e ele passa a fazer exercícios nos aparelhos com proximidade da vítima, repetindo os elogios feitos na rede social ao comentar a nova foto postada pela vítima naquele dia. Em razão da presença do agente na academia e dos elogios com conotação sexual, a vítima se sente ameaçada porque percebe que está sendo seguida pelo agente. Logo, o crime está consumado.

Exemplo 04: o agente que, mesmo residindo em outra Cidade, passa a efetuar ligações reiteradas para o trabalho da vítima pedindo para falar com seu superior como forma de fazer a vítima acreditar que seu algoz pode exercer alguma influência para sua demissão. A vítima se sente psicologicamente ameaçada porque teme a perda do emprego em razão dos fatos inverídicos contados pelo seu algoz ao seu chefe. Nesse caso, o crime está consumado.

Em todos os casos, o crime se consumou com a reiteração, associada ao sentimento de ameaça à integridade física e psicológica da vítima em razão do incômodo sofrido.

Na segunda conduta, “perseguir alguém, reiteradamente e por qualquer meio, restringindo-lhe a capacidade de locomoção”, explicamos que o crime é material, logo, exige-se a efetiva restrição à capacidade de locomoção da vítima. Ou seja, para a consumação dessa conduta exige-se que a perseguição do agente tenha afetado de forma efetiva a liberdade individual da vítima e sua capacidade de locomoção.

Exemplo 01:  O agente, insatisfeito com o fim do relacionamento, passa a perseguir, diariamente, por mais de um mês, o atual namorado de sua ex-companheira, fazendo com que a vítima peça demissão do trabalho e se mude para outra Cidade a mais de 300 km de distância.

Exemplo 02:  O agente concorre com a vítima para uma promoção no emprego e, a fim de incutir temor na vítima, e de fazer com que desista da promoção, passa a persegui-la. Em razão da perseguição que já dura uma semana, a vítima desiste da concorrer à promoção e pede que seja transferida para outra Cidade, a fim de não ter mais contato com o seu algoz.

Exemplo 03:  O agente, insatisfeito com o fim do relacionamento, passa a perseguir sua ex-companheira, que por se sentir ameaçada em sua integridade física e psicológica, deixa de sair de casa e de desenvolver suas atividades habituais externas, a fim de não se encontrar com seu ex.

Nos três exemplos acima a restrição de locomoção da vítima resta demonstrada porque em dois eles a vítima se mudou de cidade para não ser mais perseguida e no terceiro exemplo a vítima deixou até mesmo de sair de casa como forma de inibir a perseguição.

Na terceira conduta, “perseguir alguém, reiteradamente e por qualquer meio, invadindo ou perturbando sua esfera de liberdade ou privacidade” explicamos que o crime é de mera conduta, porque não há previsão de um resultado naturalístico.

Exemplo 01: O agente que passa a perseguir o namorado da sua ex-companheira, por três dias consecutivos, perturbando sua privacidade ao comparecer diariamente no seu local de trabalho (adentrando no recinto), vindo a riscar no muro do local de trabalho do perseguido o nome de sua namorada.

Exemplo 02:  O agente que passa a perseguir a vítima em suas redes sociais, ao longo de cinco dias, comentando, diariamente, as suas postagens no instagram com conteúdos constrangedores de conotação sexual, perturbando, assim, sua privacidade, obrigando a vítima a passar longo período do seu dia apagando os comentários do agente.

Exemplo 03:  O jornalista/ fotógrafo que passa a perseguir a artista, chegando, inclusive, a se hospedar no quarto no mesmo corredor de hotel, a fim de conseguir as melhores fotos, acompanhando a vítima durante todo o dia na academia e na piscina do hotel, além de segui-la nos passeios externos, invadindo, desse modo, sua privacidade porque somente quando a artista está no quarto é que não tem contato direto com o agente.

Nos exemplos acima o crime está consumado pela simples reiteração da conduta que invade ou perturba a liberdade ou a privacidade da vítima.

9.1 A sucessão de atos caracteriza crime único?

No tópico 2 explicamos que, quanto ao núcleo do tipo, o crime de perseguição é de tipo misto alternativo de ação múltipla (ou de conteúdo variado), isso porque a norma prescreve mais de uma conduta a ser praticada pelo agente, autorizando que o sujeito pratique qualquer delas ou todas em conjunto num mesmo contexto fático contra a mesma vítima. Em razão disso, a prática de várias condutas prescritas no tipo configura crime único. Isto se dá em razão do princípio da alternatividade.

Pelo Princípio da Alternatividade, a norma penal incriminadora apresenta condutas alternativas que podem ser praticadas pelo agente para consumação daquele tipo penal. Esse princípio é a aplicação do Princípio da consunção, segundo o qual, um fato mais grave absorve outros, menos graves, que atuam na fase de preparação, execução ou exaurimento do crime mais grave.

Exemplo 01: Suponhamos que no primeiro dia o agente passe o dia todo seguindo a vítima, atual namorado de sua ex-companheira, fazendo com que a vítima se sinta ameaçada com sua presença, haja vista o histórico de agressões do agente contra a ex-companheira (perseguir ameaçando-lhe a integridade). No segundo dia, o agente, além de seguir a vítima de casa ao trabalho, passa a telefonar incessantemente para o local de trabalho da vítima pedindo para falar com ela e seu superior, atrapalhando a atividade de todos que trabalham conjuntamente com a vítima no setor (perturbação da privacidade). Ao final desse segundo dia, o agente segue a vítima do trabalho para casa. No terceiro dia, a vítima não vai ao trabalho por medo de sair de casa já que há dois dias vem sendo perseguida pelo seu algoz (restrição de locomoção). Além de não se dirigir ao trabalho, a vítima fica temerosa até mesmo de se dirigir à Delegacia de Polícia para registrar o boletim de ocorrência com receio de que o agente lhe mate. Nesse dia, o agente passa o dia todo na frente do prédio da vítima, esperando apenas ela descer, além de enviar muitas mensagens de Whatsapp e SMS e fazer ligações.  No quarto dia, a vítima se dirige até a Delegacia de Polícia e é seguida pelo seu algoz que ao verificar o destino da vítima, passa a aguardá-la na porta do seu trabalho, fato comunicado pelo seu chefe de trabalho.

Nesse exemplo percebemos uma sucessão de atos por quatro dias seguidos, com violação de mais de um bem jurídico protegido pela norma. Podemos observar que o agente praticou o crime em suas três formas porque no primeiro dia provocou temor na vítima, no segundo invadiu sua privacidade e no terceiro restringiu sua locomoção. Observa-se que no exemplo dado, durante todos os dias a vítima se sentiu ameaçada em sua integridade física e psicológica, todavia, associada a essa ameaça, o agente invadiu sua privacidade e restringiu sua locomoção.

 Sendo assim, temos um único crime de perseguição, porém, todos os fatos praticados pelo agente desde a conduta de seguir a vítima no segundo dia devem ser valorados na primeira fase da dosimetria da pena, como forma de majorar a pena base do crime. Isso porque, a consumação do crime de perseguição ocorreu no segundo dia, quando o agente novamente seguiu a vítima de casa para o trabalho.

Assim como acontece no crime de estupro, quando o agente pratica conjunção carnal e outro ato libidinoso (sexo oral ou coito anal), ou nos crimes de tráfico de entorpecentes (Art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06), que apresenta dezoito verbos, ou seja, dezoito condutas que podem ser praticadas pelo agente, na primeira fase da dosimetria da pena (análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal[57]), o juiz deve aumentar a pena-base considerando que a culpabilidade do agente é mais reprovável porque praticou mais de um núcleo do tipo, impondo, na vítima, maior sofrimento do que o necessário para a consumação do crime.

A culpabilidade a que se refere o cart. 59 do Código Penal consiste na reprovabilidade da conduta, de modo que, quanto mais censurável a conduta do agente maior deve ser a pena. Contudo, essa reprovabilidade não deve ser aquela já inerente do tipo penal.

No julgamento do HC: 212305 DF 2011/0155888-0, de relatoria da ministra Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ/SE), julgado em 24/04/2014, o STJ entendeu que, sendo o crime de estupro um tipo misto alternativo, o reconhecimento de crime único não implica em desconsideração absoluta da conduta referente à prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal, devendo a conduta ser valorada na dosimetria da pena aplicada ao crime de estupro, como circunstância desfavorável no crime de estupro.

No julgamento do HC: 564542 SC 2020/0053007-4, o ministro Joel Ilan Paciornik (STJ), em decisão monocrática, considerou correta a majoração da pena-base em decorrência da culpabilidade demonstrada pela prática de mais de um núcleo do tipo de tráfico de entorpecentes.

Logo, a mesma interpretação dada aos crimes de estupro e de tráfico de entorpecentes deve ser aplicada ao crime de perseguição porque todos são tipos mistos alternativos.

Na doutrina, o professor Cleber Masson[58] apresenta duas hipóteses em que haverá concurso de crimes, devendo o agente responder mais de uma vez pelo crime de perseguição:

1. Quando as condutas são praticadas contra a mesma vítima em contextos fáticos diversos e independentes. E exemplifica: “A” persegue “B” em seu trabalho, de forma reiterada, ameaçando sua integridade psicológica. Encerrada a empreitada criminosa, “A” volta a perseguir a vítima, desta vez em sua viagem de férias, restringindo sua capacidade de locomoção. Nesse caso, “A” deve responder por dois crimes de perseguição em concurso material;
2. Quando as condutas forem cometidas contra vítima diversas, ofendendo a liberdade individual de diferentes pessoas.

9.2 É necessário que a vítima saiba que foi perseguida para o crime de perseguição se consumar?

Nas modalidades (1) “perseguir alguém, reiteradamente e por qualquer meio, ameaçando-lhe a integridade física ou psicológica” e (2) “perseguir alguém, reiteradamente e por qualquer meio, restringindo-lhe a capacidade de locomoção”, entendemos ser imprescindível que a vítima tenha conhecimento que está sendo perseguida para a consumação do crime ou ao menos, tome conhecimento logo após o fato e isso afete um dos bens jurídicos protegidos pela norma penal.

Isso porque, se a vítima não sabe que está sendo perseguida e continua a fazer todas as suas atividades habituais sem restrição de sua locomoção ou sem se sentir ameaçada em sua integridade física ou psicológica, não há crime de perseguição porque ela não afetou o dia a dia da vítima (locomoção) nem seu estado de ânimo (temor em razão da ameaça), bens jurídicos protegidos pela norma.

Desse modo, não se revela viável a ocorrência de uma dessas situações sem que a vítima tenha conhecimento da perseguição.

Esse conhecimento não precisa ser imediato, podendo o conhecimento da perseguição ser logo após a reiteração da conduta, não podendo ser muito tempo depois. Deve ser observado o prazo prescricional do delito, que no caso, é de quatro anos, na modalidade do caput (Art. 109, V, do CP) ou oito anos (Art. 109, IV, do CP), se a vítima for uma daquelas indicadas no §1º do art. 147-A.

Sendo assim, se a vítima só toma conhecimento apenas no terceiro ato e ao tomar conhecimento da perseguição se sente ameaçada ou adota medida que restrinja a sua capacidade de locomoção em razão da perseguição sofrida, o crime restará configurado.

Exemplo 01: no primeiro dia o agente persegue a vítima de casa ao trabalho e do trabalho para o shopping e a vítima não percebe. No segundo dia, o agente persegue a vítima de casa para o trabalho e do trabalho para casa. No terceiro dia, o porteiro do prédio em que a vítima reside informa que há dois dias o agente a aguarda sair de casa e começa a persegui-la, fato confirmado pelo segurança do edifício onde a vítima trabalha que confirma que viu o agente dois dias consecutivos na entrada do prédio e caminhando na mesma direção a vítima após sua saída. Ao tomar conhecimento dos fatos, a vítima então sente que sua integridade física está em risco e isso lhe causa crise de ansiedade. Nesse caso, o crime está consumado porque a vítima tomou conhecimento logo no terceiro dia de perseguição.

Exemplo 02: passados três meses após o fim do relacionamento, o agente encaminha quinze mensagens para a vítima pedindo para reatar o relacionamento insistindo que ela não deveria se relacionar com seu atual namorado. Tal fato gera incomodo na vítima que sente sua integridade física ameaçada porque passa a temer que o agente possa fazer algum mal. Após oito meses, o agente volta a enviar dez mensagens para vítima insistindo no retorno do relacionamento. Não há aqui crime de perseguição uma vez que a reiteração se deu após longo tempo decorrido do primeiro contato realizado três meses após relacionamento.

Todavia, o mesmo raciocínio não se aplica em relação à invasão ou perturbação da liberdade ou da privacidade, isso porque, ainda que a vítima não tenha conhecimento a sua privacidade ou liberdade foi invadida/perturbada por tratar o crime de mera conduta.

Exemplo 03: Suponhamos o caso em que o agente no primeiro dia acompanha a vítima de casa para a consulta médica, da consulta médica para a faculdade, da faculdade para o estágio, do estágio para casa. No dia seguinte, o agente acompanha a vítima de casa para a faculdade, da faculdade para o estágio, do estágio para casa. No terceiro dia ele repete a perseguição igual ao segundo dia. E somente duas semanas depois a vítima vem a tomar conhecimento do fato por meio do porteiro do seu prédio que observou a presença do agente na saída e na entrada da vítima e de sua colega da faculdade que observa a presença do agente durante o período que a vítima se encontra no campus da universidade. Ora, não há dúvidas de que a privacidade da vítima foi invadida porque o agente tomou conhecimento de tudo o que a vítima fez ao longo desses dias, com quem se relacionou, com quem conversou, o médico que consultou etc.

Ainda que a vítima não tenha conhecimento que o agente lhe perseguiu por três dias consecutivos ao longo de todo o seu dia, mesmo que não tenha feito nenhuma abordagem, houve invasão da sua privacidade.

9.3 A reconciliação do agente com a vítima, na hipótese de violência doméstica contra a mulher, afasta o crime?

Nos crimes de violência doméstica contra a mulher é muito comum que a defesa sustente a reconciliação do casal como fundamento para afastar a tipicidade material do crime ou aplicar o princípio da insignificância.

O STJ já teve oportunidade de se manifestar sobre o tema em relação a outros crimes e contravenções penais, e assim decidiu:

A reconciliação entre vítima e acusado não descaracteriza a tipicidade material do crime de ameaça no âmbito doméstico, tampouco torna desnecessária a pena. A jurisprudência considera irrelevante a continuidade do relacionamento para excluir a responsabilidade penal.

STJ. AgRg no REsp n. 1.743.996/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/5/2019. Decisão unânime.

Não se aplica o princípio da bagatela imprópria a crimes de violência doméstica com ameaça e vias de fato, haja vista a relevância penal da conduta e sua incompatibilidade com a reconciliação entre vítima e agente.

STJ, HC 333.195/MS, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/04/2016, DJe 26/04/2016.

O Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência reiterada de que não incide os princípios da insignificância e da bagatela imprópria aos crimes e às contravenções praticados mediante violência ou grave ameaça contra mulher, no âmbito das relações domésticas, dada a relevância penal da conduta. Logo, a reconciliação do casal não implica no reconhecimento da atipicidade material da conduta ou a desnecessidade de pena.

STJ, AgRg no REsp 1.602.827/MS, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 09/11/2016, DJe 09/11/2016.

A jurisprudência do STJ têm se firmado no entendimento de que, nos casos de violência doméstica, a posterior reconciliação da vítima com o ofensor não tem o poder de isentar o agressor da sanção penal. Aceitar a reconciliação como motivo para absolvição diminuiria a gravidade do crime e contrariaria os objetivos da Lei Maria da Penha, que protege a integridade física e psíquica da mulher.

STJ. AgRg no AREsp n. 2.617.100/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 6/8/2024.

Analisando os julgados percebemos os seguintes fundamentos do STJ:

1. A reconciliação do casal não torna desnecessária a pena dada a relevância penal da conduta.
2. A reconciliação não descaracteriza a tipicidade material dada a relevância penal da conduta.
3. Aceitar a reconciliação como motivo para absolvição diminuiria a gravidade do crime e contrariaria os objetivos da Lei Maria da Penha, que protege a integridade física e psíquica da mulher.

Além dos motivos acima, consideramos, ainda, os seguintes fundamentos:

1. O crime de perseguição coloca em risco a liberdade, a privacidade, a integridade física e psicológica da vítima, sendo um crime de relevância social de importância internacional ante a existência de Convenções (Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Violência contra a Mulher, da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher e de outros tratados internacionais ratificados pela República Federativa do Brasil) que buscam, de toda forma, punir a Violência contra a Mulher, desse modo, considerar a reconciliação como causa para afastar a tipicidade ou a punibilidade contraria não só a legislação nacional, mas sobretudo os tratos internacionais ratificados pela República Federativa do Brasil;
2. A Lei de Maria da Penha visa coibir a violência doméstica, dessa forma, afastar a tipicidade material do crime em razão da reconciliação conjugal é promover a violência porque passa a errônea mensagem de que a mulher não é sujeito de direito;
3. Afastar a tipicidade material do crime em razão da reconciliação conjugal é desconsiderar a gravidade da conduta praticada contra a mulher em situação de violência doméstica, retirando dela o direito à vida digna; 

10. Tentativa

Em que pese a doutrina quase unânime dizer não ser possível a tentativa nos crimes habituais, como é o caso do crime de perseguição, pensamos de forma diversa. Com efeito, na tentativa, o sujeito ativo inicia os atos de execução para a prática do crime, porém, a infração penal não se consuma por circunstâncias que independem da vontade do autor (art. 14, II, do CP).

A doutrina não admite a tentativa nos crimes habituais, porque o crime habitual exige a reiteração, assim cada ato isolado é um indiferente penal, devendo-se analisar o conjunto de atos para a consumação do crime. Ocorre que mesmo o crime sendo habitual, o que exige a reiteração de atos, a tentativa não é desconfigurada quando o agente ao tentar reiterar os atos não consegue por circunstâncias alheias à sua vontade.

Tome como exemplo o agente que seguiu a vítima de sua casa ao trabalho, em um dia. No dia seguinte o agente envia sucessivas mensagens para a vítima, por meio do Whatsapp, todavia, a vítima não as recebeu por ter bloqueado o número do agente no seu celular. Nesse caso, ocorreu a tentativa em crime habitual, uma vez que a perseguição não se consumou por circunstâncias alheias à vontade do agente, já que não foi ele quem desistiu de enviar as mensagens, mas a vítima que praticou um ato que impediu o recebimento, o que caracteriza circunstância alheia à vontade do agente, portanto, tentativa de perseguição.

O professor Sauvei Lai[59] também defende a possibilidade de tentativa, e exemplifica: o stalker, comparece uma única vez ao local de trabalho da vítima para lhe entregar flores e cartão amoroso (incomodando-a) e, em seguida, escreve diversas mensagens ofensivas e as envia pelas redes sociais dela, porém a vítima o bloqueia antes de recebê-las.

O professor Cleber Masson[60] também admite a tentativa e exemplifica: o stalker, durante vária semanas, encaminha centenas de e-mails à vítima, com conteúdos aptos a invadir sua esfera de privacidade. Todavia, o computador da vítima é apreendido pela polícia, e comprova-se o envio das mensagens. Entretanto, os e-mails são depositados no lixo eletrônico da vítima, que deles não teve conhecimento antes da intervenção policial. Sem duvida, houve o início da execução do crime, que não se consumou por circunstâncias alheias à vontade do agente.

Como o crime é habitual, a maioria da doutrina defenda a impossibilidade da tentativa. É o entendimento dos professores Rogério Sanches[61], Rogério Greco[62], Fernando Abreu, Vladimir Aras[63], Márcio Cavalcante[64], Guilherme de Souza Nucci[65], Michael Procopio Avelar[66] e Jamil Chaim Alves[67].

A tentativa difere do instituto da desistência voluntária, também conhecida como tentativa abandonada. A desistência voluntária encontra previsão no art. 15 do Código Penal (primeira parte). Na desistência voluntária o agente desiste de prosseguir com os atos executórios para a consumação do crime. Ou seja, ele desiste de praticar a conduta criminosa. Uma vez que o agente desiste do crime, ele só responde pelas condutas praticadas, se houver, logo, não responde pelo crime de perseguição tentado.

Exemplo: Tomando como base o exemplo acima, caso o agente apague a mensagem após o recebimento desta pela vítima, sem que ela tenha lido, de forma que não venha a saber que o agente ou alguém enviou a mensagem, estaremos diante de uma desistência voluntária. Como o agente só praticou um ato de perseguição, não temos crime porque não houve reiteração. Por outro lado, caso o agente envie mensagens, mas essas são apagadas e a vítima saiba que recebeu mensagens de alguém, pode gerar perturbação e desconforto na vítima, se essa prática foi reiterada, razão pela qual o ato de apagar não afasta o crime de perseguição.

11. Causas de aumento

11.1 Criança, adolescente ou idoso

De acordo com o art. 2º, caput, do ECA, criança é a pessoa de até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade. Já a Lei nº 10.741/2003, Estatuto do Idoso, considera idoso, a pessoa com idade igual ou superior a sessenta anos.

Aqui não se exige que o crime seja praticado no âmbito da violência doméstica ou familiar, ou seja, que agente e vítima tenham relação de parentesco natural ou por afinidade ou que haja relação doméstica, de coabitação ou de hospitalidade.

Desse modo, sendo o sujeito passivo criança, adolescente ou idoso, desde que não seja contra mulher, por razões da condição do sexo feminino, na terceira fase da dosimetria da pena, incidirá a causa de aumento prevista no §1º do art. 147-A do CP.

11.2 Contra mulher por razões da condição de sexo feminino, nos termos do § 1º do art. 121-A do Código Penal,

O legislador pretendeu punir mais severamente o crime de perseguição praticado contra a mulher por razões da condição do sexo feminino.

Em relação à mulher, nos termos do § 1º do art. 121-A do Código Penal, considera-se que há razões de condição de sexo feminino quando o crime envolve:

I – violência doméstica e familiar

II – menosprezo ou discriminação à condição de mulher.

A situação de violência doméstica e familiar encontra disciplina no art. 5º da Lei nº 11.340/2006 que considera violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial no âmbito da unidade doméstica, no âmbito da família ou em qualquer relação íntima de afeto.

Essa violência pode ocorrer de três formas:

I – no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas;

II – no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa;

III – em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.

O menosprezo é o desprezo, repugnância a uma pessoa do sexo feminino. Na discriminação, o agente considera a mulher um ser inferior, que não é dotado dos mesmos direitos.

Desse modo, para incidência da causa de aumento não se exige que o crime seja praticado contra a mulher no âmbito da violência doméstica e familiar, podendo ser praticado fora dessa circunstância, mas em menosprezo ou discriminação à condição de mulher.

11.2.1 É possível que o transexual seja considerado mulher para fins da causa de aumento de pena?

Transexual é a pessoa que possui características físicas sexuais de um gênero, contudo, psicologicamente, entende pertencer a outro gênero e pode realizar cirurgia para mudança de sexo. Já o travesti, embora modifique o seu corpo, não realiza a alteração do órgão sexual. Por sua vez, o homossexual é o indivíduo que tem interesse e desejo sexual por pessoas do mesmo sexo.

A doutrina diverge quanto a possibilidade do transsexual ser considerado mulher para incidência da qualificadora do Feminicídio.

1ª Corrente: considera o aspecto biológico e defende que como o transsexual, geneticamente, não é mulher, não deve incidir a qualificadora. Isso porque, no direito penal, não se admite a analogia in malam partem. Adotam esse entendimento os professores Márcio André Lopes Cavalcante[68] e Cleber Masson[69].

2ª Corrente: considera o aspecto jurídico, de modo que, se a pessoa juridicamente foi reconhecida como mulher, não há razões para negar a incidência da lei penal. Não se exige a alteração do sexo. É o entendimento defendido pelos professores Rogério Sanches[70] e Rogério Greco[71].

3ª Corrente: somente o transexual transformado cirurgicamente em mulher pode ser o sujeito passivo do crime. É a corrente defendida pelos professores Cezar Roberto Bitencourt[72] e Fernando Capez[73].

Em resumo, temos:

O professor Guilherme de Souza Nucci[80] defende que deve ser analisado o caso concreto, pois a transexual que seja mulher de fato, faltando somente o reconhecimento de direito, pode preencher o tipo penal.

Adotamos o posicionamento da segunda corrente, haja vista que o reconhecimento jurídico da alteração do gênero confere maior certeza (jurídica) da aceitação pessoal como mulher. Em razão disso, entendemos que também no crime de ameaça a mulher, por razões da condição do sexo feminino, a transexual é sim considerada mulher para efeito de incidência da causa de aumento.

Quanto a aplicação da Lei Maria da Penha às mulheres trans, a 6ª Turma do STJ admitiu sua aplicação a uma jovens trans que era agredida pelo seu pai.[81]

A Edição n. 205 do jurisprudência em teses do STJ fixou o seguinte entendimento:

As medidas protetivas previstas na Lei n. 11.340/2006 são aplicáveis às minorias, como transexuais, transgêneros, cisgêneros e travestis em situação de violência doméstica, afastado o aspecto meramente biológico.

O Enunciado 46 do FONAVID preceitua:

“A Lei Maria da Penha se aplica às mulheres trans, independentemente de alteração registral do nome e de cirurgia de redesignação sexual, sempre que configuradas as hipóteses do artigo 5º, da Lei 11.340/2006”.

E relação ao Feminicídio, a questão foi submetida ao STJ, num caso em que se pedia a exclusão da qualificadora do feminicídio, tendo a Corte entendido que a sua incidência deveria ser submetida ao Tribunal do Júri, juiz natural da causa:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DIREITO PENAL. TRIBUNAL DO JÚRI. FEMINICÍDIO TENTADO. VÍTIMA TRANSEXUAL. PEDIDO DE EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA. TESE A SER APRECIADA PELO CONSELHO DE SENTENÇA. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO SOCIETATE. EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA. IMPROCEDENTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida. Porém, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. A sentença de pronuncia deve se ater aos limites estritos da acusação, na justa medida em que serão os jurados os verdadeiros juízes da causa, razão pela qual as qualificadoras somente devem ser afastadas quando evidentemente desalinhadas das provas carreadas e produzidas no processo. 3. No caso, havendo indicativo de prova e concatenada demonstração de possível ocorrência da qualificadora do feminicídio, o debate acerca da sua efetiva aplicação ao caso concreto é tarefa que incumbirá aos jurados na vindoura Sessão de Julgamento do Tribunal do Júri. 4. Habeas Corpus não conhecido. (HC 541.237/DF, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020)

Desse modo, percebe-se que a jurisprudência do STJ não exige a cirurgia ou mesmo a alteração do registro civil, sendo suficiente a autodeclaração para que a mulher trans goze de proteção especial. Diante do entendimento do STJ acima, concluímos que provavelmente será aplicada a mesma interpretação para a causa de aumento do §1º, II.

11.3 Mediante concurso de 2 (duas) ou mais pessoas

Sendo o crime unissubjetivo, pode ser praticado por um único agente ou em concurso de pessoas.

O concurso de pessoas aumenta o potencial lesivo da lesão[82] porque torna mais fácil e mais articulada a prática do crime, além de dificultar a reação da vítima e facilitar a execução do crime[83] o que justifica a causa de aumento da pena.

Dá-se o concurso de agentes quando duas ou mais pessoas concorrem, colaboram conjuntamente, de forma consciente e voluntária, para a realização de uma mesma infração penal. O concurso exige pelo menos duas condutas penalmente relevantes, podendo elas serem principais (coautoria) ou uma principal (autor) e outra acessória (partícipe).

São requisitos para o concurso de agentes:

1. Pluralidade de pessoas e de condutas: exige-se pelo menos duas pessoas para o concurso de agentes e que haja mais de uma conduta.
2. Relevância causal das condutas: com sua conduta, cada participante ou coautor dá causa ao resultado. Exige-se que a conduta seja relevante, de modo que sem ela a infração não teria ocorrido como ocorreu.
3. Liame subjetivo: exige-se que os agentes estejam conscientes da prática da infração penal. É dispensado o prévio ajusta entre os envolvidos, sendo suficiente o conhecimento do agente que concorre para a conduta do outro.
4. Identidade da infração: todos os agentes almejam praticar a mesma infração penal.

Observa-se que o legislador quis punir com mais rigor o crime de perseguição praticado em concurso de agentes. Isso acontece especialmente nos crimes patrimoniais como furto e roubo. Essa maior reprimenda dá-se em razão do fato de que a quantidade de sujeitos ativos tende a causar maior temor na vítima fazendo com que ela possa ceder a eventual chantagem do seu algoz, especialmente se todo dia ela é perseguida por uma pessoa diferente a fim de dificultar o autor mediato.

Exemplo 01: Insatisfeito com o término do namoro por iniciativa de Fiona, Tício resolve persegui-la. Todavia, para não ser identificado, contrata cinco pessoas para a perseguição. Cada dia, Fiona é perseguida por uma pessoa diferente que a segue durante todo o dia em todas as suas atividades. Associado a isso, Tìcio envia apenas mensagens aparentemente inofensivas, suplicando que Fiona retorne o relacionamento. Todavia, Fiona tem certeza que esses perseguidores a seguem sob o comando de Tício já que ele sempre foi uma pessoa ciumenta. Há aqui concurso de pessoas porque todas essas pessoas que perseguiram Fiona haviam ajustado com Tício o dia, o pagamento e o modo da perseguição.

É possível que o autor mediato (aquele que se utiliza de terceiro para praticar o fato) contrate alguém para praticar o crime, sendo que essa pessoa não tenha a menor intenção de concorrer para o crime ou sequer tenha conhecimento da real intenção do agente. Nesse caso o terceiro não pode ser considerado coautor ou partícipe porque ausente o liame subjetivo.

Exemplo 02: Insatisfeito com o término do namoro por iniciativa de Fiona, Tício resolve persegui-la. Todavia, pretendendo se eximir de sua responsabilidade, e como não consegue falar com Fiona que lhe bloqueou de todas as redes sociais e impediu sua entrada no local de trabalho e edifício onde reside, Tício contrata Mévio para diariamente comparecer no trabalho de Fiona e lhe entregar pessoalmente uma carta. Mévio não tem conhecimento do conteúdo das cartas nem sabe que elas visam perseguir Fiona e que lhe causam temor. Logo, Mévio não praticou crime, mas a conduta de Tício configura o crime de perseguição.

11.3.1 A participação de inimputáveis entra no cômputo de duas ou mais pessoas?

O professor Cléber Masson[84] defende que nos crimes plurissubjetivos a culpabilidade dos coautores ou partícipes é dispensável, todavia, nos crimes unissubjetivos, exige-se a culpabilidade dos coautores e partícipes.  No entanto, a jurisprudência não faz essa distinção.

Vimos que o crime de perseguição é unissubjetivo porque não exige a pluralidade de agentes para sua consumação.

Em 05/06/2012, a 1ª Turma do STF, no julgamento do HC 110425/ES, informativo nº 669, o relator ministro Dias Toffoli, adotando o entendimento doutrinário dos professores Rogério Greco e Cezar Roberto Bittencourt,  entendeu que “O fato de o crime ter sido cometido por duas pessoas, sendo uma delas menor inimputável, não tem o condão de descaracterizar o concurso de agentes, de modo a excluir a causa de aumento prevista no inciso II do § 2º do art. 157 do Código Penal”.

Observa-se que no caso submetido ao julgamento do STF, o crime era de roubo, portanto, unissubjetivo, e a turma não entendeu pela necessidade de culpabilidade do coautor.

No voto, o ministro Dias Toffoli destacou o fundamento usado pelo ministro Napoleão, relator do acórdão do STJ atacado no HC submetido ao crivo da Suprema Corte:

“o fato de o delito ter sido cometido na companhia de um adolescente não impede a incidência da majorante relativa ao concurso de pessoas, pois a norma incriminadora tem natureza objetiva, não havendo a necessidade de que todos sejam capazes, nem da identificação dos demais co-autores”

Compartilhamos do entendimento da jurisprudência, haja vista que a norma não exige a culpabilidade do coautor ou participe, bastando que o agente concorra para a conduta criminosa com liame subjetivo, identidade de infração penal e relevância causal para a conduta. No mesmo sentido é a doutrina de Jamil Chaim Alves[85].

11.3.2 O emprego de arma como causa de aumento e a possibilidade do emprego de arma branca

O legislador impôs também como causa de aumento o emprego de arma na prática do crime.

O emprego de armas ( de fogo, branca, próprias ou impróprias) aumenta o potencial lesivo da lesão[86] porque torna mais fácil e mais articulada a prática do crime, além de dificultar a reação da vítima e facilitar a execução do crime[87] o que justifica a causa de aumento da pena.

Todavia, o legislador não especificou o tipo de arma, o que permite concluir que pode ser a arma de fogo, branca, própria ou imprópria.

Arma é todo instrumento que pode ser utilizado para se defender ou atacar, como um bastão, uma faca, uma pistola. No Direito Penal, a arma pode ser própria ou imprópria. A arma própria é aquela criada para ataque e defesa, como o revólver, pistola, espada. A arma imprópria é qualquer instrumento criado com finalidade diversa, mas pode ser utilizado para ataque e defesa, como um taco de baseball ou faca de cozinha.

O revogado Decreto n. 3.665/2000 conceituava arma como sendo o “artefato que tem por objetivo causar dano, permanente ou não, a seres vivos e coisas” (art. 3º, IX).

Arma de fogo, conforme Anexo III do Decreto n. 10.030, de 30 de setembro de 2019, é “arma que arremessa projéteis empregando a força expansiva dos gases, gerados pela combustão de um propelente confinado em uma câmara, normalmente solidária a um cano, que tem a função de dar continuidade à combustão do propelente, além de direção e estabilidade ao projétil.”

Não há um conceito legal de arma branca. O revogado Decreto n. 3.665/2000 conceituava arma branca como sendo o “artefato cortante ou perfurante, normalmente constituído por peça em lâmina ou oblonga” (art. 3º, XI).

O saudoso Professor Luiz Flávio Gomes[88] ensinava que “O conceito de arma branca, por sua vez, é obtido por exclusão. Isto é, considera-se arma branca aquela que não é arma de fogo. Arma branca pode ser própria (produzida para ataque e defesa) ou imprópria (produzida sem finalidade específica de ataque e defesa, como o martelo, por exemplo).”

Diante da ausência de um conceito legal, de caráter nacional, do que seja “arma branca”, o que gera insegurança jurídica ao se aplicar a Lei de Contravenções Penais, deve-se definir de forma mais precisa o que seja “arma branca”, até que o legislador decida encerrar as discussões e definir o conceito mediante lei.

A definição dada pelo saudoso Professor Luiz Flávio Gomes adequa-se perfeitamente ao conceito de arma branca, ou seja, este é obtido por exclusão. Tudo que seja arma, mas não seja de fogo, pode ser definido como arma branca. Portanto, arma é gênero, o qual se divide em arma de fogo e arma branca, que por sua vez subdivide-se em arma branca própria e imprópria, sendo que somente aquela (arma branca própria) possui a tutela do direito penal.

A arma branca própria é todo instrumento ou artefato que tenha por objetivo causar dano, permanente ou não, a pessoas e coisas e que pode ser utilizado para atacar ou se defender, como uma tesoura, espada, espadim, punhal, faca ou qualquer objeto cortante ou perfurante.

Outros instrumentos, como um taco de baseball ou um martelo, também são armas brancas, mas impróprias, e não recebem a tutela do direito penal, pois os riscos causados pelas armas brancas próprias são maiores e o direito penal deve interferir minimamente nas relações sociais e condutas humanas.

Objetivar o tamanho de uma lâmina pode ser relevante para constatar a periculosidade de uma arma branca própria e atrair a reprimenda penal, contudo, face à inexistência de uma definição legal em âmbito nacional, não é possível limitar, para fins do art. 19 da Lei de Contravenções Penais, somente as lâminas que possuam pelo menos 10 centímetros, sendo possível que uma arma branca própria com lâmina inferior a 10 centímetros caracterize a referida contravenção penal.

Em razão da omissão do legislador, entendemos, assim como os demais doutrinadores Rogério Sanches[89], Guilherme de Souza Nucci[90], Cleber Masson[91] , Jamil Chaim Alves[92], Sauvei Lai[93], Michael Procopio[94], Marcelo de Lima Lessa[95], que a expressão dever ser interpretada de forma ampla, abrangendo qualquer instrumento que possa lesionar a integridade corporal da vítima. Logo, aqui se inclui, faca (mesmo de cozinha), facão, canivete, cacos de vidro, armas de fogo dentre outros, que ostentem potencialidade lesiva. Isso porque quisesse o legislador atribuir a causa de aumento somente à arma de fogo deveria fazê-lo de forma expressa.

Muito provavelmente esse será o entendimento da jurisprudência, haja vista que antes da alteração do crime de roubo dada pela Lei nº 13.654/2018, o STJ admitia o emprego de arma branca. Todavia, com o advento da Lei que modificou o dispositivo, somente a arma de fogo provocava o aumento da pena e a arma branca não poderia ser usada como causa de aumento, mas apenas para caracterizar a grave ameaça do crime de roubo (caput). A fim de resolver a omissão legislativa foi publicada a Lei nº Lei nº 13.964/2019 que acrescentou o inciso VII ao §2º do art. 157 do CP e passou a admitir o aumento de pena quando o agente se utiliza de arma branca.

 Quanto à arma de brinquedo, considerando que não ostenta qualquer potencialidade lesiva de ofender a integridade da vítima, ainda que possa causar temor, entendemos que não pode ser considerada para incidência da causa de aumento. Provavelmente esse será o entendimento do STJ, especialmente porque em 2001 a Corte de Justiça cancelou o enunciado de súmula nº 174 que admitia a causa de aumento quando o roubo era praticado com simulacro de arma de fogo.

11.3.3 O agente responde pelo crime de perseguição em concurso com o crime de porte ilegal de arma de fogo?

É possível que ao praticar o crime de perseguição o agente porte uma arma de fogo enquanto persegue a vítima.

A responsabilização do agente pelo porte ilegal na forma dos arts. 14 ou 16 da Lei nº 10.826/06 vai depender do caso concreto.

Sabemos que o crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido consiste em “portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar” (art. 14 da Lei nº 10.826/03).

Por sua vez, o crime de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito consiste em “Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar” (art. 16 da Lei nº 10.826/03).

Os Decretos n. 9.845 e 9.847, ambos de 25 de junho de 2019, conceituavam arma de fogo e suas espécies (art. 2º, I, II e III).

As armas de fogo de uso permitido são as semiautomáticas ou de repetição que sejam: a) de porte, cujo calibre nominal, com a utilização de munição comum, não atinja, na saída do cano de prova, energia cinética superior a mil e duzentas libras-pé ou mil seiscentos e vinte joules; b) portáteis de alma lisa; ou c) portáteis de alma raiada, cujo calibre nominal, com a utilização de munição comum, não atinja, na saída do cano de prova, energia cinética superior a mil e duzentas libras-pé ou mil seiscentos e vintejoules.

Atualmente, o Decreto n. 11.615/2023 em seu artigo 11 indica quais são as armas de fogo de uso permitido,  no artigo 12 as de uso restrito e no artigo 14 as de uso proibido:

Armas e munições de uso permitido

Art. 11.  São de uso permitido as armas de fogo e munições cujo uso seja autorizado a pessoas físicas e a pessoas jurídicas, especificadas em ato conjunto do Comando do Exército e da Polícia Federal, incluídas:

I – armas de fogo de porte, de repetição ou semiautomáticas, cuja munição comum tenha, na saída do cano de prova, energia de até trezentas libras-pé ou quatrocentos e sete joules, e suas munições;

II – armas de fogo portáteis, longas, de alma raiada, de repetição, cuja munição comum não atinja, na saída do cano de prova, energia cinética superior a mil e duzentas libras-pé ou mil seiscentos e vinte joules; e

III – armas de fogo portáteis, longas, de alma lisa, de repetição, de calibre doze ou inferior.

Parágrafo único.  É permitido o uso de armas de pressão por ação de gás comprimido ou por ação de mola, com calibre igual ou inferior a seis milímetros, e das que lançam esferas de plástico com tinta, como os lançadores de paintball. 

Armas e munições de uso restrito

Art. 12.  São de uso restrito as armas de fogo e munições especificadas em ato conjunto do Comando do Exército e da Polícia Federal, incluídas:

I – armas de fogo automáticas, independentemente do tipo ou calibre;

II – armas de pressão por gás comprimido ou por ação de mola, com calibre superior a seis milímetros, que disparem projéteis de qualquer natureza, exceto as que lancem esferas de plástico com tinta, como os lançadores de paintball;

III – armas de fogo de porte, cuja munição comum tenha, na saída do cano de prova, energia superior a trezentas libras-pé ou quatrocentos e sete joules, e suas munições;

IV – armas de fogo portáteis, longas, de alma raiada, cuja munição comum tenha, na saída do cano de prova, energia superior a mil e duzentas libras-pé ou mil seiscentos e vinte joules, e suas munições;

V – armas de fogo portáteis, longas, de alma lisa:

a) de calibre superior a doze; e

b) semiautomáticas de qualquer calibre; e

VI – armas de fogo não portáteis.

Armas e munições de uso proibido

Art. 14.  São de uso proibido:

I – as armas de fogo classificadas como de uso proibido em acordos ou tratados internacionais dos quais a República Federativa do Brasil seja signatária;

II – os brinquedos, as réplicas e os simulacros de armas de fogo que com estas possam se confundir, exceto as classificadas como armas de pressão e as réplicas e os simulacros destinados à instrução, ao adestramento ou à coleção de usuário autorizado, nas condições estabelecidas pela Polícia Federal;

III – as armas de fogo dissimuladas, com aparência de objetos inofensivos; e

IV – as munições:

a) classificadas como de uso proibido em acordos ou tratados internacionais dos quais a República Federativa do Brasil seja signatária; ou

b) incendiárias ou químicas. 

Joule é uma unidade que mede a energia e quanto maior o joule maior poderá ser a aceleração da munição.

1ª Hipótese: Se o agente tem autorização para o porte da arma de fogo, ele responderá pelo crime de perseguição com a causa de aumento do §1º, III, do art. 147-A e não há crime de porte ilegal de arma de fogo de uso proibido ou restrito.

2ª Hipótese: se o agente tem autorização para porte de arma de fogo de uso proibido e no momento da perseguição estava portando arma de uso restrito, que não tinha autorização, e na instrução fica demonstrado que o agente portava a arma apenas para perseguir a vítima, ele responde pelo crime de perseguição com a causa de aumento do §1º, III, do art. 147-A. Observa-se que a conduta isolada de portar arma de fogo de uso restrito, por si só,  é crime para o agente porque sua autorização era para uso restrito (art. 16 da Lei nº 10.826/03). Todavia, nesse caso, aplica-se o Princípio da Consunção, e o crime de porte é absorvido pelo de perseguição, afinal, o porte da arma foi o crime meio para a prática do crime fim de perseguição. Remeto o leitor ao item 9.1 para os comentários do princípio da consunção.

3ª Hipótese: se o agente não tem autorização para o porte de arma de fogo e na instrução fica demonstrado que o agente adquiriu a arma muito tempo antes da perseguição e andava com ela o tempo todo, nesse caso, o crime de porte não é absorvido pelo crime de perseguição. Nesse sentido decidiu a 1ª turma do STF no HC 120678/PR, de relatoria do ministro Luiz Fux, vencido, sendo o ministro Marco Aurélio redator para o acórdão, julgado em 24/02/2015 (informativo 775). No caso submetido ao julgamento do STF, ficou demonstrado que o agente adquiriu a arma de fogo três meses antes do homicídio. Para o ministro Marco Aurélio, vencedor, a excludente de ilicitude da legítima defesa relativa ao crime de homicídio não se estenderia ao crime autônomo de porte ilegal de arma de fogo.  Por força desse entendimento do STF é muito provável que ele se aplique ao crime de perseguição na situação apresentada.

4ª Hipótese: o agente pratica o crime de perseguição mediante emprego de arma de fogo de uso restrito e  na instrução fica demonstrado que o agente adquiriu a arma muito tempo antes da perseguição e andava com ela o tempo todo, nesse caso, o crime de porte não é absorvido pelo crime de perseguição. Nesse sentido decidiu a 1ª turma do STF no HC 120678/PR, de relatoria do ministro Luiz Fux, vencido, sendo o ministro Marco Aurélio redator para o acórdão, julgado em 24/02/2015 (informativo 775). No caso submetido ao julgamento do STF, ficou demonstrado que o agente adquiriu a arma de fogo três meses antes do homicídio. Para o ministro Marco Aurélio, vencedor, a excludente de ilicitude da legítima defesa relativa ao crime de homicídio não se estenderia ao crime autônomo de porte ilegal de arma de fogo.  Por força desse entendimento do STF é muito provável que ele se aplique ao crime de perseguição na situação apresentada.

12. Cúmulo material obrigatório

O §2º do art. 147-A prevê que as penas do artigo são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à violência.

É possível que no ato de perseguição, o agente utilize de violência contra a vítima, nesse caso, ele deve responder pelo crime de perseguição em concurso material com o crime de violência (ex.: lesão corporal).

Nesse ponto importante destacar uma relevante divergência na doutrina. O professor Cezar Roberto Bitencourt[96], explica que não trata o dispositivo de reconhecimento expresso pelo legislador do concurso material de crimes, mas de adoção do sistema do cúmulo material de penas, conforme fez no concurso formal impróprio (Art. 70, 2ª parte), isso porque, o concurso material não é apenas a soma das penas, mas demanda a pluralidade de condutas. Desse modo, para o autor, seria possível o concurso material de crimes se presente a pluralidade de condutas e de crimes.

Rogério Sanches[97] também defende que a hipótese é de concurso formal impróprio porque não há duas condutas distintas produzindo pluralidade de resultados.

Por sua vez, Michael Procopio Avelar[98] defende que o dispositivo se refere tanto ao concurso material de crime, quanto ao concurso formal impróprio.

Outra parte da doutrina entende que quando o dispositivo apresenta esse cúmulo obrigatório não se trata de sistema de aplicação de pena, mas de reconhecimento obrigatório de concurso material de crimes – é o entendimento de Cleber Masson[99], Guilherme de Souza Nucci[100] e Jamil Chaim Alves[101].

Exemplo 01: O agente persegue a vítima, reiteradamente, e durante um dos atos de perseguição, puxa o cabelo da vítima com violência fazendo com que ela venha a cair no chão, causando em seu rosto uma deformidade permanente, comprovada por perícia.

Nesse caso, temos dois crimes, o de perseguição e a lesão gravíssima prevista no art. 129, §2º IV, do CP, praticados em concurso material, afinal, mediante mais de uma ação, o agente praticou dois crimes. Isso porque há desígnios autônomos na conduta do agente porque não só tinha a intenção de perseguir, como a de ofender a integridade corporal da vítima.

Desse modo, por força do cúmulo material previsto no dispositivo, as penas são somadas. Assim, o juiz faz duas dosimetrias, uma para cada crime, e ao final, soma as penas dos dois, conforme orientação do art. 69 do Código Penal.

13. A revogação da contravenção penal de perturbação da tranquilidade. Abolitio criminis ou princípio da continuidade típico-normativa?

A Lei nº 14.132/2021 que criou o crime de perseguição revogou, em seu §3º, a contravenção penal de perturbação da tranquilidade, prevista no art. 65 do Decreto-Lei nº 3.688/1941.

Para melhor entendimento, segue tabela comparativa dos tipos penais:

A contravenção penal trazia em seu tipo dois núcleos “molestar” e “perturbar” e não podia ser empregado qualquer meio como no crime de perseguição, mas apenas “meio acintoso” ou outro “motivo reprovável”.

“Molestar” significa incomodar, aborrecer, ofender, inquietar, assediar.

“Perturbar” é causar desordem, descontrole, agitar.

Atua com acinte quem age com pirraça, de forma intencional, deliberada, com premeditação, que age com intenção de ofender. Motivo reprovável é aquele que é censurado pelas pessoas idôneas, que excede o bom senso.

A consumação da contravenção se dá quando a vítima é molestada ou tem perturbada sua tranquilidade. O bem jurídico tutelado pela contravenção era a tranquilidade da vítima e os bons costumes. Observa-se que para a consumação da contravenção não se exigia a reiteração.

A contravenção também não exigia a ameaça à integridade física ou psicológica da vítima nem que com a conduta de molestar ou perturbar o agente restringisse a capacidade de locomoção da vítima ou que com sua conduta invadisse ou perturbasse a liberdade ou privacidade da vítima.

Assim, a contravenção tinha um especial fim de agir consistente em molestar ou perturbar a tranquilidade, de modo que o mero incômodo ou aborrecimento não era suficiente para consumação da contravenção, sendo necessário a violação da tranquilidade da vítima.

O crime de perseguição ao afastar o especial fim de agir, permitir que o fato seja praticado por qualquer modo e não exigir a efetiva perturbação da tranquilidade, autorizou um maior alcance de condutas que podem ser interpretadas como perseguição. A Lei ao revogar a contravenção penal promoveu a abolitio criminis da conduta isolada de perturbação da tranquilidade, afinal agora se exige a reiteração.

Em verdade, o que poderia classificar como contravenção penal de perturbação da tranquilidade poderia não admitir a consumação do crime de perseguição, razão pela qual fala-se em ausência de aplicação do Princípio da Continuidade Normativo-Típica, afinal, a contravenção não exigia a reiteração.

Porém, toda conduta descrita no novo tipo penal de perseguição poderia ser interpretada como contravenção penal de perturbação da tranquilidade, razão pela qual não podemos afastar completamente a incidência do Princípio da Continuidade Normativo-Típica.

O Princípio da Continuidade Normativo-Típica é o deslocamento de uma conduta criminosa para outro tipo penal. Assim, há uma manutenção da proibição da conduta após a revogação do dispositivo legal que a descreve. Foi o que aconteceu com o atentado violento ao pudor que deixou de ser um crime isolado previsto no art. 214 do CP e passou a integrar o ato libidinoso do crime de estupro previsto no art. 213 do CP com a redação conferida pela Lei nº 12.015/2009.

A 5ª Turma do STJ já decidiu que a hipótese é de aplicação do princípio da continuidade normativo-típica

Embora o art. 65 da Lei das Contravenções Penais (LCP) tenha sido revogado pela Lei n.º 14.132/2021, a conduta de perturbação da tranquilidade permaneceu criminalizada. Essa revogação foi acompanhada pela introdução do crime de perseguição (art. 147-A do Código Penal), que abrange as mesmas condutas, como invadir ou perturbar a liberdade ou privacidade da vítima. Aplica-se na hipótese o princípio da continuidade normativa-típica, que ocorre quando a norma penal é revogada, mas a conduta permanece tipificada em outro dispositivo legal. Esse entendimento afasta a hipótese de abolitio criminis, ou seja, a descriminalização da conduta. [102]:

A revogação do artigo 65 da Lei de Contravenções Penais (LCP) não configurou abolitio criminis, pois os fatos foram subsumidos ao artigo 147-A do Código Penal pela continuidade normativo-típica. Responde pelo crime de perseguição do artigo 147-A do Código Penal com as penas aplicadas ao revogado artigo 65 da Lei de Contravenções Penais (LCP).[103]

Face o exposto, podem surgir duas situações:

1ª situação: se a conduta pela qual o indivíduo responde como sendo contravenção penal de perturbação da tranquilidade pode ser enquadrada no novo crime de perseguição, não há abolitio criminis, face a aplicação do Princípio da Continuidade Normativo-Típica.

Exemplo: o agente que efetua reiteradas ligações para a vítima ao longo de três dias, perturbando sua tranquilidade durante o descanso, de madrugada e no seu horário de trabalho, desligando as ligações quando são atendidas.

2ª situação: se a conduta pela qual o indivíduo responde como sendo contravenção penal de perturbação da tranquilidade não puder ser enquadrada no novo crime de perseguição porque não houve reiteração, há abolitio criminis, o que autoriza o reconhecimento da extinção da punibilidade do agente.

Exemplo: o agente, adulto, envia para a vítima, adolescente, um buquê de flores e um convite para sair, mesmo após a vítima ter manifestado que não tem interesse.

Em sentido contrário, o professor Joaquim Júnior Leitão[104] defende que houve abolitio criminis e, portanto, não se aplica o princípio da continuidade normativa-típica porque a nova lei criou uma exigência para o crime de perseguição que não se amolda à contravenção penal, além de ser mais gravosa.

14. Da contravenção penal de perturbação de sossego

O art. 42 da Lei de Contravenções Penais prescreve a conduta de perturbação do trabalho ou do sossego alheios. Essa contravenção não foi revogada pela Lei nº 14.132/2021 e não se confunde com o crime de perseguição.

Para melhor entendimento, segue tabela comparativa dos tipos penais:

Aqui o bem jurídico tutelado é a paz pública e não a liberdade individual e privacidade de pessoa determinada como acontece no crime de perseguição.

A conduta é perturbar o trabalho ou sossego alheios.

Essa contravenção exige a perturbação do trabalho e do sossego de número indeterminado de pessoas e não há o dolo específico de perturbar pessoa determinada, como acontece no crime de perseguição.

O dispositivo apresenta quatro formas nas quais essa perturbação pode ocorrer:

1. Com gritaria, algazarra: A gritaria é o som produzido pela voz. Algazarra é o barulho excessivo produzido por alguma forma que não seja a voz humana. Exemplo: pratica algazarra o motoqueiro que, na madrugada, passa fazendo barulho excessivo em razão da alteração do escapamento da moto. O STF entendeu pela configuração da contravenção na conduta do agente que no afã de agredir determinada servidora de um posto de saúde, adentrou o recinto e, com gritaria e algazarra, perturbou a todos que ali se encontravam.[105]
2. Mediante exercício de profissão incômoda ou ruidosa, em desacordo com as prescrições legais: Trata-se de norma penal em branco, pois o tipo exige que a profissão incômoda ou ruidosa seja praticada sem observância das prescrições legais. Logo, é necessário o complemento por outras normas e se elas inexistem, a conduta perturbadora não caracteriza a contravenção penal. Por outro lado, se o agente tem autorização para sua atividade, o fato é atípico.
3. Abusando de instrumentos sonoros ou sinais acústicos: A norma tem como objetivo coibir o uso abusivo de aparelhos sonoros ou de sinais acústicos. Se o uso for sem excesso, não há tipicidade. Exemplo: o vizinho que acaba de instalar um potente som no seu veículo e para mostrar a qualidade passa o dia todo com o som ligado no máximo volume, de modo que em alguns apartamentos mais próximos da garagem torna-se até mesmo impossível o diálogo em razão da altura.
4. Provocando ou não procurando impedir barulho produzido por animal de quem a guarda: Somente o agente que possui a guarda de animal que pode ser sujeito ativo dessa conduta. Temos aqui uma conduta comissiva, consistente em provocar o animal a produzir o barulho e uma conduta omissiva consistente em ficar inerte diante do barulho produzido pelo animal.

Observa-se que essa contravenção não apresenta a conduta de perseguir. Assim, se o agente persegue pessoa determinada, reiteradamente, mediante uma das formas previstas acima, há crime de perseguição.

É possível que ao praticar o crime de perseguição contra pessoa determinada o agente pratique a contravenção penal perturbação de sossego em relação a um número indeterminado de pessoas.  

Exemplo 01: O agente persegue a vítima, reiteradamente, de casa ao trabalho e no seu local de trabalho (edifício) provoca algazarra batendo panela e gritando com emprego de caixa de som que possui alto volume. Há crime de perseguição em relação a vítima e contravenção penal de perturbação do trabalho das pessoas que ali se encontram. 

15. (Im)possibilidade de prisão no crime de perseguição

15.1 Prisão em flagrante

Sabemos que, nos termos do artigo 302 do CPP, considera-se em flagrante delito quem (1) está cometendo a infração penal; (2) acaba de cometê-la; (3) é perseguido logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração; (4)  é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

Os crimes habituais podem ser próprios ou impróprios. Crime habitual próprio é aquele que se consuma com a prática reiterada de determinadas condutas, de modo que cada ato isolado é considerado fato atípico. Crime habitual impróprio é aquele que a prática de apenas um ato é relevante para configurar o crime, mesmo que a reiteração dos atos configure crime único. A habitualidade é da infração e não do agente.

A doutrina diverge quanto à possibilidade de prisão em flagrante nos crimes habituais próprios.

1ª corrente: Defende a impossibilidade do flagrante sob o argumento de que como o delito só se aperfeiçoa com a reiteração de atos não é seguro afirmar que no momento do flagrante, quando o agente é surpreendido, exista essa habitualidade. É o entendimento dos professores Nestor Távora, Paulo Rangel, Fernando Capez, Tourinho Filho, Guilherme de Souza Nucci.

2ª corrente: Se a prática reiterada dos atos que constituem o crime estiver devidamente comprovada, é possível a prisão em flagrante. É o entendimento dos professores Renato Brasileiro[106], Sauvei Lai[107], André Stefam e Enzo Pravatta Bassetti, ao qual nos filiamos.

Desse modo, entendemos que o crime de perseguição é habitual impróprio porque a conduta criminosa é divisível em vários atos e a prática de apenas um ato é suficiente para configurar o crime e, por essa razão, admite a prisão em flagrante.

O STF já admitiu a possibilidade de flagrante em crime habitual:

HABEAS – CORPUS’; SUA DENEGAÇÃO. O CRIME HABITUAL NADA TEM DE INCOMPATIVEL COM A PRISÃO EM FLAGRANTE. (Rec. em HC, Acórdão nº 36723, STF – Tribunal Pleno, Rel. Min. Nelson Hungria, 27/05/1959)

CASA DE PROSTITUIÇÃO. O CARÁTER HABITUAL DO CRIME NÃO IMPEDE A EFETUAÇÃO DE PRISÃO EM FLAGRANTE, SE DESTE RESULTA QUE O AGENTE TEM LOCAL EM FUNCIONAMENTO PARA O FIM PREVISTO NA LEI. E IRRELEVANTE O LICENCIAMENTO DO HOTEL PARA A CARACTERIZAÇÃO DO DELITO. RECURSO EM HABEAS CORPUS DESPROVIDO. (RHC 46115, Relator(a): AMARAL SANTOS, Terceira Turma, julgado em 13/09/1968, DJ 26-09-1969 PP-04397  EMENT VOL-00777-02 PP-00686)

Exemplo 01: A vítima todos os dias se dirige à Delegacia de Polícia e registra um novo boletim de ocorrência sobre um ato de perseguição praticado pelo seu algoz. No primeiro dia, o perseguidor seguiu à vítima, seu colega de trabalho, do trabalho até sua casa. No segundo dia, seguiu a vítima de casa para o trabalho. No terceiro dia, seguiu a vítima pelo shopping. Após reiterados registros, entendemos que a guarnição poderá efetuar a prisão em flagrante, afinal, após três dias, não há dúvida quanto a reiteração do crime. Desse modo, supondo que no quarto dia, novamente, a vítima é perseguida pelo agente no mercado e aciona a polícia, que prende o agente no mercado,  houve flagrante.

15.2 Prisão preventiva 

De acordo com os artigos 311 a 313 do CPP,  em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial, desde que seja para garantia  da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.

Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.       (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)       (Vigência)

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.       (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)       (Vigência)

§1º  A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4^o).    (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).(Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)(Vigência)

§2º A decisão que decretar a prisão preventiva deve ser motivada e fundamentada em receio de perigo e existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada.    (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)(Vigência)

Art. 313.  Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:            (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

I – nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;            (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

II – se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei n^o 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal;          (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

III – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;          (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

§1º  Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).(Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)(Vigência)

§2º Não será admitida a decretação da prisão preventiva com a finalidade de antecipação de cumprimento de pena ou como decorrência imediata de investigação criminal ou da apresentação ou recebimento de denúncia.        (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)(Vigência)

A prisão preventiva será admitida nas seguintes hipóteses:

1. Nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;
2. Se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei n^o848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal; 
3. Se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência.

O crime de perseguição possui pena máxima de dois anos de reclusão, logo, pelo critério do inciso I, do art. 313 não se admite a prisão preventiva.

Todavia, é possível a prisão preventiva no crime de perseguição quando o agente é reincidente, no sentido técnico do termo, ou seja, se possui condenação por outro crime doloso com sentença transitada em julgado, desde que não tenha ultrapassado o período superior a cinco anos entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a prática do crime de perseguição, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, desde que não tenha ocorrido revogação, ou, se na condenação anterior, o agente foi beneficiado pelo instituto do perdão judicial, situação na qual a sentença não pode ser considerada para fins de reincidência (art. 120 do CP). Observe que o dispositivo não faz distinção se o crime anterior foi punido com reclusão ou detenção.

Oportuno destacar que o plenário do STF[108] já teve oportunidade de declarar a constitucionalidade da aplicação da reincidência não só como agravante de pena, mas também como fator impeditivo para a concessão de outros benefícios sem que se configure bis in idem.

Por último, se o crime de perseguição foi praticado no âmbito da violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, se admite a prisão preventiva para garantir a execução das medidas protetivas de urgência. Nesse ponto, importante esclarecer algumas discussões.

Os conceitos de criança, adolescente e idoso já foi esclarecido no tópico 11.1.

O dispositivo fala ainda em enfermo e pessoa com deficiência. Enfermo é a pessoa que está doente, não se exige que essa doença gere algum tipo de incapacidade física ou de locomoção para que o enfermo seja beneficiado com a medida protetiva.

Por sua vez, pessoa com deficiência “é aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas” (Art. 2º da Lei nº 13.146/2015).

Muito embora as medidas protetivas de urgência estejam previstas na Lei Maria da Penha, a qual dispõe sobre a violência doméstica e familiar contra a mulher, antes mesmo da edição da Lei nº 12.403/11 já era possível aplicar medidas protetivas em qualquer situação de violência, desde que demonstrada a hipossuficiência física e/ou econômica da vítima, seja por força da analogia, seja por força do poder geral de cautela conferido ao juiz.

De mais a mais, o próprio Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/1990, em seu art. 101 disciplina as medidas de proteção que podem ser concedidas em favor da criança ou adolescente que esteja com seus direitos ameaçados ou violados e no art. 129 disciplina a aplicação de medidas pertinentes aos pais ou responsável que sejam sujeitos ativos na violação desses direitos.

Art. 101. Verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 98, a autoridade competente poderá determinar, dentre outras, as seguintes medidas:

I – encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade;

II – orientação, apoio e acompanhamento temporários;

III – matrícula e freqüência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental;

IV – inclusão em serviços e programas oficiais ou comunitários de proteção, apoio e promoção da família, da criança e do adolescente; (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016)

V – requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial;

VI – inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos;

VII – acolhimento institucional; (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

VIII – inclusão em programa de acolhimento familiar; (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

IX – colocação em família substituta. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

Já o Estatuto do Idoso (Lei 10.741/2003), em seu artigo 45 disciplina medidas de proteção que podem ser aplicadas em favor do idoso sempre que seus direitos estiverem ameaçados ou violados.

Art. 45. Verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 43, o Ministério Público ou o Poder Judiciário, a requerimento daquele, poderá determinar, dentre outras, as seguintes medidas:

I – encaminhamento à família ou curador, mediante termo de responsabilidade;

II – orientação, apoio e acompanhamento temporários;

III – requisição para tratamento de sua saúde, em regime ambulatorial, hospitalar ou domiciliar;

IV – inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a usuários dependentes de drogas lícitas ou ilícitas, à própria pessoa idosa ou à pessoa de sua convivência que lhe cause perturbação;    (Redação dada pela Lei nº 14.423, de 2022)

V – abrigo em entidade;

VI – abrigo temporário.

Por fim, o Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei nº 13.146/2015), no parágrafo único do art. 10 assegura a aplicação de medidas de proteção à pessoa portadora de deficiência que esteja em situações de risco, emergência ou estado de calamidade pública, hipótese em que deve ser considerada vulnerável.

Art. 10. Compete ao poder público garantir a dignidade da pessoa com deficiência ao longo de toda a vida.

Parágrafo único. Em situações de risco, emergência ou estado de calamidade pública, a pessoa com deficiência será considerada vulnerável, devendo o poder público adotar medidas para sua proteção e segurança.

Sendo assim, a hipótese do inciso III do art. 313 do CPP não se aplica apenas à mulher, afinal o legislador não fez essa distinção, não cabendo ao intérprete fazê-lo.

Há uma discussão se somente se admite a prisão preventiva se preexistente decisão judicial que concedeu medida protetiva. Pensamos que não, isso porque é muito comum que a vítima sofra violência física e psicológica e por medo ou para proteger o seu algoz acaba não solicitando a aplicação das medidas, o que não significa dizer que a pessoa não esteja numa situação de violência.

Desse modo, se no caso concreto ficar demonstrado que as medidas protetivas não serão suficientes para assegurar a integridade física e psicológica do ofendido,  é possível a prisão para fazer cessar a agressão, ainda que inexistente anterior concessão de medida protetiva.

Não por acaso, o §2º do art. 12-C da Lei nº 11.340/06 (Lei Maria da Penha) prescreve:

Art. 12-C.  Verificada a existência de risco atual ou iminente à vida ou à integridade física ou psicológica da mulher em situação de violência doméstica e familiar, ou de seus dependentes, o agressor será imediatamente afastado do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida:    (Redação dada pela Lei nº 14.188, de 2021)

I – pela autoridade judicial;         (Incluído pela Lei nº 13.827, de 2019)

II – pelo delegado de polícia, quando o Município não for sede de comarca; ou         (Incluído pela Lei nº 13.827, de 2019)

III – pelo policial, quando o Município não for sede de comarca e não houver delegado disponível no momento da denúncia.         (Incluído pela Lei nº 13.827, de 2019)

§1º Nas hipóteses dos incisos II e III do caput deste artigo, o juiz será comunicado no prazo máximo de 24 (vinte e quatro) horas e decidirá, em igual prazo, sobre a manutenção ou a revogação da medida aplicada, devendo dar ciência ao Ministério Público concomitantemente.         (Incluído pela Lei nº 13.827, de 2019)

§2º Nos casos de risco à integridade física da ofendida ou à efetividade da medida protetiva de urgência, não será concedida liberdade provisória ao preso.         (Incluído pela Lei nº 13.827, de 2019)

O professor Rogério Tadeu Romano[109] traz outra situação que pode ser enquadrada no art. 312 do CPP que é o caso do agente que coage a vítima de forma a impedir que ela deponha e represente contra seu agressor. Concordamos com o pensamento do professor, haja vista que nesse caso a prisão é necessária para garantia da ordem pública e da instrução criminal.

Obviamente que a prisão preventiva não é concedida automaticamente só em razão da existência prévia de uma medida protetiva, é imprescindível que fiquem demonstrados os requisitos da garantia da ordem pública, conveniência da instrução criminal e garantia de aplicação da lei penal. Não se exige a garantia da ordem econômica porque não se aplica à situação.

16. Distinção de crimes

É possível que haja um aparente conflito de normas entre o crime de perseguição com alguns tipos penais previstos no Código Penal e na legislação penal especial, motivo pelo qual nesse tópico cuidaremos de esclarecer as devidas distinções

a) Crime de Perseguição (Art. 147-A, do CP) X Crime de constrangimento ilegal (Art. 146, do CP) :

O crime de constrangimento ilegal previsto no art.146 do CP está inserido no mesmo capítulo VI onde está localização o crime de perseguição e tutela a liberdade individual.

A conduta é constranger, coagir alguém, atingindo a autonomia da vontade da vítima, para que faça o que a lei proíbe ou deixe de fazer o que a lei não obriga. A coação deve ser feita por meio do emprego de violência (física) ou grave ameaça (mal grave) ou outro meio apto a reduzir a resistência da vítima (violência imprópria).

Exige-se que o a coação imponha à vítima a prática ou abstenção de um comportamento determinado.

O constrangimento deve ser ilegal porque se for legal, o crime será o de exercício arbitrário das próprias razões, previsto no art. 345 do CP.

O crime difere da perseguição porque na perseguição não pode ocorrer o constrangimento exigido no delito do art. 146 do CP. A ameaça do crime de constrangimento é a mesma do crime de perseguição, não precisa ser injusta, devendo ser grave, futura e séria.

O crime de constrangimento ilegal possui caráter subsidiário, o que significa dizer que somente será configurado o crime se não for elemento de outra infração penal.

Admite-se o concurso material dos crimes caso na prática da perseguição, o agente empregue constrangimento à vítima mediante violência ou grave ameaça a fazer o que não fazer o que a lei permite ou a fazer o que ela não manda.

Exemplo 01: Fiona conheceu Mévio por meio de um aplicativo e durante a conversa Fiona enviou vários vídeos e fotos nua para Mévio. Eles ainda não tinham combinado de se encontrar pessoalmente, porém numa das conversas Fiona conta onde trabalha. Empolgado com o conteúdo dos vídeos, Mévio passa a encaminhar sucessivas e insistentes mensagens pedindo para que Fiona o encontre num hotel da Cidade, próximo ao seu local de trabalho. As mensagens são enviadas durante todo o dia, até de madrugada, afetando a tranquilidade de Fiona. Após dois dias com o envio dessas mensagens, Mévio resolve comparecer no trabalho de Fiona fazendo pessoalmente o convite, o que é negado por Fiona. Insatisfeito com a negativa, Mévio aguarda o final do expediente de Fiona no lounge do edifício onde trabalha. Ao sair, Mévio passa a seguir Fiona até sua residência e lá chegando constrange Fiona a sair com ele mediante ameaça de divulgar no prédio do seu trabalho o conteúdo dos vídeos e das fotos. Há aqui a prática de dos dois crimes em concurso material, isso porque a perseguição não pode ser praticada com o emprego de constrangimento e o crime de constrangimento não pode ser o crime meio para a perseguição, haja vista que possuem elementos distintos em seu tipo.

b) Crime de Perseguição (Art. 147-A, do CP) X Intimidação sistemática (bullying) –Art. 146-A do CP

Assim como no crime de perseguição, o crime de intimidação sistemática também tutela a liberdade individual, mas também a integridade emocional, psicológica e social da vítima.

O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

O sujeito passivo também pode ser qualquer pessoa. Não se exige que a vítima possua autodeterminação porque as vítimas costumam ser crianças e adolescentes que são as pessoas que a lei buscou proteger com a tipificação penal.

A conduta é Intimidar sistematicamente, individualmente ou em grupo, mediante violência física ou psicológica, uma ou mais pessoas, de modo intencional e repetitivo, sem motivação evidente, por meio de atos de intimidação, de humilhação ou de discriminação ou de ações verbais, morais, sexuais, sociais, psicológicas, físicas, materiais ou virtuais.

Conduta (cyberbullying): quando a conduta é realizada por meio da rede de computadores, de rede social, de aplicativos, de jogos on-line ou por qualquer outro meio ou ambiente digital, ou transmitida em tempo real.

A Lei n. 13.185/2015 dispõe:

Art. 2º Caracteriza-se a intimidação sistemática ( bullying ) quando há violência física ou psicológica em atos de intimidação, humilhação ou discriminação e, ainda:

I – ataques físicos;

II – insultos pessoais;

III – comentários sistemáticos e apelidos pejorativos;

IV – ameaças por quaisquer meios;

V – grafites depreciativos;

VI – expressões preconceituosas;

VII – isolamento social consciente e premeditado;

VIII – pilhérias.

Parágrafo único. Há intimidação sistemática na rede mundial de computadores ( cyberbullying ), quando se usarem os instrumentos que lhe são próprios para depreciar, incitar a violência, adulterar fotos e dados pessoais com o intuito de criar meios de constrangimento psicossocial.

Art. 3º A intimidação sistemática ( bullying ) pode ser classificada, conforme as ações praticadas, como:

I – verbal: insultar, xingar e apelidar pejorativamente;

II – moral: difamar, caluniar, disseminar rumores;

III – sexual: assediar, induzir e/ou abusar;

IV – social: ignorar, isolar e excluir;

V – psicológica: perseguir, amedrontar, aterrorizar, intimidar, dominar, manipular, chantagear e infernizar;

VI – físico: socar, chutar, bater;

VII – material: furtar, roubar, destruir pertences de outrem;

VIII – virtual: depreciar, enviar mensagens intrusivas da intimidade, enviar ou adulterar fotos e dados pessoais que resultem em sofrimento ou com o intuito de criar meios de constrangimento psicológico e social.

A Lei n. 13.431/2017 que estabelece o sistema de garantia de direitos da criança e do adolescente vítima ou testemunha de violência traz o conceito de violência física e psicológica:

Art. 4º Para os efeitos desta Lei, sem prejuízo da tipificação das condutas criminosas, são formas de violência:I – violência física, entendida como a ação infligida à criança ou ao adolescente que ofenda sua integridade ou saúde corporal ou que lhe cause sofrimento físico;

II – violência psicológica:

a) qualquer conduta de discriminação, depreciação ou desrespeito em relação à criança ou ao adolescente mediante ameaça, constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento, agressão verbal e xingamento, ridicularização, indiferença, exploração ou intimidação sistemática ( bullying ) que possa comprometer seu desenvolvimento psíquico ou emocional;

b) o ato de alienação parental, assim entendido como a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente, promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou por quem os tenha sob sua autoridade, guarda ou vigilância, que leve ao repúdio de genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculo com este;

c) qualquer conduta que exponha a criança ou o adolescente, direta ou indiretamente, a crime violento contra membro de sua família ou de sua rede de apoio, independentemente do ambiente em que cometido, particularmente quando isto a torna testemunha;

O elemento subjetivo é o dolo, consistente na vontade livre e consciente de realizar atos contínuos de intimidação, humilhação, discriminação ou outras ações, sejam elas de caráter verbal, moral, sexual, social, psicológico, físico, material ou virtual. O crime não admite modalidade culposa.

O crime, em suas duas formas, é habitual próprio, ou seja, se consuma com a prática reiterada de determinadas condutas.

Desse modo, atos ocasionais, isolados ou desconexos, que não formem uma sequência de comportamentos, não resulta no tipo penal, sendo fato atípico, embora possam constituir outro crime, como o de ameaça, previsto no art. 147 do Código Penal.

O tipo não possui especial fim de agir. A expressão “sem motivação evidente”, utilizada no texto, tem como objetivo deixar claro que não é exigido um dolo específico ou uma finalidade determinada para sua configuração. No entanto, em casos onde exista uma motivação clara por trás das condutas, como preconceito ou discriminação relacionada a raça, cor, etnia, religião ou origem nacional, a infração pode ser enquadrada como um delito mais grave, como o crime de racismo.

A consumação do tipo penal está vinculada à prática de intimidação sistemática, entendida como uma conduta intencional de coerção alinhada aos objetivos do agente ou, no mínimo, identificada pela repetição de atos.

Por isso, entende-se que o crime em análise possui caráter habitual, sendo consumado por meio da repetição de atos intimidatórios, humilhações, discriminações ou outras ações de natureza verbal, moral, sexual, social, psicológica, física, material ou virtual.

O crime é habitual próprio, ou seja, se consuma com a prática reiterada de determinadas condutas motivo pelo qual é inviável a tentativa.

c) Crime de Perseguição (Art. 147-A, do CP) X Crime de Ameaça (Art. 147, do CP):

Assim como no crime de perseguição, o crime de ameaça também tutela a liberdade individual.

A conduta consiste em ameaçar, que quer dizer intimidar, prometer, anunciar, colocar medo em alguém.

A ameaça pode ser por palavra (verbal), escrito (bilhete, carta, e-mail, mensagem em aplicativo de mensagem instantânea) ou gesto (ostentar uma faca, um revolver, fazer sinal). A ameaça pode ser explícita, implícita, direta, indireta, incondicional ou condicional.

Diferente da ameaça do crime de perseguição, a ameaça aqui precisa conter uma promessa de causar mal injusto e grave. Esse mal deve ser passível de realização. Se o mal prometido for justo, legítimo, não está configurado o crime de ameaça.

Vimos no tópico 5 que a ameaça do crime de perseguição não precisa ser uma promessa de causar mal injusto e grave, sendo suficiente que a vítima se sinta intimidada com a perseguição praticada pelo agente.

Em razão disso, é perfeitamente admitido o concurso dos crimes.

Exemplo 01: Tício, com ciúmes de Fiona, sua ex-namorada, que iniciou um relacionamento com Mévio resolve perseguir Mévio a fim de intimidá-lo. Assim, Tício se dirige até a casa de Mévio e começa a persegui-lo durante dois dias de forma ininterrupta, fato esse constatado por Mévio desde o início da perseguição. Além de perseguir Mévio, Tìcio envia insistentes mensagens “exigindo” que Mévio termine o relacionamento com Fiona. Mévio se sente ameaçado porque sabe que Tìcio é violento e possui arma de fogo, que é visualizada por Mévio durante a perseguição. No final do terceiro dia de perseguição, Mévio diz a Tício que não vai terminar com Fiona por causa dele, ocasião em que Tício grita “se você não terminar com ela hoje, amanhã você é um homem morto” e levanta a camisa mostrando a arma de fogo na cintura. Há concurso formal dos crimes de perseguição e ameaça porque mediante uma só ação, Tício praticou dois crimes.

d) Crime de Perseguição (Art. 147-A, do CP) X Crime de Sequestro e Cárcere privado (Art. 148, do CP):

O crime de sequestro e cárcere privado atinge a liberdade individual do ofendido de ir, vir e ficar.

A conduta consiste em privar alguém de sua liberdade. Essa privação pode ser parcial ou total. Os meios para essa privação pode ser o sequestro ou o cárcere privado. Em verdade, o cárcere é uma espécie de sequestro, no qual o ofendido fica confinado num ambiente fechado. No sequestro, a vítima tem certa mobilidade. Em ambas as modalidades, a vítima tem restringida a sua capacidade de locomoção. É suficiente para sua consumação que a vítima não possa se movimentar livremente, sem a interferência do seu algoz.

Vimos no tópico 5 que na modalidade de perseguição que restringe a capacidade de locomoção, o ofendido deixa de frequentar um local, desvia do caminho, muda de cidade, porém, esses atos não lhe privam a liberdade de ir, vir e ficar.

No sequestro e no cárcere privado é diferente, a vítima não pode desenvolver livremente esse seu direito.

É perfeitamente possível que os crimes sejam praticados em concurso.

Exemplo 01: Ana é uma famosa modelo na pequena Cidade onde reside com 30 mil habitantes. Vários estabelecimentos como supermercados, lojas de utilidades domésticas, loja de calçados e roupas contratam Ana para divulgação do seu produto. Mévio é apaixonado por Ana e lhe envia flores, cartas, mensagens em carros de som tudo na tentativa de namorá-la. Porém, Ana sempre deixa claro que não tem a intenção de ter qualquer tipo de relacionamento com Mévio. Mévio então resolve intensificar suas investidas e passa a perseguir Fiona em todas as atividades do seu dia ao longo de sete dias de forma ininterrupta, fato que incomoda Ana que no oitavo dia resolve não sair de casa em razão da perseguição. Ana ficou dois dias sem sair e nesse tempo Mévio lhe enviava mensagens e ficou o dia todo na porta de sua casa, buzinando e gritando para que ela saísse. Ao final do segundo dia, Ana se dirige ao mercado para fazer compras, quando é surpreendida por Mévio que a segura com força colocando-a no carro e dirigindo-se em alta velocidade para o seu sítio que fica a 70 km. Na porta do seu sítio, Mévio é interceptado e preso pela polícia que o aguardava no local para livrar Ana. Houve crime de perseguição e de sequestro em concurso material porque mediante mais de uma ação, Mévio praticou os dois crimes.

e) Crime de Perseguição (Art. 147-A, do CP) X Crime de Descumprimento de Medidas protetivas de urgência (Art. 24-A da Lei nº 11.340/06):

É possível que haja alguma confusão na hora de tipificar a conduta do agente que ao praticar o crime de perseguição, acabe descumprindo decisão judicial que fixou medidas protetivas.

Sabemos que o mais comum será a prática do crime de perseguição no âmbito da violência doméstica e familiar contra a mulher. É bem verdade que a conduta é praticada há muito tempo, todavia, antes não era crime e, a depender da situação, era possível adequá-la a outro tipo penal previsto no Código Penal, se associada com outra conduta.

A conduta é descumprir, que consiste em não observar, desrespeitar, desobedecer, inadimplir, transgredir, violar, contrariar.

O objeto material sobre o qual recai a conduta é a decisão judicial que defere medida protetiva de urgência prevista na Lei Maria da Penha.

O Sujeito Ativo do delito, segundo a doutrina majoritária[112], é o agressor, porém, Costa, Araújo e Távora (2024)[113] afirmam que pode ser também a pessoa obrigada a cumprir a ordem judicial que determinou a medida protetiva como, por exemplo, o diretor da escola próxima ao domicílio da ofendida que se recusa a realizar a matrícula de seu filho (Art. 23, V, LMP) ou o empregador que a dispensa (Art. 9º, §2º, II, LMP). Todavia, pensamos que a melhor interpretação é aquela que admite que o terceiro destinatário da ordem judicial seja sujeito passivo do crime, desde que ele seja intimado pessoalmente da decisão para seu cumprimento. Assim, nos exemplos citados, somente se o diretor da escola e o empregador receberem intimação acerca da decisão judicial é que eles poderão responder como sujeito passivo do crime.

Desse modo, como o sujeito passivo é pessoa determinada, o crime é próprio.

O crime de descumprimento de medidas protetivas de urgência não visa proteger a liberdade individual ou integridade física e/ou psicológica da ofendida, mas a Administração da Justiça, muito embora tenha sido alocado na Lei Maria da Penha. Trata-se de verdadeiro crime de desobediência cuja tipificação foi necessária diante do entendimento da doutrina e da jurisprudência no sentido de que o descumprimento de ordem judicial que fixou medidas protetivas não configurava o crime de desobediência previsto no art. 330 do Código Penal.

A consumação do crime se dá com o descumprimento, logo, não é necessário que o agente pratique o crime de perseguição. Exige-se, obviamente, que o agente tenha sido intimado da decisão que concedeu a medida protetiva. Porém, se a intenção do agente é perseguir a vítima (crime fim) e para isso ele descumpre a decisão judicial (crime meio), o agente deverá responder pelo crime previsto no art. 24-A em concurso material com o crime de perseguição.

Exemplo 01: foi imposto ao agente as medidas protetivas de afastamento do agente do lar conjugal, proibição de manter contato com a ofendida e seus familiares, bem como a proibição de comparecer no trabalho da ofendida e nos locais que ela costuma frequentar. Suponhamos que o agente acabou de ser intimado da decisão e furioso com a ordem de afastamento do lar conjugal, dirija-se ao trabalho da ofendida para questioná-la acerca da ordem. Aqui só temos um ato isolado, houve descumprimento de uma restrição imposta na decisão judicial, resta configurado o crime do art. 24-A da Lei Maria da Penha.

Exemplo 02: foi imposto ao agente as medidas protetivas de proibição de manter contato com a ofendida e seus familiares, bem como a proibição de comparecer no trabalho da ofendida e nos locais que ela costuma frequentar. Insatisfeito com a decisão, disposto a fazer a vítima retornar o relacionamento amoroso e, querendo mostrar à vítima que aquela decisão lhe é indiferente, o agente passa a perseguir a vítima e primeiro dirige-se à residência dela, todavia não a encontra e na sequência, dirige-se ao seu local de trabalho e passa a encaminhar diversas mensagens exigindo que a vítima venha ao seu encontro. Os atos são praticados durante dois dias.  Aqui o agente praticou o crime de perseguição, porém, ao praticá-lo, descumpriu a ordem judicial. Desse modo, para o primeiro ato de perseguição, que foi dirigir-se à residência da ofendida, restou consumado o crime de descumprimento da decisão judicial. A soma dos demais atos configurou o crime de perseguição. Há aqui concurso material de crimes porque mediante mais de um ato de perseguição, o agente praticou dois crimes.

Exemplo 03: Foi imposto ao agente as medidas protetivas de proibição de manter contato com a ofendida e seus familiares, bem como a proibição de comparecer no trabalho da ofendida e nos locais que ela costuma frequentar. Insatisfeito com o fim do relacionamento, ao tomar conhecimento que a vítima estava namorando um colega de trabalho, o agente resolve persegui-la para descobrir quem era o namorado e intimidá-lo. Então, no primeiro dia o agente  segue a vítima de casa ao trabalho. Durante o expediente do trabalho, aguarda a vítima na porta do prédio e encaminha diversas mensagens questionando quem é o colega de trabalho com quem ela está namorando. Na sequência, segue a vítima do trabalho ao restaurante onde ela almoça, ocasião em que flagra a vítima com o namorado. Depois o agente segue ambos até o prédio do trabalho e após segue o namorado da vítima do trabalho até em casa.

Ainda que o agente só tivesse a intenção de perseguir, em razão das medidas impostas não há como perseguir sem incidir no crime do art. 24-A, logo, mais uma vez houve concurso de crimes porque o crime do descumprimento foi cometido durante o crime de perseguição. E nesse caso houve dois crimes de perseguição, um contra a vítima e outro contra o seu namorado. O agente não interrompeu sua conduta no descumprimento da decisão, ele continuou sua empreitada criminosa praticando reiteradamente a perseguição contra duas vítimas. Aqui houve concurso formal imperfeito (Art. 70, 2ª parte do CP) porque mediante uma conduta, visou três resultados distintos e houve desígnios autônomos, afinal, além de descumprir a ordem judicial, o agente perseguiu duas vítimas.

f) Crime de constrangimento ilegal na cobrança de dívidas (art. 71 do CDC) X Crime de Perseguição (Art. 147-A, do CP):

O crime do art. 71 do CDC tutela as relações de consumo que tem como pilar central a proteção do consumidor e a presunção de sua vulnerabilidade. Ele tutela também a dignidade do consumidor, sua paz, tranquilidade, liberdade e privacidade.

O art. 42 do CDC prescreve que “na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça”.

Desse modo, a cobrança abusiva além de configurar um ilícito civil e autorizar a responsabilização civil, autoriza também a responsabilização penal.

O sujeito ativo do crime é o fornecedor de produtos e serviços (Art. 3º do CDC), com exceção da pessoa jurídica. Assim, tanto o dirigente da empresa quanto os respectivos subordinados que praticam a conduta respondem pelo crime. A pessoa jurídica não pode ser sujeito ativo do crime, conforme vimos no item 6.1.

A conduta consiste em utilizar, que quer dizer empregar, aplicar, usar.

Assim, o sujeito ativo se utiliza de meios abusivos na cobrança e dívidas com emprego de ameaça, coação, constrangimento físico ou moral, afirmações falsas incorretas ou enganosas ou qualquer outro procedimento que exponha o consumidor, injustificadamente, a ridículo ou interfira com seu trabalho, descanso ou lazer.

Exige-se, obviamente, que a cobrança se dê no contexto de uma relação de consumo, não se aplicando nas relações de trabalho, nem civis (ex.: condomínio).

Importante esclarecer que esse crime se distingue do constrangimento ilegal do art. 146 do CP porque aqui a cobrança é legítima, decorre de lei, porém, a forma empregada na cobrança é ilícita. Já no crime de constrangimento ilegal do art. 146 do CP, o constrangimento é para que a vítima faça o que a Lei não determina ou deixe de fazer algo que ela permita.

O crime também não se confunde com a extorsão, prevista no art. 158 do CP, que exige o emprego de violência e grave ameaça para a prática do crime, e que pretende a obtenção de uma vontade indevida.

Os meios empregados para o crime são:

1. Ameaça: promessa de fazer mal (agressão), não se exige que o mal seja injusto e grave como no crime de ameaça do art. 147 do CP. Assim, se a ameaça for de promessa de mal injusto e grave, há concurso de crimes.
2. Coação: forçar. Pode ser física, atingindo a autonomia da vontade de ação do devedor ou moral, que atinge sua liberdade. Se a coação for empregada com uso de violência, o agente responderá em concurso também com o crime violento.
3. Constrangimento físico ou moral: é sinônimo de coação. Aplica-se a mesma explicação acima.
4. Afirmações falsas, incorretas ou enganosas: aqui o sujeito ativo se utiliza de informações incorretas para a cobrança pode ser quanto ao CPF ou CNPJ do credor ou quanto ao nome, endereço etc.
5. Procedimento que exponha o consumidor, injustificadamente, a ridículo: qualquer modo usado que seja vexatório. Se o procedimento usado for a negativação do nome do consumidor ou o protesto de título, não há o crime porque são modos legítimos de cobrança. O modo vexatório pode ocorrer em ambiente físico ou virtual. Ex.: Cobrar o pagamento num grupo de whatsapp.
6. Procedimento que interfira no trabalho, descanso ou lazer: A cobrança no trabalho perante os colegas ou superior é indevida porque expõe o devedor perante seus colegas de trabalho fazendo parecer que é desonesto. Assim também ligações telefônicas reiteradas que afetam o trabalho, o descanso ou o lazer, configura o crime. Essa cobrança reiterada deve configurar abusividade para que o crime esteja configurado. Aqui não se exige que a forma empregada seja vexatória, que exponha o consumidor ao ridículo.

Diante do exposto, observa-se que o consumidor não é vítima do crime de perseguição quando é cobrado de forma abusiva para efetuar o pagamento de uma dívida. Não há dúvidas de que a cobrança reiterada, persistente configura perseguição, todavia, por força do Princípio da Especialidade não se atribui ao fornecedor, o crime de perseguição, mas o de cobrança abusiva de dívidas. Observa-se que o crime é especial em relação ao de perseguição porque trata justamente das relações de consumo.

Exemplo 01: Numa pequena cidade de apenas dez mil habitantes, onde quase todos se conhecem há alguns grupos de whatsapp de compra e venda. Ana, cliente de Cida, que vende roupa feminina, está devendo o pagamento das compras realizadas naquele mês. Passados quinze dias da data combinada para o pagamento, Ana não efetua o pagamento, Cida passa a fazer a cobrança nesse grupo de whatsapp, encaminhando cinco mensagens por dia ao longo de uma semana cobrando o pagamento. As mensagens não são ofensivas, e a cobrança é perfeitamente legítima, todavia, como ela é feita num grupo de whatsapp onde Ana tem outros negócios com outras pessoas que são credoras e devedoras de Ana, essa cobrança no grupo dá a entender que Ana é devedora contumaz e desonesta, o que é abusivo, afinal, a cobrança poderia ser feita em conversa particular com Ana. Perceba que as mensagens não tinham conteúdo vexatório, porém, o local em que foi veiculada e a reiteração através desse meio de cobrança afetam tranquilidade do trabalho e do lazer de Ana, afinal usa o grupo para divulgar o seu trabalho, bem como para adquirir produtos.

g) Crime de Perseguição (Art. 147-A, do CP) X Crime de Coação contra idoso (art. 107 do Estatuto do Idoso):

A conduta consiste em coagir, que quer dizer constranger, forçar, obrigar o idoso a doar, contratar, testar ou outorgar procuração.

Essa coação pode ser física ou moral, uma vez que o tipo fala em “qualquer modo”. A coação física é o emprego de força física, ao passo que a moral é aquela que viola a autonomia de vontade da vítima. A coação pode ser empregada contra o idoso ou contra pessoa vinculada ao idoso para forçá-lo a praticar um dos negócios jurídicos descritos no tipo penal. Além disso, o beneficiário não precisar ser necessariamente aquele que pratica a conduta, podendo ser terceira pessoa.

Depreende-se do tipo que a coação tem como finalidade forçar o idoso a praticar um dos negócios jurídicos descritos no tipo: doação de bens, celebração de contrato, confecção de testamento, outorga de procuração.

O delito de coação contra idoso protege a liberdade individual física e psíquica do idoso, pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, bem como seu patrimônio.

O crime de coação contra idoso não se confunde com o crime de perseguição porque este possui um especial fim de agir e exige o emprego da coação, diferente do crime de perseguição.

Não se exige o resultado naturalístico, ou seja, a celebração do negócio para consumação do crime porque ele é formal e se consuma com o emprego de coação.

Se o agente utiliza da perseguição como forma de coação para intimidar o idoso a celebrar um dos negócios jurídicos descritos no tipo, teremos o crime de coação porque a perseguição foi o crime meio empregado para a consumação do crime de coação. Assim, apenas se a perseguição não tiver como finalidade coagir o idoso a praticar um dos negócios jurídicos descritos no tipo penal é que estará configurado o crime de perseguição. É preciso analisar o dolo no agente no caso concreto.

Exemplo 01: Gilberto, idoso, recebeu a quantia de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) de pagamento retroativo do INSS. Ao tomar conhecimento do recebimento dessa quantia, Mévio, seu neto, passa a ligar insistentemente para Gilberto pedindo que lhe doe metade da quantia. Sem êxito com as ligações, Mévio, que é lutador profissional, passa a seguir Gilberto em todas as suas atividades ao longo do dia, o que intimida Gilberto. No dia seguinte, Mévio volta a efetuar ligações intimidando Glberto a lhe repassar a quantia. Observa-se que Mévio começou seu intento seguindo Gilberto de forma reiterada, todavia, desde o início sua intenção com a perseguição era intimidar Gilberto a lhe fazer a doação, sendo assim, resta configurado o crime de coação. Não há concurso material de crimes porque a perseguição foi o método para a coagir Gilberto, logo, aplica-se o Princípio da Consunção.

h) Crime de Perseguição (Art. 147-A, do CP) X Crime de requisição ou instauração de procedimento investigatório sem indícios (Art. 27 da Lei nº 13.869/2019):

A nova Lei de Abuso de Autoridade, Lei nº 13.869/2019, criminalizou diversas condutas com o intuito de coibir eventual ato ilegal praticado por agentes públicos, especialmente Delegado de Polícia, Promotor de Justiça e Juiz.

Dentre elas temos a de requisição ou instauração de procedimento investigatório sem indícios. Pretendeu o legislador coibir a instauração de procedimento investigatório imprudente, leviano, que tenha por finalidade (§1º art. 1º) prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou por mero capricho ou satisfação pessoal desse agente público.

O objeto jurídico do crime é a honra e a imagem da pessoa que é objeto da investigação leviana, haja vista o princípio constitucional da presunção de inocência. Tutela-se, ainda, segundo Renato Brasileiro de Lima[115], a dignidade da função pública e o prestígio que o poder público possui perante os administrados.

O objeto material é o procedimento investigatório de infração penal ou administrativa.

O sujeito ativo é qualquer agente público ou autoridade que tenha atribuição ou competência para requisitar ou instaurar procedimento investigatório de infração penal ou administrativa.

Reputa-se agente público, para os efeitos desta Lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função em órgão ou entidade.

O agente público deve ter atribuição para requisitar instauração ou para instaurar procedimento investigatório de infração penal ou administrativa.

No âmbito militar, a autoridade com  atribuição para instaurar procedimento investigatório de infração penal ou administrativa de conduta praticada por seu subordinado.

Observe na tabela abaixo a autoridade competente para instaurar procedimento investigatório de infração penal e a legislação correspondente

Agora, confira na tabela abaixo a autoridade competente para instaurar procedimento investigatório de natureza administrativa e a legislação correspondente:

Portanto, o crime é próprio.

O Sujeito Passivo é a pessoa, natural ou jurídica, objeto de investigação e secundariamente, o Estado.

O tipo prescreve duas condutas:

1. “Requisitar”: exigir providência que decorre da autoridade que é investida. A requisição vincula o destinatário dela
2. “Instaurar”: formalizar, iniciar, um procedimento que não existia. É a autoridade policial ou administrativa quem inicia o procedimento investigatório de infração penal ou administrativa, conforme o caso.

Na conduta de instaurar exige-se que seja feito formalmente, ou seja, que seja efetivamente publicada portaria para instauração de inquérito policial, que seja lavrado termo circunstanciado de ocorrência, que seja deflagrado procedimento investigatório criminal pelo Promotor de Justiça, investigação por Comissão Parlamentar de Inquérito ou inquérito administrativo ou procedimento administrativo disciplinar, de modo que a instauração informal, não configura o crime.

A sindicância investigativa (SINVE), de acordo com o art. 19 da instrução normativa nº 14/2018 que regulamenta a atividade correicional no Sistema de Correição do Poder Executivo Federal, constitui procedimento de caráter preparatório, destinado a investigar falta disciplinar praticada por servidor ou empregado público federal, quando a complexidade ou os indícios de autoria ou materialidade não justificarem a instauração imediata de procedimento disciplinar acusatório. Da SINVE não poderá resultar aplicação de penalidade, sendo prescindível a observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

“procedimento investigatório” é gênero do qual são espécies: (1) o Inquérito Policial; (2) o  Procedimento Investigatório Criminal (PIC) de atribuição do membro do Ministério Público, com previsão na resolução nº 181/2017 do CNMP; (3)  Termo Circunstanciado de ocorrência, previsto na Lei nº 9099/95[116]; (4) Investigação por Comissão Parlamentar de Inquérito, prevista no art. 58 da Constituição Federal; (5) o Inquérito Administrativo previsto no art. 151, inciso II[117], da lei nº 8112/90 e os previstos nas leis estaduais e municipais respectivas que compreendem os estatutos dos servidores públicos; (6) o Procedimento Administrativo Disciplinar ou processo disciplinar tem previsão no art. 148 da Lei nº 8112/90[118] e também nas respectivas leis estaduais e municipais que compreendem os estatutos dos servidores públicos.

O “inquérito policial” é uma espécie de procedimento investigatório com formalidades próprias de atribuição da Polícia Judiciária (Polícia Civil ou Federal) destinado à apuração de infração penal e de sua autoria.

O “procedimento investigatório criminal (PIC)”, segundo o art. 1º da Resolução nº 181/2017 do CNMP, “é instrumento sumário e desburocratizado de natureza administrativa e investigatória, instaurado e presidido pelo membro do Ministério Público com atribuição criminal, e terá como finalidade apurar a ocorrência de infrações penais de iniciativa pública, servindo como preparação e embasamento para o juízo de propositura, ou não, da respectiva ação penal”.

O Termo Circunstanciado de Ocorrência é um procedimento de natureza administrativa, uma peça sem rigor formal, que constitui um verdadeiro Boletim de Ocorrência mais detalhado, em que contém informações relevantes para subsidiar a tomada de decisão pelo juiz e Ministério Público, como a data, hora, local e a descrição sucinta dos fatos, versão de cada um dos envolvidos, a qualificação de eventuais testemunhas, a indicação de provas e, se for o caso, um croqui, na hipótese em que houver acidente de trânsito.

A “investigação por comissão parlamentar de inquérito (CPI)”, segundo o §3º do art. 58 da Constituição Federal, possuem poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.

Tais procedimentos de investigação não se confundem com o processo judicial que não está incluído na expressão.

O “inquérito administrativo” previsto no art. 151, inciso II, da lei nº 8112/90 e disciplinado pelos artigos 153 e seguintes da lei nº 8112/90 integra o processo administrativo disciplinar e constitui a sua segunda fase. Segundo as precisas lições do  professor Matheus Carvalho[119], o inquérito se divide em três momentos: instrução probatória, citação do acusado com abertura de prazo e oportunização de defesa e elaboração do relatório.

O “procedimento administrativo disciplinar”, com previsão no art. 148 e seguintes da Lei nº 8112/90, segundo Matheus Carvalho[120], “se configura uma série concatenada de atos, respeitando um procedimento previamente estipulado na lei e visando alcançar uma finalidade específica que, no caso, é a de apurar a infração cometida e definir a sanção mais correta a ser aplicada”. De acordo com o professor, o processo é formado por três fases: (I) instauração, (II) inquérito administrativo e (III) julgamento. Consiste no procedimento para apurar e responsabilidade o agente público pela prática de infração disciplinar. 

Os magistrados estão sujeitos à Lei Orgânica da Magistratura (LC nº 35/1979) que em seu art. 35 estabelece os deveres funcionais, podendo responder processo administrativo disciplinar pela prática de infração ético-disciplinar. Igualmente, os membros do Ministério Público Estaduais (Promotores de Justiça, Procuradores de Justiça) estão sujeitos à Lei Orgânica nº 8.625/1993 que em seu art. 43 estabelece os deveres funcionais, podendo responder processo administrativo disciplinar pela prática de infração ético-disciplinar. Já os membros do Ministério Público da União estão sujeitos à Lei Complementar nº 75/1993 que em seu art. 236 estabelece os deveres funcionais, podendo responder processo administrativo disciplinar pela prática de infração ético-disciplinar.

Os membros da Defensoria Pública da União estão sujeitos à Lei Complementar nº 80/1994 que em seu art. 45 estabelece os deveres funcionais, podendo responder processo administrativo disciplinar pela prática de infração ético-disciplinar. Cada Estado possui a lei que rege os membros da Defensoria Pública dos Estados e lá estabelece os deveres funcionais, podendo responder processo administrativo disciplinar pela prática de infração ético-disciplinar.

“em desfavor de alguém” – é o complemento do núcleo do tipo. Os procedimentos de investigação devem ser instaurados em desfavor de uma pessoa certa e determinada. Logo, se instaurado para apurar um fato criminoso ou administrativo sem indicação de pessoa certa, não configura o crime.

“à falta de qualquer indício da prática de crime, de ilícito funcional ou de infração administrativa” – é o elemento normativo. A instauração é ilegal justamente em razão da ausência de indício da prática de que a pessoa investigada tenha cometido crime ou tenha praticado infração funcional ou administrativa.

O professor Renato Brasileiro de Lima[121] esclarece que o termo indício tem duas acepções no Código de Processo Penal: 1) sinônimo de prova indireta: indício como espécie do gênero prova, “funcionando como um dado objetivo que serve para confirmar ou negar uma asserção a respeito de um fato que interessa à decisão judicial”. É o sentido usado no art. 239 do CPP; 2) sinônimo de prova semiplena: elemento de prova com menor valor persuasivo. É nesse sentido que a expressão é utilizada no art. 27 da Lei de abuso de autoridade, segundo o renomado professor. Esse também é o entendimento do professor Renee do Ó Souza[122].

Por seu turno, para o professor Gabriel Habib[123], a palavra “indício” tem sentido de ‘justa causa’, consistente num conjunto mínimo de elementos que apontem para a existência da infração (penal ou administrativa) e indícios de autoria em relação à pessoa contra quem a investigação é instaurada.

Desse modo, diante de fundada suspeita firmada em dados objetivos que sustente em relação à autoria ou à materialidade de uma infração penal não há crime, haja vista que o Princípio da Obrigatoriedade impõe ao agente público o dever de agir. Logo, os indícios que autorizam a instauração de um procedimento investigativo não constituem prova de cognição exauriente.

Não há crime, ou seja, constituem causas excludentes da ilicitude a instauração de sindicância e a realização de investigação preliminar sumária porque são procedimentos preparatórios que antecedem o procedimento investigatório e buscam justamente apurar de forma sumária a ocorrência do ilícito e geralmente são utilizados justamente para evitar a instauração do procedimento investigatório aventureiro. Ela não serve para aplicação de penalidades, ao contrário do processo administrativo disciplinar.

De outro lado, a investigação preliminar sumária consiste na verificação de procedência da informação (VPI), que tem por objetivo, assim como a sindicância no âmbito administrativo, levantar informações a respeito da existência do crime e de sua autoria. Ela visa, por exemplo, confirmar que eventual denúncia anônima de infração penal seja verídica. Esse procedimento não admite medidas de busca e apreensão, interceptação telefônica, quebra de sigilo etc.

Feitos tais esclarecimentos, é possível que o agente público pratique o crime de perseguição em concurso com o crime de requisição ou instauração de procedimento investigatório sem indícios. Porém, é possível também que o agente público pratique apenas o crime de perseguição mediante a reiteração injustificada de verificação de procedência da informação (VPI).

Exemplo 01: Determinado investigador de polícia civil é inimigo político de um vereador em sua cidade natal porque o irmão do agente é candidato a prefeito de partido político inimigo. Pretendendo “queimar” a carreira política desse vereador resolve iniciar, informalmente, procedimentos de investigação sem portaria da autoridade policial e passa a praticar várias medidas investigativas, inclusive com acompanhamento pessoal, na tentativa de flagrar o vereador em prática de infração penal. O agente chega a se utilizar de outros colegas para a perseguição que acreditam que estão investigando algum fato criminoso por ordem da autoridade policial. Para garantir o êxito de sua investigação, passa a perseguir diariamente o vereador em todas as suas atividades ao longo de duas semanas. Observe que no exemplo dado não está configurado o crime de denunciação caluniosa (Art. 339 do CP) porque o agente não deu causa a instauração de inquérito policial, de procedimento investigatório criminal, de processo judicial, de processo administrativo disciplinar, de inquérito civil ou de ação de improbidade administrativa nem imputou crime, infração ético-disciplinar ou ato ímprobo de que o sabe inocente, faltando, assim, as elementares intrínsecas ao tipo penal.  De igual modo, não está caracterizado o crime do art. 27 da Lei de abuso de autoridade porque a investigação foi informal. Não houve requisição ou instauração formal de procedimento investigativo. Também não é o caso de verificação de procedência da informação, já que inexistem informações de que o vereador pratica ou praticou alguma infração penal. A conduta do agente não passa de uma aventura para encontrar algo que possa desabonar a conduta e a imagem do seu inimigo político.

Exemplo 02: situação diversa ocorreria se o agente público requisitasse ao Delegado de Polícia Civil, ao qual está submetido, a instauração de inquérito policial e o Delegado sabendo que não existe nenhum indício de crime a ser apurado o instaura com finalidade de prejudicar esse vereador com quem não simpatiza. Nesse caso, ambos respondem pelo crime do art. 27, o agente incorreu na conduta de requisitar e o delegado na conduta de instaurar.

Exemplo 03: em continuação ao exemplo anterior, passadas duas semanas da abertura do inquérito policial e da prática de vários atos de investigação, com ordem de missão, nada é encontrado e o Delegado resolve pedir o arquivamento do inquérito policial, encaminhando os autos à Promotoria de Justiça da Comarca. Todavia, o delegado e o agente continuam, informalmente, a acompanhar pessoalmente o vereador, assistindo sessões na Câmara, seguindo o vereador pela Cidade e até em viagens curtas para outras Cidades próximas. Nesse caso foram praticados os dois crimes em concurso material, já que, mediante mais de uma ação, o agente e o delegado praticaram dois crimes.

 17. Continuidade delitiva do crime de perseguição

O concurso de crimes ocorre quando o agente, mediante uma ou várias ações, pratica duas ou mais infrações penais. Há três espécies de concurso de crimes: a) concurso material (art. 69 do CP); b) Concurso formal (art. 70 do CP); c) Crime continuado (art. 71 do CP).

Nesse tópico trataremos exclusivamente do crime continuado.

Continuidade delitiva é a espécie de concurso de crimes que se verifica quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro.

Em relação à natureza jurídica, surgiram três teorias para explicar o crime continuado:

1. Teoria da Ficção Jurídica (Francesco Carrara): a continuidade delitiva é uma ficção jurídica criada pelo direito por questões de política criminal, haja vista que na prática existem vários crimes, porém, para fins de aplicação da pena, eles são considerados como delito único.
2. Teoria da realidade ou da unidade real (Bernardino Alimena): a soma dos comportamentos sucessivos praticados pelo agente configura crime único. Há uma unidade de desígnios na conduta do agente que reflete na unidade de lesão.
3. Teoria mista: o crime continuado seria um terceiro crime porque ele não é a soma dos comportamentos que forma uma figura própria e não uma ficção jurídica.

São requisitos do crime continuado:

1. Pluralidade de condutas: o crime continuado exige pluralidade de condutas, ou seja, o agente pratica o núcleo do tipo mais de uma vez. não se confunde com pluralidade de atos porque a conduta pode ser desdobrada em vários atos.
2. Pluralidade de crimes da mesma espécie: nesse ponto há uma divergência. (1) Uma primeira corrente defende que crimes da mesma espécie são os previstos no mesmo tipo penal, consumados ou tentados, simples ou qualificados. É o entendimento do STJ[124] e do STF[125]. Posicionamento ao qual concordamos. O professor Guilherme de Souza Nucci, citando exemplo de Jair Leonardo Lopes, defende que, em regra, se aplica a primeira corrente, todavia, excepcionalmente se aplica a segunda corrente, desde que os tipos sejam próximos e compatíveis como apropriação indébita e furto. (2) Uma segunda corrente defende que crimes da mesma espécie são aqueles que protegem os mesmos bens jurídicos, ainda que previstos em tipos diferentes.
3. Condições de tempo: não pode haver um intervalo de tempo significativo entre um crime e outro. Em se tratando de continuidade delitiva a jurisprudência costuma fixar o prazo de 30 dias entre os crimes[126].
4. Condições de lugar: o entendimento da jurisprudência do STJ[127] é no sentido de que as infrações devem ser praticadas na mesma cidade ou em comarcas contíguas.
5. Formas de execução: a lei exige, ainda, semelhança no modo de execução dos crimes, não se fala em identidade. Assim, o agente deve seguir um modus operandi na realização da conduta delitiva.
6. Outras condições semelhantes: se admite outras circunstâncias de natureza objetiva semelhantes para execução do crime.

Feitos tais esclarecimentos, importa analisar a possibilidade de continuidade delitiva no crime habitual. Como regra geral, a doutrina não admite, haja vista que o que caracteriza o crime habitual é justamente a reiteração da conduta do agente, de modo que um ato isolado não configura crime e o fato é atípico.

No entanto, explicamos no item 15.1 que o crime de perseguição é habitual impróprio, no sentido de que a prática de apenas um ato é suficiente para configuração do crime, ainda que a reiteração deles configure crime único.

Exemplo 01: insatisfeito com o fim do casamento que durou vinte anos, desde que Fiona saiu de casa, Mévio lhe envia mais de vinte mensagens diárias pedindo a Fiona que retome o relacionamento. Além de enviar as mensagens Mévio comparece no local de trabalho de Fiona pelo menos duas vezes na semana, bem como na sua casa, na tentativa de conversar pessoalmente com ela. Determinado dia, a fim de afastar Mévio dessa perseguição, uma colega de trabalho atende a ligação de Mévio e lhe revela que Fiona está namorando com Tício, seu vizinho. Sem saber quem é Tício e na pretensão de desfazer esse relacionamento de Fiona e Tício, Mévio se dirige até o edifício de Fiona e lá interfona para vários apartamentos procurando por Tìcio até que descobre o número. Pretendendo ter uma conversa pessoal com Tìcio, Mévio, buzina em seu apartamento e sem se identificar avisa que tem uma encomenda de Fiona para lhe entregar. Em seguida, acreditando na conversa de Mévio, Tício desce do apartamento e é surpreendido com Mévio que lhe ameaça de morte caso não termine o relacionamento com Fiona. A partir de então, Mévio passa a perseguir Tício diariamente em todas as suas atividades, bem como nas redes sociais. Há aqui crime de perseguição em continuidade delitiva, haja vista que, nas mesmas condições de tempo (inferior a trinta dias), lugar (mesma cidade) e modo de execução (perseguição física), Mévio seguiu Fiona e depois passou a seguir Tício. Há, ainda, crime de ameaça contra Tício, em concurso material com o crime de perseguição. Logo, em relação ao crime de perseguição que se deu em continuidade delitiva deve ser feita a dosimetria da pena com acréscimo de 1/6. Em relação ao crime de ameaça a dosimetria é individual. Após, soma-se as penas da perseguição em continuidade delitiva com a pena da ameaça para determinar a pena definitiva de Mévio.

17.1 O início da perseguição e consumação anterior à Lei n. 14.132/21. Solução jurídica.

A Lei nº 14.132/21 entrou em vigor no dia 01/04/2021, data de sua publicação. Logo, se os atos de perseguição iniciaram antes de 01/04/2021 e findaram no dia 31/03/2021, ainda que não tenha havido atos de perseguição a partir do dia 01/04/2021 pode o agente responder pelo crime de perseguição, desde que esses atos também possam ser enquadrados no novo tipo penal em razão da continuidade normativo-típica, isso porque, antes da vigência do crime de perseguição, a conduta do agente já configurava a contravenção penal de perturbação da tranquilidade (Art. 65 da Lei do Decreto-Lei nº 3.688/1941).

Nesse sentido, já decidiu o STJ:

Incide o princípio da continuidade normativo-típica à conduta de perturbação da tranquilidade, pois, embora a Lei n.14.342/21 tenha revogado o art. 65 do Decreto-Lei n.º 3.888/1941, a conduta que ele reprovava continua punível, pois a própria lei revogadora deslocou tal ação para o tipo penal do art. 147-A do Código Penal. A conduta do ex-companheiro que se dirige, em três dias consecutivos, à residência da vítima onde grita, profere ofensas e chuta o portão, levando a vítima, inclusive, a mudar de endereço, configura o crime de perseguição do art. 147-A do Código Penal ainda que praticado antes da vigência da Lei n.14.342/21 porque tais condutas subsome à contravenção penal de perturbação da tranquilidade.

STJ, AgRg no HC n. 680.738/DF, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 28/9/2021.

Em relação aos crimes continuados e permanentes, o STF editou o enunciado de súmula 711 segundo o qual, “a lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência”.

Ainda que tal entendimento seja aplicado somente aos crimes continuados e permanentes, não vemos óbice à aplicação da súmula no caso do crime de perseguição cometido em continuidade delitiva para que a lei alcance os fatos praticados antes da vigência da Lei, face a natureza habitual do crime, quando o agente inicia a perseguição antes da vigência da lei e o crime só se consuma após a vigência com a prática de atos em continuidade.

17.2 O início dos atos para a caracterização do crime de perseguição antes da Lei n. 14.132/21 e a consumação após a entrada em vigor da Lei n. 14.132/21.

A Lei nº 14.132/21 entrou em vigor no dia 01/04/2021, data de sua publicação. Logo, se o primeiro ato de perseguição foi praticado em 29/03/2021 (seguiu a vítima de casa para o trabalho), o segundo ato em 01/04/2021 (foi almoçar no restaurante onde a vítima almoça diariamente) e o terceiro ato em 05/04/2021 (seguiu a vítima o dia inteiro), temos configurado o crime de perseguição.

 18. Meios de prova (como comprovar a prática de stalking)

O professor Renato Brasileiro[128] leciona que, “em sentido amplo, provar significa demonstrar a veracidade de um enunciado sobre um fato tido por ocorrido no mundo real”. O assunto é tratado no Título VII do CPP que elenca os seguintes meios de prova ou de obtenção de prova:

a) exame de corpo de delito, cadeia de custódia e perícias em geral;

b) interrogatório do acusado;

c) confissão;

d) depoimento do ofendido;

e) oitiva de testemunhas;

f) reconhecimento de pessoas e coisas;

g) acareação;

h) documentos;

i) busca e apreensão.

Todavia, o rol de provas não é taxativo, sendo possível a produção de qualquer outra prova desde que não seja ilícita ou não decorra de prova ilícita, salvo se puder ser encontrada ou produzida independente da ilícita (fonte independente, descoberta inevitável e encontro fortuito de provas). Desse modo, admite-se a interceptação telefônica e a interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática, que é um meio de obtenção de prova muito eficaz e está previsto na Lei nº 9.296/96. A quebra de sigilo telefônico e telemático também são meios eficientes de obtenção de prova.

O CPC, que pode ser aplicado subsidiariamente no curso de um processo penal quando no Código de Processo Penal não haja dispositivo semelhante, traz outros meios eficazes de obtenção de prova como a ata notarial (Art. 384 do CPC) e a inspeção judicial (Art. 481 a 484 do CPC).

No crime de Stalking, especialmente quando praticado no contexto de violência doméstica e familiar, a forma mais comum provavelmente será a perseguição pessoal física, quando o agente vai ao encalço da vítima, seguindo-a em todas as suas atividades ou através de envio de mensagens por meio de aplicativo de mensagem instantânea (Whatsapp, Messenger, telegrama etc).

Porém, diante do aumento de consumo de internet no Brasil, especialmente do uso de redes sociais é muito provável que antes mesmo da Lei já existia prática de cyberstalking, que também pode ser de fácil comprovação por meio de captura de tela do celular para salvar as mensagens recebidas, além da interceptação telemática ou da quebra de sigilo de dados telemáticos.

Enfim, há diversos meios de obtenção de prova que podem ser empregados para que a prova seja idônea e suficiente para fundamentar uma sentença penal condenatória.

Trataremos aqui dos principais meios de prova e de obtenção de prova que podem auxiliar na investigação do crime de perseguição.

a) Prova pericial

A prova pericial vem prevista no art. 158, 159 a 184 do CPP.

Art. 158.  Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.

Parágrafo único. Dar-se-á prioridade à realização do exame de corpo de delito quando se tratar de crime que envolva:  (Incluído dada pela Lei nº 13.721, de 2018)

I – violência doméstica e familiar contra mulher;   (Incluído dada pela Lei nº 13.721, de 2018)

II – violência contra criança, adolescente, idoso ou pessoa com deficiência.   (Incluído dada pela Lei nº 13.721, de 2018)

Art. 158-A. Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte.      (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)       (Vigência)

§1º O início da cadeia de custódia dá-se com a preservação do local de crime ou com procedimentos policiais ou periciais nos quais seja detectada a existência de vestígio.    (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)(Vigência)

§2º O agente público que reconhecer um elemento como de potencial interesse para a produção da prova pericial fica responsável por sua preservação.     (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)(Vigência)

§3º Vestígio é todo objeto ou material bruto, visível ou latente, constatado ou recolhido, que se relaciona à infração penal.    (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)(Vigência)

Art. 158-B. A cadeia de custódia compreende o rastreamento do vestígio nas seguintes etapas:     (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)       (Vigência)

I – reconhecimento: ato de distinguir um elemento como de potencial interesse para a produção da prova pericial;     (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)       (Vigência)

II – isolamento: ato de evitar que se altere o estado das coisas, devendo isolar e preservar o ambiente imediato, mediato e relacionado aos vestígios e local de crime;     (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)  (Vigência)

III – fixação: descrição detalhada do vestígio conforme se encontra no local de crime ou no corpo de delito, e a sua posição na área de exames, podendo ser ilustrada por fotografias, filmagens ou croqui, sendo indispensável a sua descrição no laudo pericial produzido pelo perito responsável pelo atendimento;     (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)       (Vigência)

IV – coleta: ato de recolher o vestígio que será submetido à análise pericial, respeitando suas características e natureza;     (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)       (Vigência)

V – acondicionamento: procedimento por meio do qual cada vestígio coletado é embalado de forma individualizada, de acordo com suas características físicas, químicas e biológicas, para posterior análise, com anotação da data, hora e nome de quem realizou a coleta e o acondicionamento;     (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)       (Vigência)

VI – transporte: ato de transferir o vestígio de um local para o outro, utilizando as condições adequadas (embalagens, veículos, temperatura, entre outras), de modo a garantir a manutenção de suas características originais, bem como o controle de sua posse;      (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)       (Vigência)

VII – recebimento: ato formal de transferência da posse do vestígio, que deve ser documentado com, no mínimo, informações referentes ao número de procedimento e unidade de polícia judiciária relacionada, local de origem, nome de quem transportou o vestígio, código de rastreamento, natureza do exame, tipo do vestígio, protocolo, assinatura e identificação de quem o recebeu;     (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)       (Vigência)

VIII – processamento: exame pericial em si, manipulação do vestígio de acordo com a metodologia adequada às suas características biológicas, físicas e químicas, a fim de se obter o resultado desejado, que deverá ser formalizado em laudo produzido por perito;      (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)       (Vigência)

IX – armazenamento: procedimento referente à guarda, em condições adequadas, do material a ser processado, guardado para realização de contraperícia, descartado ou transportado, com vinculação ao número do laudo correspondente;     (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)       (Vigência)

X – descarte: procedimento referente à liberação do vestígio, respeitando a legislação vigente e, quando pertinente, mediante autorização judicial.     (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)       (Vigência)

Art. 158-C. A coleta dos vestígios deverá ser realizada preferencialmente por perito oficial, que dará o encaminhamento necessário para a central de custódia, mesmo quando for necessária a realização de exames complementares.     (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)       (Vigência)

§1º Todos vestígios coletados no decurso do inquérito ou processo devem ser tratados como descrito nesta Lei, ficando órgão central de perícia oficial de natureza criminal responsável por detalhar a forma do seu cumprimento.     (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)(Vigência)

§2º É proibida a entrada em locais isolados bem como a remoção de quaisquer vestígios de locais de crime antes da liberação por parte do perito responsável, sendo tipificada como fraude processual a sua realização.   (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)(Vigência)

Art. 158-D. O recipiente para acondicionamento do vestígio será determinado pela natureza do material.    (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)       (Vigência)

§1º Todos os recipientes deverão ser selados com lacres, com numeração individualizada, de forma a garantir a inviolabilidade e a idoneidade do vestígio durante o transporte.    (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)(Vigência)

§2º O recipiente deverá individualizar o vestígio, preservar suas características, impedir contaminação e vazamento, ter grau de resistência adequado e espaço para registro de informações sobre seu conteúdo.  (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)(Vigência)

§3º O recipiente só poderá ser aberto pelo perito que vai proceder à análise e, motivadamente, por pessoa autorizada.     (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)(Vigência)

§4º Após cada rompimento de lacre, deve se fazer constar na ficha de acompanhamento de vestígio o nome e a matrícula do responsável, a data, o local, a finalidade, bem como as informações referentes ao novo lacre utilizado.      (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)(Vigência)

§5º O lacre rompido deverá ser acondicionado no interior do novo recipiente.     (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)(Vigência)

Art. 158-E. Todos os Institutos de Criminalística deverão ter uma central de custódia destinada à guarda e controle dos vestígios, e sua gestão deve ser vinculada diretamente ao órgão central de perícia oficial de natureza criminal.      (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)       (Vigência)

§1º Toda central de custódia deve possuir os serviços de protocolo, com local para conferência, recepção, devolução de materiais e documentos, possibilitando a seleção, a classificação e a distribuição de materiais, devendo ser um espaço seguro e apresentar condições ambientais que não interfiram nas características do vestígio.      (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)(Vigência)

§2º Na central de custódia, a entrada e a saída de vestígio deverão ser protocoladas, consignando-se informações sobre a ocorrência no inquérito que a eles se relacionam.      (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)(Vigência)

§3º Todas as pessoas que tiverem acesso ao vestígio armazenado deverão ser identificadas e deverão ser registradas a data e a hora do acesso.     (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)(Vigência)

§4º Por ocasião da tramitação do vestígio armazenado, todas as ações deverão ser registradas, consignando-se a identificação do responsável pela tramitação, a destinação, a data e horário da ação.    (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)(Vigência)

Art. 158-F. Após a realização da perícia, o material deverá ser devolvido à central de custódia, devendo nela permanecer.     (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)       (Vigência)

Parágrafo único. Caso a central de custódia não possua espaço ou condições de armazenar determinado material, deverá a autoridade policial ou judiciária determinar as condições de depósito do referido material em local diverso, mediante requerimento do diretor do órgão central de perícia oficial de natureza criminal.      (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)       (Vigência)

Art. 159.  O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior.           (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

§1^o Na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame.             (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

§2^o Os peritos não oficiais prestarão o compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo.                       (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

§3^o Serão facultadas ao Ministério Público, ao assistente de acusação, ao ofendido, ao querelante e ao acusado a formulação de quesitos e indicação de assistente técnico.                  (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

§4^oO assistente técnico atuará a partir de sua admissão pelo juiz e após a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes intimadas desta decisão.                   (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

§5^o Durante o curso do processo judicial, é permitido às partes, quanto à perícia:                   (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

I – requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou para responderem a quesitos, desde que o mandado de intimação e os quesitos ou questões a serem esclarecidas sejam encaminhados com  antecedência  mínima de 10 (dez) dias, podendo apresentar as respostas em laudo complementar;                       (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

II – indicar assistentes técnicos que poderão apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audiência.                        (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

§6^o Havendo requerimento das partes, o material probatório que serviu de base à perícia será disponibilizado  no  ambiente do órgão oficial, que manterá sempre sua guarda, e na presença de perito oficial, para exame pelos assistentes, salvo se for impossível a sua conservação.                    (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

§7^o Tratando-se de perícia complexa que abranja mais de uma área de conhecimento especializado, poder-se-á designar a atuação de mais de um perito oficial, e a parte indicar mais de um assistente técnico.            (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

Art. 160. Os peritos elaborarão o laudo pericial, onde descreverão minuciosamente o que examinarem, e responderão aos quesitos formulados.                 (Redação dada pela Lei nº 8.862, de 28.3.1994)

Parágrafo único.  O laudo pericial será elaborado no prazo máximo de 10 dias, podendo este prazo ser prorrogado, em casos excepcionais, a requerimento dos peritos.                     (Redação dada pela Lei nº 8.862, de 28.3.1994)

Art. 161.  O exame de corpo de delito poderá ser feito em qualquer dia e a qualquer hora.

Art. 162.  A autópsia será feita pelo menos seis horas depois do óbito, salvo se os peritos, pela evidência dos sinais de morte, julgarem que possa ser feita antes daquele prazo, o que declararão no auto.

Parágrafo único.  Nos casos de morte violenta, bastará o simples exame externo do cadáver, quando não houver infração penal que apurar, ou quando as lesões externas permitirem precisar a causa da morte e não houver necessidade de exame interno para a verificação de alguma circunstância relevante.

Art. 163.  Em caso de exumação para exame cadavérico, a autoridade providenciará para que, em dia e hora previamente marcados, se realize a diligência, da qual se lavrará auto circunstanciado.

Parágrafo único.  O administrador de cemitério público ou particular indicará o lugar da sepultura, sob pena de desobediência. No caso de recusa ou de falta de quem indique a sepultura, ou de encontrar-se o cadáver em lugar não destinado a inumações, a autoridade procederá às pesquisas necessárias, o que tudo constará do auto.

Art. 164. Os cadáveres serão sempre fotografados na posição em que forem encontrados, bem como, na medida do possível, todas as lesões externas e vestígios deixados no local do crime.                       (Redação dada pela Lei nº 8.862, de 28.3.1994)

Art. 165.  Para representar as lesões encontradas no cadáver, os peritos, quando possível, juntarão ao laudo do exame provas fotográficas, esquemas ou desenhos, devidamente rubricados.

Art. 166.  Havendo dúvida sobre a identidade do cadáver exumado, proceder-se-á ao reconhecimento pelo Instituto de Identificação e Estatística ou repartição congênere ou pela inquirição de testemunhas, lavrando-se auto de reconhecimento e de identidade, no qual se descreverá o cadáver, com todos os sinais e indicações.

Parágrafo único.  Em qualquer caso, serão arrecadados e autenticados todos os objetos encontrados, que possam ser úteis para a identificação do cadáver.

Art. 167.  Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.

 Art. 168.  Em caso de lesões corporais, se o primeiro exame pericial tiver sido incompleto, proceder-se-á a exame complementar por determinação da autoridade policial ou judiciária, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público, do ofendido ou do acusado, ou de seu defensor.

§1^oNo exame complementar, os peritos terão presente o auto de corpo de delito, a fim de suprir-lhe a deficiência ou retificá-lo.

§2^oSe o exame tiver por fim precisar a classificação do delito no art. 129, § 1^o, I, do Código Penal, deverá ser feito logo que decorra o prazo de 30 dias, contado da data do crime.

§3^oA falta de exame complementar poderá ser suprida pela prova testemunhal.

 Art. 169.  Para o efeito de exame do local onde houver sido praticada a infração, a autoridade providenciará imediatamente para que não se altere o estado das coisas até a chegada dos peritos, que poderão instruir seus laudos com fotografias, desenhos ou esquemas elucidativos.                   (Vide Lei nº 5.970, de 1973)

Parágrafo único.  Os peritos registrarão, no laudo, as alterações do estado das coisas e discutirão, no relatório, as conseqüências dessas alterações na dinâmica dos fatos.                     (Incluído pela Lei nº 8.862, de 28.3.1994)

Art. 170.  Nas perícias de laboratório, os peritos guardarão material suficiente para a eventualidade de nova perícia. Sempre que conveniente, os laudos serão ilustrados com provas fotográficas, ou microfotográficas, desenhos ou esquemas.

Art. 171.  Nos crimes cometidos com destruição ou rompimento de obstáculo a subtração da coisa, ou por meio de escalada, os peritos, além de descrever os vestígios, indicarão com que instrumentos, por que meios e em que época presumem ter sido o fato praticado.

Art. 172.  Proceder-se-á, quando necessário, à avaliação de coisas destruídas, deterioradas ou que constituam produto do crime.

Parágrafo único.  Se impossível a avaliação direta, os peritos procederão à avaliação por meio dos elementos existentes nos autos e dos que resultarem de diligências.

Art. 173.  No caso de incêndio, os peritos verificarão a causa e o lugar em que houver começado, o perigo que dele tiver resultado para a vida ou para o patrimônio alheio, a extensão do dano e o seu valor e as demais circunstâncias que interessarem à elucidação do fato.

Art. 174.  No exame para o reconhecimento de escritos, por comparação de letra, observar-se-á o seguinte:

I – a pessoa a quem se atribua ou se possa atribuir o escrito será intimada para o ato, se for encontrada;

II – para a comparação, poderão servir quaisquer documentos que a dita pessoa reconhecer ou já tiverem sido judicialmente reconhecidos como de seu punho, ou sobre cuja autenticidade não houver dúvida;

III – a autoridade, quando necessário, requisitará, para o exame, os documentos que existirem em arquivos ou estabelecimentos públicos, ou nestes realizará a diligência, se daí não puderem ser retirados;

IV – quando não houver escritos para a comparação ou forem insuficientes os exibidos, a autoridade mandará que a pessoa escreva o que Ihe for ditado. Se estiver ausente a pessoa, mas em lugar certo, esta última diligência poderá ser feita por precatória, em que se consignarão as palavras que a pessoa será intimada a escrever.

Art. 175.  Serão sujeitos a exame os instrumentos empregados para a prática da infração, a fim de se Ihes verificar a natureza e a eficiência.

Art. 176.  A autoridade e as partes poderão formular quesitos até o ato da diligência.

Art. 177.  No exame por precatória, a nomeação dos peritos far-se-á no juízo deprecado. Havendo, porém, no caso de ação privada, acordo das partes, essa nomeação poderá ser feita pelo juiz deprecante.

Parágrafo único.  Os quesitos do juiz e das partes serão transcritos na precatória.

Art. 178.  No caso do art. 159, o exame será requisitado pela autoridade ao diretor da repartição, juntando-se ao processo o laudo assinado pelos peritos.

Art. 179.  No caso do § 1^o do art. 159, o escrivão lavrará o auto respectivo, que será assinado pelos peritos e, se presente ao exame, também pela autoridade.

Parágrafo único.  No caso do art. 160, parágrafo único, o laudo, que poderá ser datilografado, será subscrito e rubricado em suas folhas por todos os peritos.

Art. 180.  Se houver divergência entre os peritos, serão consignadas no auto do exame as declarações e respostas de um e de outro, ou cada um redigirá separadamente o seu laudo, e a autoridade nomeará um terceiro; se este divergir de ambos, a autoridade poderá mandar proceder a novo exame por outros peritos.

Art. 181. No caso de inobservância de formalidades, ou no caso de omissões, obscuridades ou contradições, a autoridade judiciária mandará suprir a formalidade, complementar ou esclarecer o laudo.                   (Redação dada pela Lei nº 8.862, de 28.3.1994)

Parágrafo único.  A autoridade poderá também ordenar que se proceda a novo exame, por outros peritos, se julgar conveniente.

Art. 182.  O juiz não ficará adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte.

Art. 183.  Nos crimes em que não couber ação pública, observar-se-á o disposto no art. 19.

Art. 184.  Salvo o caso de exame de corpo de delito, o juiz ou a autoridade policial negará a perícia requerida pelas partes, quando não for necessária ao esclarecimento da verdade.

O crime de perseguição pode ou não deixar vestígios. Se a perseguição se limita a seguir a vítima nos locais onde ela anda, restringindo-lhe a capacidade de locomoção , é muito difícil que deixe vestígios. Todavia, quando praticado mediante envio de presentes, objetos, mensagens de texto, ligações, o crime deixa vestígios.

É possível que ao praticar o crime de perseguição o agente pratique outro crime que deixa vestígios (ex.: lesão corporal, violação de domicílio) o que demanda a realização de exame de corpo de delito que é o conjunto de vestígios materiais deixados pela infração penal.

Existindo corpo de delito, o perito deve realizar o exame de corpo de delito, se deslocando ao local assim que possível para resguardar o estado das coisas e levantar o máximo de vestígios possíveis. Esse exame pode ser feito a qualquer dia e a qualquer hora, conforme art. 161 do CPP. Todavia, o mais comum é que seja realizado tão logo a polícia tome conhecimento da existência de vestígios a fim de conservá-los para que o laudo reflita de forma real os fatos.

O laudo pericial é o relatório técnico elaborado pelo perito quando realiza um exame pericial e está previsto no art. 160 do CPP.

Assim, se o crime for praticado por envio de mensagens SMS, Whatssap, Messenger, é possível a realização de perícia no aparelho de celular da vítima e, se autorizado, o acesso aos aplicativos. A perícia é realizada pelo perito que subscreverá o laudo pericial indicando qual técnica adotou para extração das mensagens, qual o conteúdo das mensagens, se houve adulteração das mensagens para criminalizar o agente. Se possível, o perito vai confirmar se a vítima efetivamente recebeu a mensagem do seu algoz, qual o número que enviou a mensagem, o horário em que foi enviada. Se houver mensagem de áudio, o perito pode fazer um comparativo de voz a fim de confirmar se o acusado realmente foi o autor da mensagem de voz enviada para a vítima.

Se o agente não comparece para colheita do padrão de voz por invocar seu direito de não produzir prova contra si mesmo, e se não houver outro áudio cuja autenticidade da voz já tenha sido reconhecida, nada impede a produção da prova, desde que corroborada com outras a fim de confirmar a autoria do réu. Nesse caso, a perícia também pode, primeiramente, identificar que aquele áudio foi recolhido da conversa entre a vítima e seu algoz e que foi possível ao perito confirmar que aquele áudio foi enviado pelo agente em razão do número de telefone, da foto e por meio escrito.

Nesse ponto destaco que o STJ, no HC 641877, admitiu a possibilidade de citação do réu de processo criminal por meio de Whatsapp, desde que seja possível ao Oficial de Justiça confirmar por escrito, pelo número do telefone e por foto, que o receptor da mensagem é o citando. Sendo assim, o perito pode realizar o mesmo procedimento para identificar que o áudio e as mensagens foram enviadas pelo suposto autor do crime de perseguição.

Se houver vídeo de câmeras de vigilância nos locais por onde o agente perseguiu a vítima, a polícia pode solicitar judicialmente o envio das gravações, nos casos em que as imagens não forem fornecidas voluntariamente à Polícia Civil, e a perícia realizada nas gravações pode confirmar que o agente aparece nas gravações, com indicação do dia, hora e local.

No caso de o agente praticar o crime por meio de escritos como cartas, bilhetes ou cartões de mensagem, pode ser realizado o exame grafotécnico, que tem por objetivo identificar a autoria do documento, a fim de reconhecer quem é o responsável pelo escrito. O exame faz por meio de comparação de letras, assim, é necessário para sua realização que o agente compareça ao ato. Todavia, se o investigado não comparecer ao ato invocando seu direito de não produzir prova contra si mesmo, é possível que seja feita essa comparação com outro documento cuja autenticidade não seja duvidosa. Mesmo que não seja possível utilizar-se de documento que não tenha autenticidade, nada impede que a perícia seja feita, a fim de confirmar apenas se ambos os documentos foram escritos pela mesma pessoa.

Assim, por exemplo, o juiz pode determinar que o Detran e a Secretaria de Segurança Pública forneçam o documento com a assinatura digital do investigado para auxiliar o perito na comparação. Afinal, esse documento é público e sua autenticidade decorre de lei.

Tanto em relação à perícia de voz, quanto em relação à perícia grafotécnica, nosso entendimento é no sentido de que o juiz não pode autorizar a condução coercitiva do investigado para realização da perícia, já que o STF, no julgamento das ADPF 395/DF e ADPF 444/DF, em 14/06/2018, declarou a inconstitucionalidade da condução coercitiva em relação ao interrogatório judicial e extrajudicial. Em que pese a decisão não tratar da condução coercitiva para as demais provas, entendemos pela sua impossibilidade face o direito constitucional de o réu não produzir prova contra si mesmo.

b) Prova documental

De acordo com o art. 232 do CPP, consideram-se documentos quaisquer escritos, instrumentos ou papéis, públicos ou particulares. Os documentos podem ser públicos, particulares, originais ou cópias. A fotocópia autenticada de documento possui o mesmo valor que o original (parágrafo único do art. 232 do CPP).

Desse modo, entende-se como documento: cartas, bilhetes, cartões de mensagens, anotações, livro de ocorrência, relatório de ponto etc.

Nos termos do art. 231 do CPP, as partes podem juntar documentos em qualquer fase do processo, mas a vítima também pode apresentar esses documentos à autoridade policial, especialmente se necessários para auxiliar nas investigações.

A depender do conteúdo, o documento pode ser crucial para as investigações, orientando a autoridade policial quanto às demais provas que precisa produzir para provar o crime de perseguição.

É muito improvável que o agente confesse a prática do crime, portanto, o ideal é que a vítima comece a anotar num caderno os dias e horários em que os fatos aconteceram a fim de verificar se está sendo perseguida para que depois as anotações possam auxiliar a polícia nas investigações, agilizando a conclusão do inquérito policial.

Essas anotações podem servir depois também como prova documental da prática do crime que, associada com as demais provas, podem conduzir à condenação do agente.

Se no trabalho da vítima tiver cartão de ponto ou relatório de ponto eletrônico, ele pode servir como prova documental acerca dos dias e horários de trabalho da vítima para confirmar que os fatos também foram praticados enquanto estava no seu horário de trabalho.

Em alguns locais, geralmente aqueles que têm segurança privada, assim como em condomínios residenciais, existem livros de ocorrências, nos quais o porteiro ou o vigilante anotam algum fato relevante que tenha acontecido no dia. Assim, se a vítima se encontra num local e é perseguida pelo seu algoz, pode pedir que a pessoa responsável anote no livro de ocorrências do local o fato narrado pela vítima e depois esse livro pode servir de prova dos fatos. Nos condomínios residenciais, o porteiro também pode promover essas anotações nos livros de ocorrência para que depois sirva de prova de que naquele dia e horário o agente estava atrás da vítima em sua residência.

Nos termos do art. 234 do CPP, para a exibição de documento, no processo penal, basta que o acusado requeira, por meio de simples petição, informando que deseja a realização de tal prova, cabendo ao juiz deferi-la ou não, observada a pertinência de sua produção.

c) Reconhecimento fotográfico e fonográfico

O reconhecimento de pessoas e coisas é outro meio de prova através do qual alguém (ofendido, testemunha, informante etc.) identifica uma pessoa ou uma coisa que lhe é apresentada com pessoa ou coisa que já conhecia. O procedimento deve ser realizado perante a autoridade policial, e repetido na instrução criminal perante a autoridade judiciária.

O procedimento para realização dessa prova é previsto nos artigos 226 a 228 do CPP, e é lavrado auto de reconhecimento.

 Art. 226.  Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:

I – a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;

Il – a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;

III – se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;

IV – do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.

Parágrafo único.  O disposto no n^o III deste artigo não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento.

Art. 227.  No reconhecimento de objeto, proceder-se-á com as cautelas estabelecidas no artigo anterior, no que for aplicável.

Art. 228.  Se várias forem as pessoas chamadas a efetuar o reconhecimento de pessoa ou de objeto, cada uma fará a prova em separado, evitando-se qualquer comunicação entre elas.

Tendo em vista seu direito constitucional de não produzir prova contra si mesmo, é muito difícil que o investigado compareça espontaneamente à delegacia para ser reconhecido pessoalmente pelas testemunhas, desse modo, o STF[129] e o STJ[130] admitem o reconhecimento fotográfico, desde que seja corroborado por outras provas, devendo ser observado o mesmo procedimento destinado ao reconhecimento de pessoas. Assim, diante do entendimento do STJ[131], é indispensável que essa prova seja repetida na instrução criminal, a fim de garantir o contraditório e a ampla defesa para embasar decreto condenatório.

Acerca do reconhecimento fotográfico, observe abaixo a jurisprudência dos tribunais superiores:

(I) Não há que se aplicar o entendimento firmado no precedente HC n. 598.886/SC (observância do art. 226 do CPP para realizar o reconhecimento de pessoas) quando a sentença condenatória foi lastreada não só no reconhecimento pessoal (fase policial), mas também nos depoimentos dos policiais realizados na fase policial e confirmados em juízo (STJ. HC n. 668.385/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 26/11/2021. Decisão unânime).

(II) É possível a utilização da prova do reconhecimento fotográfico colhida na fase investigativa, para embasar a condenação, desde que corroboradas por outras provas colhidas em juízo (STJ. HC n. 597.206/RJ, 6ª Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 8/9/2020. Decisão unânime).

(III) Não se sustenta uma condenação baseada unicamente em reconhecimento fotográfico realizado em sede policial cuja realização é confirmada em juízo, sem que existam outras provas judicializadas que apontem para a autoria do crime (STJ. HC n. 488.495/SC, 6ª Turma, Rel. Min LAURITA VAZ, j. 18/6/2019. Decisão unânime).

(IV) O reconhecimento fotográfico como meio de prova é apto identificar o réu e fixar a autoria delitiva somente quando corroborado por outras provas, colhidas sob o crivo do contraditório STJ. HC n. 232.960/RJ, 6ª Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti, DJe 6/11/2015).

(V) Quando a condenação se sustenta em reconhecimento fotográfico ratificado em juízo e em outros elementos probatórios produzidos judicialmente, impõe-se o distinguishing e não se aplica o precedente do HC 598.886.

Para a realização dessa prova, é imprescindível que a vítima tenha fotografias recentes do agente, a fim de que as testemunhas possam promover o reconhecimento.

Admite-se, ainda, o reconhecimento fonográfico, que não se confunde com a prova pericial de autenticidade de voz, que é feito por perito oficial. No reconhecimento fonográfico a vítima e as testemunhas reconhecem o acusado através de sua voz, caso não consigam fazê-lo por fotografia. Essa prova também não é suficiente para embasar uma sentença penal condenatória e deve ser repetida na instrução criminal.

Exemplo: O agente perseguiu a vítima várias vezes e tal fato foi presenciado pelos seus colegas de trabalho e porteiro do edifício onde a vítima mora. Tentando não ser descoberto, o agente encaminha para a vítima vários áudios de um número que não foi possível confirmar que era seu. Assim, esse áudio é mostrado para as testemunhas que tiveram contato pessoal com o réu a fim de que possam reconhecer se a voz daquele áudio é parecida com a pessoa que estava seguindo a vítima com quem as testemunhas tiveram contato.

d) Oitiva de testemunhas

Testemunha é a pessoa capaz[132] (capacidade física) que não tem interesse na causa e declara em juízo o que sabe sobre os fatos percebidos por seus sentidos. Sem dúvida é o meio de prova mais utilizado no processo penal.

Assim, nos termos do art. 202 do CPP, toda pessoa pode ser testemunha. De acordo com o art. 206 do CPP, a pessoa tem o dever de depor, de contribuir para a elucidação dos fatos. Todavia, algumas pessoas poderão recusar-se a fazê-lo: o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias. Nos termos do art. 207 do CPP, são proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho.

O CPP atribui alguns deveres à testemunha: (1) dever de depor; (2) dever de comparecimento, quando intimada, podendo ser conduzida coercitivamente; (3) dever de prestar o compromisso de dizer a verdade (art. 203); (4) dever de comunicar mudança de residência (art. 224 do CPP).

A doutrina aponta catorze espécies de testemunhas:

Feitos tais esclarecimentos, qualquer pessoa indicada acima pode ser testemunha. Assim, os colegas de trabalho, o porteiro do prédio, os vizinhos, os funcionários da academia, os colegas da faculdade, os familiares que tenham conhecimento dos fatos, as demais pessoas com quem a vítima tenha contato quando é perseguida.

Se a vítima é perseguida no trabalho, é interessante indicar quem são as testemunhas oculares que viram o agente no local de trabalho da vítima. É importante que a vítima anote num caderno quem são as pessoas que estavam no ambiente de trabalho no dia e horário em que o agente compareceu. Se tiver segurança no local, deve anotar também que foi o segurança de plantão. Caso o fato seja presenciado por apenas uma pessoa, a vítima pode contar o fato a outras pessoas para que também possam ser ouvidas como testemunha, corroborando suas declarações com o depoimento da testemunha ocular.

 Se durante o trabalho a vítima recebe mensagens do seu algoz é interessante que ela mostre a algum colega o seu recebimento a fim de que possa confirmar que viu o momento em que o agente enviou as mensagens para que seja ouvida depois como testemunha. Se a vítima recebe ligações no trabalho deve permitir que algum colega de trabalho atenda a ligação para que depois essa pessoa sirva de testemunha que de fato a vítima recebeu a ligação durante o horário de trabalho.

Se a vítima é perseguida na academia e se no local não tiver câmeras de vigilância é interessante que ela apresente foto do agente aos funcionários e clientes e mostre o momento exato em que o agente está no local para que depois possam ser ouvidos como testemunha e confirmar que a pessoa que viram é a pessoa que a vítima indicou na foto.

Se a perseguição for praticada nas redes sociais podem ser testemunhas todas as pessoas (seguidores ou não) que viram ou tomaram conhecimento acerca dos comentários realizados pelo agente.

e) Busca e apreensão

A busca não se confunde com a apreensão. A busca é uma diligência que visa encontrar pessoas ou objetos, enquanto a apreensão é a constrição que coloca, sob custódia, a coisa ou a pessoa. É possível que haja busca sem apreensão, bem como que haja apreensão sem busca. É meio de obtenção de prova.

Ela pode ser realizada de ofício ou a pedido de qualquer das partes. É mais comum que seja feita por meio de requerimento da autoridade policial para instruir o inquérito policial.

A autoridade policial também pode agir de ofício na busca e apreensão de objetos que tenham relação com a infração. É o que costuma acontecer quando o crime deixa vestígios e a autoridade policial recolher alguns desses vestígios para fazer prova da ocorrência do fato criminoso.

De acordo com o art. 240 do CPP, são objetos de busca: prender criminosos;  apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos; apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos; apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;  descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu; apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato; apreender pessoas vítimas de crimes; colher qualquer elemento de convicção.

A busca pode ser domiciliar ou pessoal. É muito comum que a busca ocorra no domicílio do suposto autor do fato criminoso, que tem proteção constitucional[133]. A Constituição Federal autoriza o ingresso em domicílio, independentemente, do consentimento do morador, em quatro hipóteses: 1. Em caso de flagrante delito; 2. Em caso de desastre; 3. Para prestar socorro; 4. Durante o dia, por determinação judicial. A autorização deve ser dada pelo juiz competente, que tenha competência para processar e julgar a pessoa sujeita à diligência de busca e apreensão.

A busca também pode ser pessoal e, nos termos do art. 244 do CPP, independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

A autorização de busca e apreensão por mandado judicial demanda fundadas razões que a autorizem, sendo imprescindível a demonstração dos elementos indicados no art. 240, §1º do CPP.

Esse meio de obtenção de prova é muito eficiente sobretudo nos casos nos quais o agente pratica o crime pela internet e mostra-se necessária a apreensão de aparelhos eletrônicos em sua residência como aparelhos de celular, tablet, notebook, pen drive, câmeras fotográficas, filmadoras etc. No caso em que a vítima indica que o sujeito a persegue portando arma de fogo, a busca também pode ter por objeto a apreensão dessa arma de fogo. Caso o agente seja surpreendido pela polícia no momento de ato de perseguição é possível a sua busca pessoal.

Acerca da ilegalidade do consentimento na busca domiciliar, já decidiu o STJ:

Acerca da existência de fundadas razões (ou justa causa) necessária para a busca domiciliar sem mandado, observe a jurisprudência:

1.A denúncia anônima de prática de traficância no local e a fuga do acusado para dentro da residência configuram justificativa suficiente para o ingresso domiciliar (STF, RE 1459386 AgR, Relator(a): Cristiano Zanin, Relator(a) p/ Acórdão: Alexandre de Moraes, Primeira Turma, julgado em 25-03-2024).[134]

OBS.: Pensamos que o entendimento aplicado ao caso acima pode ser considerado também para o crime de perseguição quando, por exemplo, a polícia toma conhecimento de que naquele momento, o agente está em sua casa enviando mensagens para a vítima reiterando a perseguição que já tinha iniciado anteriormente. A hipótese, nesse caso, é de flagrante delito.

2.A fuga do agente para o interior da residência ao visualizar a guarnição policial caracteriza a justa causa para o ingresso da polícia na residência (STF, RE 1447074 AgR. Ministro Nunes Marques, julgado em 6/11/2023, DJe de 16/11/2023. Decisão monocrática).[135]

OBS.: Pensamos que o entendimento acima pode ser aplicado ao crime de perseguição quando a polícia toma conhecimento de que o agente está reiterando a conduta, oportunidade em que ao chegar na rua da casa o agente que estava na porta foge para dentro da residência.

3.O flagrante de porte de arma de fogo de uso permitido em via pública autoriza o ingresso em domicílio sem mandado judicial (STJ. AgRg no HC n. 660.606/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), j. 24/8/2021).

OBS.: Suponhamos que no segundo dia de perseguição, após a polícia ser acionada pela vítima, o agente seja abordado em via pública, oportunidade em que a polícia encontra uma arma de fogo de uso permitido. Nesse caso, aplica-se a jurisprudência acima.

Acerca da ilegalidade do consentimento na busca domiciliar, já decidiu o STJ:

1. A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. (STJ. HC n. 598.051/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 2/3/2021. Decisão unânime). OBS.: Em decisão monocrática, o Ministro Alexandre de Moraes conheceu do recurso extraordinário interposto contra este acórdão para conceder parcial provimento e anular o acórdão do STJ tão somente na parte em que entendeu pela necessidade de documentação e registro audiovisual das diligências policiais, determinando a implementação de medidas aos órgãos de segurança pública de todas as unidades da federação (itens 7.1, 7.2, 8, 12 e 13 da Ementa); MANTENDO, entretanto, a CONCESSÃO DA ORDEM para absolver o acusado, em virtude da anulação das provas decorrentes do ingresso desautorizado em seu domicílio.

2.Ausente a comprovação de que a autorização do morador para ingresso em domicílio foi livre e sem vício de consentimento, impõe-se o reconhecimento da ilegalidade da busca domiciliar e consequentemente de toda a prova dela decorrente (fruits of the poisonous tree). STJ. HC n. 616.584/RS, 5ª Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 30/3/2021. Decisão unânime.

3. É ilegal o ingresso em domicílio motivado apenas por denúncia anônima, sobretudo quando não há prova do consentimento válido da moradora para autorizar o ingresso dos policiais. O consentimento do morador, para validar o ingresso de agentes estatais em sua casa e a busca e apreensão de objetos relacionados a crime, precisa ser voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento ou coação. A inexistência dessa prova pesa em favor do acusado e não do Estado. STJ. AgRg no HC n. 668.957/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 30/8/2021. Decisão unânime.

4. É ilícita a provas obtida mediante violação domiciliar, e todas as dela decorrentes quando o agente é submetido a busca pessoal, decorrente de denúncia anônima,  na qual, nada de ilícito é encontrado e, posteriormente, é realizada busca domiciliar sem prova do consentimento. O consentimento do morador para o ingresso em domicílio para ser válido como prova depende de prova escrita e gravação ambiental. A denúncia anônima não autoriza o ingresso em domicílio. STJ. HC 616.584/RS, 5ª Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 30/3/2021. Decisão unânime.

5. É ilícito o ingresso em domicílio baseado apenas em denúncia apócrifa de que a casa servia para armazenamento de drogas, por inexistir fundadas razões para o ingresso, sobretudo diante da ausência de prova do consentimento do agente para realização da busca, ônus que compete ao Estado. STJ. AgRg no HC n. 858.506/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), j. 4/6/2024. Decisão unânime.

6. É ilícita a busca domiciliar quando o consentimento é viciado face o caráter intimidador da abordagem policial, haja vista que os policiais estavam armados e utilizaram de forte aparato policial, inclusive com o apoio de um helicóptero. STJ. HC 728.920/GO, 6ª Turma, Rel. Min. Olindo Menezes, Desembargador convocado do TRF1, J. 14/06/2022. Decisão unânime.

f) Interceptação telefônica e telemática

Trata-se de precioso meio de obtenção de prova, cujo regramento é previsto na Lei nº 9296/96 que sofreu recentes alterações com as Leis nº 13.869/19 (Abuso de Autoridade) e 13.964/2019 (pacote Anticrime).

É cediço que a Constituição Federal em seu art. 5º, XII, assegura a inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

O sigilo dos dados serão analisados no tópico seguinte, aqui trataremos acerca da interceptação telefônica e telemática.

As comunicações telefônicas compreendem o conteúdo das ligações. O acesso a esta se dá pela interceptação telefônica, que consiste na captação e gravação da conversa no momento de sua realização. A interceptação telefônica é regida pela Lei nº 9.296/96, que em seu art. 1º consagrou a cláusula de reserva de jurisdição para o acesso.

A interceptação telefônica não se confunde com a escuta nem com a captação. Na interceptação, um terceiro escuta a conversa sem conhecimento de qualquer dos interlocutores, ao passo que na escuta telefônica, um dos interlocutores tem conhecimento que terceiro realiza a gravação. Já na captação telefônica ou gravação clandestina a conversa é gravada por um dos interlocutores, o que é admitido pelo §1º do art. 10-A da Lei nº 9.296/96 com incluído pela Lei nº 3.964/2019 (Pacote Anticrime).

Art. 10-A. Realizar captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos para investigação ou instrução criminal sem autorização judicial, quando esta for exigida:     (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.      (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§1º Não há crime se a captação é realizada por um dos interlocutores.(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

A comunicação ambiental é a que ocorre num ambiente publico ou privado de forma direta sem transmissão ou recepção por meios físicos ou artificiais e por não configurar interceptação telefônica seu regramento não é o da Lei nº 9.296/96, mas o art. 5º, X, da CF.  Acerca da captação ambiental clandestina, recentemente, o STJ entendeu pela validade da captação ambiental clandestina sempre que o direito a ser protegido tiver valor superior à privacidade e a imagem do autor do crime, utilizando-se da legítima defesa probatória, a fim de se garantir a licitude da prova. Na hipótese, foi considerada válida a gravação ambiental realizada pela equipe de enfermagem de um hospital que filmou o acusado (médico anestesista) no centro cirúrgico e registraram em vídeo a ação criminosa (estupro), considerando a vulnerabilidade da vítima que estava sedada sem qualquer possibilidade de reação ou mesmo de prestar depoimento sobre os fatos.[136]

Interceptação ambiental é a captação da comunicação no ambiente em que ela se realiza feita por um terceiro sem conhecimento dos interlocutores. Ex.: filmagem em logradouro público.

Escuta ambiental é a captação da comunicação realizada por um terceiro com o consentimento de um dos interlocutores.

Por fim, a gravação ambiental consiste na captação da comunicação no ambiente em que ela se realiza feita por um dos interlocutores.

Assim, temos:

A Lei nº 9296/96 alcança tanto as interceptações telefônicas como as escutas telefônicas. Logo, não está sujeita à aplicação da lei a gravação telefônica, a comunicação ambiental, a interceptação ambiental, a escuta ambiental e a gravação ambiental. 

A comunicação telemática corresponde a telecomunicação e informática. Nessa hipótese, a tecnologia permite a transmissão e armazenamento de arquivos de texto, som e imagem por meio de recursos de informática e de comunicação. A comunicação telemática também é objeto da Lei nº 9296/96 porque em seu art. 1º menciona que seu objeto é a interceptação das comunicações telefônicas de qualquer natureza.

A Lei nº 12.965/2014 (Marco Civil da Internet) garantiu a reserva de jurisdição ao seu conteúdo, conforme art. 7º, III, bem como os registros de conexão e de acesso a aplicações da internet, conforme art. 10, §1º da mencionada lei.

Art. 7º O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos:

III – inviolabilidade e sigilo de suas comunicações privadas armazenadas, salvo por ordem judicial;

Art. 10. A guarda e a disponibilização dos registros de conexão e de acesso a aplicações de internet de que trata esta Lei, bem como de dados pessoais e do conteúdo de comunicações privadas, devem atender à preservação da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das partes direta ou indiretamente envolvidas.

§1º O provedor responsável pela guarda somente será obrigado a disponibilizar os registros mencionados no caput, de forma autônoma ou associados a dados pessoais ou a outras informações que possam contribuir para a identificação do usuário ou do terminal, mediante ordem judicial, na forma do disposto na Seção IV deste Capítulo, respeitado o disposto no art. 7º .

Por sua vez, Lei n. 9.472/97, em seu art. 3º, garante o direito do usuário de serviços de telecomunicações à inviolabilidade e ao segredo de sua comunicação, salvo nas hipóteses e condições constitucional e legalmente previstas:

Art. 3° O usuário de serviços de telecomunicações tem direito:

V – à inviolabilidade e ao segredo de sua comunicação, salvo nas hipóteses e condições constitucional e legalmente previstas;

Contudo, tais direitos não são absolutos, razão pela qual, a Constituição admite que ordem judicial autorize o acesso, afinal o direito não pode servir como escudo para prática de ilegalidade.  Certo é que, para se obter os dados telemáticos, telefônicos e a comunicação telefônica, a Constituição exige a ordem judicial.

A interceptação telefônica é meio de obtenção de prova extremamente eficaz para a apuração do fato criminoso, especialmente nos casos em que a perseguição é feita por meio de ligações telefônicas.

De igual modo, a interceptação telemática nos casos em que o agente pratica o crime de perseguição por meio a transmissão de arquivos de texto, som e imagem através de recursos de informática e de comunicação.

Face a adoção ao sistema acusatório pela Constituição e pelo CPP e reforçado pelo Pacote Anticrime que alterou muitos dispositivos previstos no CPP que tinham certa natureza inquisitorial, não se admite que o juiz promova a interceptação telefônica de ofício. Ela demanda requerimento feito pela autoridade policial ou pelo Ministério Público.

Nos termos do art. 2º da Lei, o deferimento do pedido exige três requisitos: (1) existência indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal (2) que a prova não possa ser obtida por outros meios disponíveis[137] e (3) que o fato investigado constitua infração penal punida com reclusão.

Desse modo, como o crime de perseguição é punido com pena de reclusão de seis meses a dois anos, pode ser objeto de interceptação telefônica e telemática.

Todavia, o entendimento dominante na jurisprudência do STJ[138] é o de que o pedido de interceptação telefônica não pode ser a primeira providência investigatória realizada pela autoridade policial.

Oportuno ressaltar que a jurisprudência do STJ[139] e do STF[140] admitem a interceptação telefônica com base em denúncia anônima, desde que sustentada por outros elementos de confirmem a necessidade da medida, não podendo, por obvio, ser o único elemento a lastrear o pedido.

Sobre o tema ‘interceptação telefônica’ a edição n. 117 do jurisprudência em teses do STJ decidiu:

1. É possível a determinação de interceptações telefônicas com base em denúncia anônima, desde que corroborada por outros elementos que confirmem a necessidade da medida excepcional;
2. A interceptação telefônica só será deferida quando não houver outros meios de prova disponíveis à época na qual a medida invasiva for requerida, sendo ônus da defesa demonstrar violação ao disposto no art. 2º, inciso II, da Lei n. 9.296/1996;
3. É desnecessária a realização de perícia para a identificação de voz captada nas interceptações telefônicas, salvo quando houver dúvida plausível que justifique a medida;
4. Não há necessidade de degravação dos diálogos objeto de interceptação telefônica em sua integralidade, visto que a Lei n. 9.296/1996 não faz qualquer exigência nesse sentido;
5. Em razão da ausência de previsão na Lei n. 9.296/1996, é desnecessário que as degravações das escutas sejam feitas por peritos oficiais.

Assim, diante da notícia de ocorrência de um crime de perseguição, a autoridade policial deve realizar diversas diligências preliminares e, apenas se as provas produzidas não forem suficientes e desde que demonstrada a existência de indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal e diante da impossibilidade da prova ser obtida por outros meios disponíveis é que poderá requerer a interceptação.

Nos casos em que o crime ocorre apenas mediante ligação telefônica, não há dúvidas de que a interceptação é o meio mais eficaz para a obtenção da prova acerca da autoria e materialidade delitiva. Porém, para fazer o pedido exige-se indícios, motivo pelo qual o delegado deve ouvir o próprio ofendido e testemunhas que ouviram a ligação ou que tiveram conhecimento da ligação em razão da narrativa feita pela vítima para  formular o pedido de interceptação destacando que o crime só é praticado por meio de ligações e não há outra forma de ter acesso ao conteúdo se não for por interceptação.

Assim, em seu pedido, a autoridade policial ou o Ministério Público devem demonstrar que a interceptação é o único meio de obtenção de prova disponível.

Importante destacar que é crime as condutas de realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, promover escuta ambiental ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei – art. 10 da Lei n. 9.296/1996.[141]

Quanto à renovação da interceptação telefônica, A 2ª Turma do STF já decidiu que não há restrição legal ao número de vezes em que pode ocorrer a renovação da interceptação telefônica.[142]

O art. 10 da Lei nº 9.296/96 sofreu duas importantes e recentíssimas alterações em sua redação com as leis nº 13.869/2019[143] e 13.964/2019[144].

Posteriormente, a Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime) acrescentou o art. 10-A que assim prescreve:

Art. 10-A. Realizar captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos para investigação ou instrução criminal sem autorização judicial, quando esta for exigida:     (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.      (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§1º Não há crime se a captação é realizada por um dos interlocutores.        (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§§2º A pena será aplicada em dobro ao funcionário público que descumprir determinação de sigilo das investigações que envolvam a captação ambiental ou revelar o conteúdo das gravações enquanto mantido o sigilo judicial.     (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

Da leitura dos dispositivos acima, depreende-se a existência de seis condutas:

(1) Realizar interceptação de comunicação telefônica, de informática ou telemática SEM autorização judicial (Art. 10, caput): O agente realiza a captação ilegal da comunicação (telefônica, informática ou telemática) sem que haja prévia autorização judicial. Ou seja, faz de forma clandestina, às vezes o faz com a finalidade de tomar conhecimento acerca de quem participa da ação criminosa a fim de, a partir da informação obtida, promover um flagrante ou intimar algum dos interlocutores para interrogar acerca dos fatos. Como o dispositivo fala expressamente em interceptação não há crime se um dos interlocutores realiza a gravação telefônica sem o conhecimento do outro. Porém, a conduta pode configurar o crime do art. 153 do CP. Se a mesma pessoa realiza a interceptação e a divulga temos crime único, já que a divulgação (art. 151, §1º, II, do CP[145]) é exaurimento da conduta antecedente. É imprescindível que a autorização judicial seja anterior à interceptação para ela ser legal.

(2) Realizar interceptação de comunicação telefônica, de informática ou telemática com objetivos não autorizados em lei (Art. 10, caput): A captação da comunicação é feita por força de decisão judicial, porém com desvio de finalidade, por motivos escusos. Pode ser praticado por qualquer pessoa, até mesmo pelo juiz que defere a medida. Obviamente que se o juiz não tiver conhecimento da finalidade ilícita do requerente não responderá pelo crime, face a impossibilidade da responsabilidade penal objetiva.

(3) Promover escuta ambiental (captação) SEM autorização judicial (Art. 10, caput e 10-A, caput) – conflito de leis: É a captação de uma comunicação no ambiente em que ela se realiza feita por terceiro com o consentimento de um dos interlocutores. Essa conduta é novidade trazida pela Lei nº 13.869/19. Todavia, a Lei nº 13.964/19 também alterou o dispositivo porque acrescentou o art. 10-A que traz a mesma conduta já descrita no art. 10, caput. Em razão do princípio da especialidade, entendemos que essa conduta deve ser tipificada pelo art. 10-A, caput, e não pelo art. 10, caput. No entanto, para as condutas praticadas entre 03/01/2020 e 23/01/2020 aplica-se o art. 10, caput. Esse é o entendimento da doutrina de Renato Brasileiro de Lima e [146] Costa, Castro e Távora[147] ao qual nos filiamos.

Por sua vez, Fábio Ianni Goldfinger[148] leciona que há um elemento subjetivo especial do tipo do Art. 10-A em relação ao artigo 10 que é a necessidade da captação ser destinada a uma investigação ou instrução criminal, assim, para ele, caso a escuta ambiental criminosa seja destinada a uma investigação criminal ou instrução criminal incide o crime do art. 10-A, do contrário, quando a escuta ambiental não possuir tal finalidade, incide o crime do art. 10 da Lei de Interceptação telefônica, portanto, para o professor, não há conflito de leis.

(4) Promover escuta ambiental (captação) com objetivos não autorizados em lei (Art. 10, caput): É a captação de uma comunicação no ambiente em que ela se realiza feita por terceiro com o consentimento de um dos interlocutores. Essa conduta é novidade trazida pela Lei nº 13.869/19 que modificou a redação do art. 10, caput.

(5) Quebrar segredo de justiça de interceptação telefônica sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei (Art. 10, caput): O conteúdo da interceptação fica sob sigilo por força de disposição da lei (art. 8º, Lei n. 9.296/96[149]), assim, quem a viola (divulga, acessa) responde por esse crime. Trata-se de crime próprio porque o sujeito ativo só pode ser quem, legitimamente, tem conhecimento do conteúdo da captação em razão do cargo, função ou profissão. Destacam Renato Brasileiro de Lima[150] e Fábio Ianni Goldfinger[151] que o crime não é funcional porque o sujeito ativo não precisa ser necessariamente funcionário público, podendo ser o próprio advogado do acusado, funcionário da empresa concessionária, assistente de acusação etc.

(6) Descumprir determinação de sigilo da captação ambiental ou revelar o conteúdo das gravações enquanto mantido o sigilo judicial (Art. 10-A, §2º): O conteúdo da captação ambiental também fica sob sigilo por força de disposição da lei (art. 8º, Lei n. 9.296/96[152]), assim, o funcionário público que descumpre a determinação de sigilo ou revela o conteúdo responde por esse crime.

Por fim, a Lei nº 13.869/19 tipificou em seu artigo 28 a conduta daquele que “divulgar gravação ou trecho de gravação sem relação com a prova que se pretende produzir, expondo a intimidade ou a vida privada ou ferindo à honra ou a imagem do investigado ou acusado”.

Importante recordar que a lei de abuso de autoridade possui especial fim de agir previso no §1º do art. 1º quando exige que “as condutas descritas na lei constituem crime de abuso de autoridade quando praticadas pelo agente com a finalidade específica de prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro, ou, ainda, por mero capricho ou satisfação pessoal”.

Logo, a conduta do art. 10 e 10-A da Lei nº 9296/96 não exige esse especial fim de agir que consta da Lei do crime de Abuso de autoridade, em que pese a redação decorrer dessa lei, isso porque, se assim quisesse, o legislador teria tipificado a conduta dentro da Lei nº 13.869/19 e não modificado a Lei nº 9.296/96.

Além disso, no crime do art. 28, o agente divulga a gravação[153] que não tenha relação com a prova que se pretenda produzir e, ainda, expõe a intimidade ou a vida privada ou fere a honra ou a imagem do investigado ou acusado. Ou seja, o dispositivo não se refere ao conteúdo da gravação que interessa ao processo, mas àquele que não interessa ao processo. Esse dispositivo não tinha disposição semelhante na Lei nº 4898/65, logo, só se aplica aos fatos praticados a partir de 03/01/2020.

Assim, se houver divulgação do conteúdo (quebra de segredo) de comunicação telefônica que tenha pertinência temática com a prova que se pretende produzir sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei, resta configurada a figura do art. 10, caput, da Lei nº 9296/96. Por sua vez, se o conteúdo decorre de comunicação ambiental, resta configurado o crime do art. 10-A, caput, da Lei nº 9296/96.

Importante esclarecer que segredo de justiça não se confunde com sigilo. No segredo, as partes, os advogados, o juiz, e o Ministério Público tem acesso aos autos. No sigilo as partes e os advogados não têm acesso aos autos que são limitados ao juiz, ao Ministério Público e aos servidores autorizados. No âmbito do processo penal, a autoridade policial também tem acesso aos processos que estão em sigilo.

O art. 1º da Lei nº 9296/96 dispõe que o conteúdo das interceptações (sentido amplo) fica sob segredo de justiça. Logicamente que fica sob segredo depois que quebrado o sigilo, já que o sigilo impede que o investigado e seu advogado tomem conhecimento da diligência, o que pode frustrá-la.

Porém, ninguém está autorizado a quebrar esse segredo do conteúdo da interceptação telefônica face o direito da intimidade e vida privada assegurados constitucionalmente ao acusado, razão pela qual não se fala em publicidade externa desse conteúdo.

Não por acaso o art. 9º da Lei 9.296/96 assegura que o conteúdo que não interessar à prova será inutilizado por decisão judicial, durante o inquérito, a instrução processual ou após esta, em virtude de requerimento do Ministério Público ou da parte interessada.

Além da necessidade de o conteúdo divulgado não guardar relação com a prova que se pretende produzir, exige-se, ainda, que ele exponha a intimidade ou a vida privada ou tenha aptidão de ferir a honra ou a imagem do investigado ou acusado, de modo que ausente essa elementar a conduta é atípica. Será igualmente atípica se o conteúdo disser respeito a intimidade e vida privada de terceiros e não do investigado.

g) Quebra de sigilo telefônico, telegráfico e telemático

Não se pode confundir a interceptação das comunicações telefônicas e telemáticas com a quebra de sigilo dos dados telefônicos e telemáticos. O sigilo das comunicações é mais abrangente, pois corresponde a comunicação telemática, telegráficas e telefônicas.

O sigilo dos dados telefônicos assegura a proteção ao registro numérico dos telefones, sobre os quais a pessoa realizou ou recebeu chamadas. Desse modo, para a quebra do sigilo dos dados telefônicos deve ser oficiada a empresa de telefonia vinculada àquele número para que informe o extrato de ligações. No documento são fornecidos números, horário, data e tempo de duração da chamada, porém não é fornecido o conteúdo das conversas.

O sigilo dos dados telemáticos compreende os dados armazenados em aparelhos físicos como celular, tablet, computador, pen drive etc.

A comunicação telegráfica compreende os telegramas.

O sigilo dos dados telemáticos encontra proteção no inciso X do art. 5º da Constituição Federal, que trata da inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, assegurando o direito à reparação em caso de violação. Essa proteção é ampliada pelo entendimento jurisprudencial, que inclui os dados telemáticos como parte da esfera privada do indivíduo.

Enquanto o inciso XII do art. 5º da CF/88 trate especificamente da inviolabilidade das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, a proteção do inciso X é mais ampla e não se limita a tipos específicos de comunicação. Assim, o sigilo de dados telemáticos também é alcançado pela proteção à privacidade e à intimidade, garantidas pelo inciso X.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

(…)

XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;         (Vide Lei nº 9.296, de 1996)

Conforme a jurisprudência do STJ, apenas a proteção do inciso XII do art. 5º da CF está submetida aos requisitos da Lei nº 9.296/96:

Ainda que o acesso a dados telemáticos armazenados não se submeta propriamente à disciplina da Lei 9.296/1996, tem-se que não se submete igualmente ao disposto no art. 22 da Lei n. 12.965/2014, que diz respeito apenas aos registros de conexão e de aplicações da internet. De fato, embora efetivamente não se trate de interceptação telefônica, a hipótese guarda relação com a intimidade, protegida pelo art. 5º, inciso X, da Constituição Federal. Dessarte, a quebra do sigilo dos dados armazenados, somente pode ocorrer com autorização judicial devidamente motivada, nos termos do art. 7º, III, da Lei n. 12.965/2014.[154]

Isso porque, o art. 5º, XII protege a comunicação de dados e não os dados já armazenados, conforme já decidiu o STF:

A proteção a que se refere o art. 5º, XII, da Constituição, é da ‘comunicação de dados’ e não dos ‘dados em si mesmos’, ainda quando armazenados em computador. (cf. voto no MS 21.729, Pleno, 5.10.95, red. Néri da Silveira – RTJ 179⁄225, 270).

Márcio Cavalcante[155] ensina que:

O sigilo que a Constituição Federal protege é apenas relacionado com a “comunicação” em si e não abrange os dados já armazenados. Em outras palavras a CF só protege a efetiva troca de informações. Este é o objeto tutelado pela norma inserta no art. 5º, inciso XII, da Constituição da República. Os arquivos contidos no aparelho celular, por exemplo, não são protegidos pelo texto constitucional.

A Lei 9.296/96, que regulamenta o art. 5º, XII, da Constituição Federal, assevera que:

Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.

Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.

Márcio Cavalcante[156] explica que:

Ao analisar este art. 1º, percebe-se que houve uma preocupação do legislador em distinguir duas situações diferentes: “fluência da comunicação em andamento” e “dados obtidos como consequência desse diálogo”.
Em outros termos, comunicações em andamento não se confundem como os dados da comunicação já armazenados.
O parágrafo único do art. 1º é enfático ao proteger apenas o “fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática”, ou seja, ele somente resguarda a integridade do curso da conversa que é desenvolvida pelos interlocutores.
A Lei nº 9.296/96 não proíbe que as autoridades policiais tenham conhecimento do conteúdo dessa comunicação depois que elas ocorreram caso fiquem armazenadas no computador celular etc (sistemas de informática e telemática). Entende-se que cada interlocutor poderia ter excluído a informação e se não o fez, não poderá invocar a Lei nº 9.296/96.

Portanto, nota-se que a proteção constitucional do art. 5º, XII, é para o fluxo das comunicações e não para os dados que já tenham sido obtidos e estejam armazenados.

A Constituição Federal permite que em situações extremas haja uma relativização dos direitos fundamentais, como a privação da liberdade em caso de crime e a possibilidade de se ingressar em domicílio nos casos de flagrante delito.

Quando da prisão em flagrante, se houver celular apreendido, é comum que a autoridade policial promova a extração de cópias das conversas WhatsApp sem prévia ordem judicial.

Discute-se a legalidade de tal prática, que é de intenso debate na jurisprudência.

O professor Henrique Hoffmann[157] defende que o Delegado de Polícia pode acessar os dados telefônicos sem prévia decisão judicial. Para o professor, embora a Constituição exija a ordem judicial para a captação das comunicações, ela foi silente quanto aos dados. Sustenta que a reserva de jurisdição se limita à comunicação dos dados e não aos dados em si porque possuem proteção distinta, conforme entendimento do STF no RE 418.416, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 19/12/2006; e do STJ, HC 131.836, Rel. Min. Jorge Mussi, DJ 04/11/2000. Esclarece o professor que o fato de o dado ser sigiloso não significa que demande ordem judicial para ser acessado.

O tema está afetado para julgamento em sede de repercussão geral no STF (tema 977), o qual discute a licitude da prova produzida durante o inquérito policial relativa a acesso, sem autorização judicial, a registros e informações contidos em aparelho de telefone celular, relacionados à conduta delitiva e hábeis a identificar o agente do crime. 

Um pedido de vista do ministro Alexandre de Morais suspendeu o julgamento do ARE 1042075. No caso concreto, os policiais acessaram a lista de contatos e o registro de ligações para identificarem o autor do crime de roubo. O relator é o ministro Dias Toffoli que entendeu pela ausência de ilegalidade no ato dos policiais pois não houve acesso a dados decorrentes de comunicação. Para o ministro, o conteúdo das conversas está protegido constitucionalmente, e o objeto protegido no direito à inviolabilidade do sigilo não são os dados em si, mas sua comunicação, a troca de informações.

A tese proposta pelo ministro relator foi a seguinte:

É lícita a prova obtida pela autoridade policial, sem autorização judicial, mediante acesso a registro telefônico ou agenda de contatos de celular apreendido ato contínuo no local do crime atribuído ao acusado, não configurando esse acesso ofensa ao sigilo das comunicações, à intimidade ou à privacidade do indivíduo (CF, art. 5º, incisos X e XII).

Por sua vez, o ministro Gilmar Mendes abriu a divergência na votação, seguido pelo ministro Luiz Edson Fachin. O ministro destacou que a doutrina adotava interpretação restrita da norma constitucional de inviolabilidade, não a aplicando aos dados registrados nos aparelhos. No entanto, a evolução da tecnologia transformou os celulares em local de registro amplo de informações pessoais, merecendo proteção constitucional.

A tese proposta pelos ministros Gilmar Mendes e Luiz Edson Fachin foi a seguinte:

O acesso a registro telefônico, agenda de contatos e demais dados contidos em aparelhos celulares apreendidos no local do crime atribuído ao acusado depende de prévia decisão judicial que justifique, com base em elementos concretos, a necessidade e a adequação da medida e delimite a sua abrangência à luz dos direitos fundamentais à intimidade, à privacidade e ao sigilo das comunicações e dados dos indivíduos (CF, art. 5º, X e XX).

Enquanto não há decisão unânime sobre o assunto, podemos visualizar o seguinte cenário:

Em relação ao crime de perseguição, não se dúvida que a quebra de dados telefônicos e telemáticos será de grande importância para obtenção da prova da prática do crime de perseguição porque permite o acesso aos registros documentados e armazenados pelas companhias telefônicas, como data da chamada, horário da ligação, número do telefone chamado, tempo de duração etc. Em verdade, ela não possui informações tão ricas quanto a interceptação. Todavia, nos casos em que o agente praticou os atos de perseguição e depois interrompeu a prática ela é a medida viável para fazer prova de que a vítima efetivamente recebeu as ligações e os conteúdos de texto e áudio encaminhados pelo agente.

Embora não se exija a demonstração dos requisitos rigorosos estabelecidos pela Lei nº 9296/96, a fim de que não haja uma violação indevida à intimidade da pessoa, exige-se justa causa (lastro probatório mínimo de autoria e materialidade) para a quebra do sigilo de dados telefônicos, associado à prevalência do interesse público à investigação de fato criminoso em sobreposição ao direito à intimidade e vida privada do indivíduo.

h) Filmagens, fotos e capturas de tela realizadas pela vítima

Filmar consiste no registro de imagens em movimento. Fotografia é o registro, a reprodução de uma imagem. Captura de tela é o registro em movimento da captura de tela do celular ou a reprodução daquela imagem.

Com o avanço da tecnologia muitos smartphones possuem excelentes recursos para fotos e filmagens, além de permitirem a captura da tela por foto e vídeo, sendo um importantíssimo instrumento para a vítima produzir prova acerca da ocorrência do fato criminoso.

Diante de uma perseguição física, na qual o agente acompanha a vítima, é possível que a vítima tire fotografias, grave vídeos ou grave conversas com o seu algoz, por meio dos recursos disponíveis em seu smartphone. Como ato de investigação, a autoridade policial pode verificar se no caminho que a vítima foi perseguida existem câmeras de segurança no local, a fim de constatar se quando a vítima passou por aquele local o agente já estava lhe seguindo, além de verificar a reiteração.

Se o crime é praticado por meio de redes sociais é interessante que a vítima faça capturas de tela do celular das mensagens enviadas pelo réu, com fotografias e filmagens.  É fundamental também que nessas capturas seja possível identificar que o autor das mensagens é o agente. Assim, mesmo que haja foto e número é interessante que a vítima envie mensagem para o agente perguntando se é ele mesmo quem está mandando as mensagens a fim de que tenha um retorno positivo e seja confirmada a autoria. Acerca desse ponto, é indispensável que a autoridade policial que conduza o inquérito certifique qual foi o método empregado e se foi possível confirmar que a mensagem foi enviada pelo agente à vítima.

i) Ata Notarial

O CPP não trouxe a previsão da ata notarial, todavia como foi prevista expressamente no art. 384 do CPC, que possui aplicação subsidiária nada impede a sua produção no âmbito da persecução processual penal.

A ata notarial é um instrumento público no qual o tabelião atesta ou documenta a existência e o modo de existir de algum fato, que seja juridicamente relevante. Para sua lavratura não se exige que o interessado demonstre ao tabelião a finalidade ou necessidade da prova. É um meio de documentação de fatos e dispensa a existência de uma ação judicial para sua lavratura, sendo um poderoso instrumento à disposição do ofendido para provar que é vitima de atos de perseguição, especialmente diante do perecimento das provas e da demora da conclusão dos inquéritos policiais e da própria instrução criminal.

Dispõe o dispositivo legal:

Art. 384. A existência e o modo de existir de algum fato podem ser atestados ou documentados, a requerimento do interessado, mediante ata lavrada por tabelião.

Parágrafo único. Dados representados por imagem ou som gravados em arquivos eletrônicos poderão constar da ata notarial.

Depreende-se do dispositivo que praticamente qualquer fato pode ser documentado em ata notarial.

O professor Fredie Didier Jr[158] explica que “pode-se pedir que o tabelião documente o estado de conservação de um bem, a divulgação de obra protegida por direito autoral sem a indicação precisa da autoria, o conteúdo de um determinado site da internet, a presença de uma certa pessoa num determinado lugar, a opinião caluniosa, injuriosa ou difamatória proferida por alguém num site ou aplicativo de relacionamento, a perturbação da paz num condomínio residencial por força de uso indevido de aparelho sonoro, a contaminação de um ambiente por substância odorífera proveniente de atividade realizada por estabelecimento vizinho, o testemunho de determinada pessoa acerca de uma situação de fato, dentre tantas outras coisas”. 

Existem algumas espécies de atas que podem ser importantes meio de obtenção de prova acerca da ocorrência do crime de perseguição.

1. Atas de presença e declaração: tem por objeto documentar a declaração de uma pessoa sobre determinado fato. Nesse caso, a testemunha da vítima pode comparecer e declarar o que viu ou ouviu dizer acerca dos fatos.  Suponhamos que determinada testemunha ocular não seja mais colega de trabalho da vítima e esteja na iminência de se mudar para outra cidade e não poderá ser ouvida em tempo hábil pela autoridade policial, nesse caso, a vítima pode se valer da ata notarial para registrar a declaração da testemunha.
2. Atas de constatação ou de inspeção: tem por objeto atestar e documentar algo visto ou presenciado pelo tabelião. O tabelião pode ser chamado a constatar que no dia, horário e local o agente estava no edifício onde a vítima reside ou no seu local de trabalho.
3. Atas com gravação de diálogo telefônico: tem por objeto transcrever fielmente um diálogo telefônico. Se a vítima gravou alguma ligação com seu algoz ou se este lhe enviou algum áudio pode ser confeccionada ata com transcrição do conteúdo.
4. Ata notarial de verificação de fatos ocorridos na rede mundial de computadores ou internet: é uma ata de constatação e tem como objetivo demonstrar o conteúdo e que ele está disponível em ambiente público. A vítima pode se valer dessa ata para atestar eventuais comentários realizados pelo seu perseguidor nas suas redes sociais.

Após lavrada, a ata tem natureza de documento e pode ser juntada no processo como prova documental. Embora seja uma prova produzida unilateralmente ela possui o atributo da autenticidade em razão da fé pública atribuída por lei ao tabelião.

j) Inspeção judicial

A inspeção judicial não se confunde com a perícia nem a substitui. Esse meio de prova não tem previsão no CPP, todavia, admite-se sua aplicação no processo criminal, face a ausência de disciplina no CPP. Encontra previsão nos artigos 481 a 484 do CPC.

Ela pode ser realizada pelo juiz, de ofício ou a requerimento da parte, pode, em qualquer fase do processo, inspecionar pessoas ou coisas, a fim de se esclarecer sobre fato que interesse à decisão da causa.

De acordo com o art. 483 do CPC, o juiz irá ao local onde se encontre a pessoa ou a coisa quando: I – julgar necessário para a melhor verificação ou interpretação dos fatos que deva observar; II – a coisa não puder ser apresentada em juízo sem consideráveis despesas ou graves dificuldades; III – determinar a reconstituição dos fatos.

Art. 482. Ao realizar a inspeção, o juiz poderá ser assistido por um ou mais peritos.

Art. 484. Concluída a diligência, o juiz mandará lavrar auto circunstanciado, mencionando nele tudo quanto for útil ao julgamento da causa.

Parágrafo único. O auto poderá ser instruído com desenho, gráfico ou fotografia.

As partes têm o direito de participarem da produção da prova acompanhada de seus respectivos advogados.

Nos termos do art. 484 do CPP, Concluída a diligência, o juiz mandará lavrar auto circunstanciado, mencionando nele tudo quanto for útil ao julgamento da causa, podendo ser instruído com desenho, gráfico ou fotografia.

É interessante que tudo conste no auto porque o que não estiver registrado não pode servir de fundamento na sentença.

É possível que para apurar o crime de perseguição o juiz precise fazer inspeção em determinado local para sanar eventuais controvérsias existentes acerca da viabilidade ou não do agente praticar perseguição no local, por exemplo.

19. Ação Penal

O §3º do dispositivo dispõe que o crime se procede mediante representação. Logo, a ação penal é pública condicionada à representação do ofendido.

A ação penal pública condicionada à representação do ofendido é aquela cujo titular é o Ministério Público, todavia, é imprescindível a manifestação da vítima, sendo essa manifestação uma condição de procedibilidade para que o Ministério Público possa promover a ação penal. Essa representação do ofendido é transmitida ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão nos casos de morte do ofendido ou se declarado ausente por decisão judicial.

O prazo para oferta da representação é de seis meses, contado do dia em que veio a saber quem é o autor do crime, nos termos do art. 103 do Código Penal. Decorrido o prazo sem representação, ocorre a extinção da punibilidade do agente, conforme art. 107, IV, do CP.

No item 13 comentamos a possibilidade de aplicação do Princípio da continuidade normativo-típica, haja vista que se uma conduta, a princípio classificada como contravenção penal de perturbação da tranquilidade, preencher os requisitos para o crime de perseguição  não há abolitio criminis.

Sabemos que a persecução penal da contravenção penal se dá por meio da ação penal pública incondicionada, por força do art. 17 do Decreto Lei nº 3.688/41.

Desse modo, diante da possibilidade da continuidade normativo-típica é possível que ocorram duas situações:

(1ª) a denúncia já foi oferecida pela contravenção penal;

(2ª) a denúncia não foi oferecida.

Na hipótese da denúncia ainda não ter sido oferecida, a solução é pacífica no sentido de que o Ministério Público deve aguardar a representação do ofendido ou o decurso do prazo decadencial, cujo termo inicial nesse caso, é o da vigência da Lei nº 14.132/2021, qual seja, 01/04/2021.

Todavia, se a denúncia já foi oferecida surge uma controvérsia na doutrina, manifestada na época da modificação operada pela Lei n. 13.964/19 que alterou a persecução penal do crime de estelionato de ação penal publica incondicionada para ação penal pública condicionada a representação.

Com efeito, o crime de estelionato passou a ser processado mediante ação penal pública condicionada à representação do ofendido. Com isso, deve ser analisado se a lei, neste ponto, deve retroagir.

Duas correntes surgem.

A primeira defende que não deve retroagir, uma vez que já houve o oferecimento de denúncia, constituindo, assim, ato jurídico perfeito.

Nesse sentido, Rogério Sanches[159] ensina que:

Tendo em vista que a necessidade de representação traz consigo institutos extintivos de punibilidade, a regra do § 5º deve ser analisada sob a perspectiva da aplicação da lei penal no tempo.

Aqui temos que diferenciar duas hipóteses:

I) se a inicial (denúncia) já foi ofertada, trata-se de ato jurídico perfeito, não sendo alcançado pela mudança. Não nos parece correto o entendimento de que a vítima deve ser chamada para manifestar seu interesse em ver prosseguir o processo. Essa lição transforma a natureza jurídica da representação de condição de procedibilidade em condição de prosseguibilidade. A lei nova não exigiu essa manifestação (como fez o art. 88 da Lei 9.099/1995);

II) se a incoativa ainda não foi oferecida, deve o MP aguardar a oportuna representação da vítima ou o decurso do prazo decadencial, cujo termo inicial, para os fatos pretéritos, é o da vigência da novel lei.

Em sentido contrário, Renato Brasileiro de Lima[160] ao tratar da alteração dada pela Lei n. 12.015/19, que impôs como regra, nos crimes contra a dignidade sexual, a natureza de ação penal pública condicionada, explica as correntes e qual deve prevalecer.

Discute-se na doutrina e na jurisprudência se haveria necessidade de se intimar a vítima para oferecer a representação se acaso o processo criminal já estivesse em andamento quando a Lei n. 12.015/09 entrou em vigor (10/08/2009). De um lado, parte da doutrina entende que se a denúncia já havia sido oferecida pelo Ministério Público, tratar-se-ia de ato jurídico perfeito, não sendo alcançado pela mudança. Ao contrário da Lei n. 9.099/95, que fez expressa menção à representação como condição de prosseguibilidade para os crimes de lesão corporal leve e culposa (Lei n° 9.099/95, art. 91), a Lei n. 12.015/09 silenciou acerca da necessidade de representação para os processos que já estavam em andamento. Esse silêncio eloquente significa dizer que a representação jamais poderia ser considerada condição superveniente da ação para os processos criminais referentes a crimes de estupro cometidos com violência real que já estavam em andamento quando da entrada em vigor da Lei n° 12.015/09. Com a devida vênia, queremos crer que o fato de o processo penal já estar em andamento não é empecilho algum à incidência do regramento então introduzido pela Lei n. 12.015/09. Ao transformar o delito de estupro cometido com violência real em crime de ação penal pública condicionada à representação, a Lei n. 12.015/09 assume nítida natureza penal, já que cria, em favor do acusado, nova causa extintiva da punibilidade: a decadência, pelo não exercício do direito de representação no prazo legal de 6 (seis) meses. O fato de a Lei n. 12.015/09 não trazer dispositivo expresso acerca do assunto, como o fez a Lei n. 9.099/95 (art. 91), não pode servir como impedimento para a incidência do novo regramento. Afinal, como o direito de representação está profundamente vinculado ao direito de punir, uma vez que seu não exercício acarreta a decadência, que é causa de extinção da punibilidade, e como tudo que impeça ou dificulte o ius puniendi se insere no âmbito da lei penal, há de se aplicar a regra do Direito Penal intertemporal, segundo a qual a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu (CF, art. 5º, XL, c/c art. 2º, parágrafo único, do CP). Quanto ao prazo para o oferecimento dessa representação, alguns doutrinadores vinham se se manifestando no sentido da aplicação do mesmo prazo previsto no art. 91 da Lei n. 9.099/95 (30 dias). Mais uma vez, ousamos discordar. Diante do silêncio da Lei n. 12.015/09, não se pode usar, por analogia, o art. 91 da Lei n. 9.099/95. Referida lei só poderia ser usada, subsidiariamente, se o Código Penal e o Código de Processo Penal nada dispusessem acerca do assunto. Ora, como o Código Penal (art. 103) e o Código de Processo Penal (art. 38) contêm dispositivos expressos acerca do prazo decadencial da representação – 6 (seis) meses – pensamos que este é o prazo que deve ser utilizado subsidiariamente, cujo termo inicial será o momento em que o ofendido ou seu representante legal forem intimados para oferecê-la, e não a data da entrada em vigor da Lei n. 12.015/09, porquanto é somente a partir desse momento que se poderá falar em evidente inércia para fins de reconhecimento da decadência. A despeito de toda essa controvérsia, considerando que não se exige maiores formalismos quanto à representação, se porventura já constasse dos autos desse processo criminal algum tipo de requerimento para a instauração do inquérito policial, ou até mesmo um exame de corpo de delito feito no curso das investigações, é de rigor a conclusão no sentido de que já havia representação naquele feito, porquanto evidenciado o interesse da vítima no sentido da persecução penal. Nesse caso, poder-se-ia aproveitar essa representação como condição de prosseguibilidade para fins de se dar continuidade ao processo. Por fim, à semelhança da hipótese anterior, é certo concluir que o advento da Lei n. 13.718/18 nenhuma consequência trouxe em relação à matéria em apreço, vez que se trata de novatio legis in pejus. (destaquei)

No mesmo sentido ensina o Professor Leonardo Barreto Moreira Alves[161]:          

(…) Claro que se o crime era de ação penal pública incondicionada e continua submetido a esta espécie de ação penal, não haverá qualquer diferença, permanecendo, pois, tudo como está. Entretanto, a dúvida surge se o crime era de ação penal pública incondicionada e passou a estar submetido a ação penal pública condicionada à representação do ofendido. Nesta hipótese, há melhoria na situação do agente delitivo, pois ele poderá agora ser beneficiado pelo instituto da decadência, que provoca a extinção da punibilidade. Por conta disso, entende-se que a lei 12.015/09 deverá retroagir. Assim, se foi iniciada a ação penal, a vítima deverá ser chamada para oferecer a representação, caso já não tenha feito. Entretanto, deve-se advertir que, se já houver o trânsito em julgado da decisão proferida ao longo da ação penal, não será possível a retroatividade da lei 12.015/09. (…)

A par das divergências, tenho que o entendimento de Renato Brasileiro e Leonardo Barreto deve prevalecer pelos fundamentos já expostos.

A partir do momento em que um crime deixa de ser perseguido por ação pública incondicionada e passa a ser de natureza pública condicionada, a alteração legislativa passa a ter natureza híbrida, pois possui reflexos penais (causa extintiva de punibilidade, art. 107, IV, do CP) e deve retroagir para beneficiar o réu (art. 5º, XL, da CF), não obedecendo ao ato jurídico perfeito.

Como a Lei n. 13.964/19, neste ponto, deve retroagir, por possuir também natureza penal – e não só processual -, a representação do ofendido deixa de ser, especificamente, nessas situações em que houver processos em trâmite, condição de procedibilidade e se torna condição de prosseguibilidade.

Desse modo, o mesmo entendimento se aplica no caso de continuidade normativo-típica em relação ao crime de perseguição na situação em que já foi oferecida a denúncia pela contravenção penal de perturbação da tranquilidade. 

A condição de prosseguibilidade trata da necessidade de se implementar uma condição para que o processo penal, já iniciado, continue.

Todavia, em 2020, a 5ª Turma do STJ[162] entendeu pela desnecessidade de oferta de representação face a existência de ato jurídico perfeito e acabado, prevalecendo, assim, o entendimento defendido pelo professor Rogério Sanches.

No voto, destacou o ministro:

“Outrossim, quanto a pretendida aplicação retroativa da regra do §5º do art. 171 do CP, acrescentado pela Lei n. 13.964/2019, esta colenda Quinta Turma já decidiu que “além do silêncio do legislador sobre a aplicação do novo entendimento aos processos em curso, tem-se que seus efeitos não podem atingir o ato jurídico perfeito e acabado (oferecimento da denúncia), de modo que a retroatividade da representação no crime de deve se restringir à fase policial, não alcançando o estelionato processo”, pois, “do contrário, estar-se-ia conferindo efeito distinto ao estabelecido na nova regra, transformando-se a representação em condição de prosseguibilidade e não procedibilidade”.

Todavia, para a 6ª Turma do STJ[163], a norma retroage até o trânsito em julgado da ação por estelionato, não levando à imediata extinção da punibilidade, exigindo-se a manifestação da vítima para manifestar acerca da continuação da persecução penal, no prazo de trinta dias, sob pena de decadência:

HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. PACOTE ANTICRIME. LEI N. 13.964/2019. § 5º DO ART. 171 DO CP. AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO COMO REGRA. NOVA LEI MAIS BENÉFICA. RETROATIVIDADE. ART. 5º, XL, DA CF. APLICAÇÃO DO ART. 91 DA LEI N. 9.099/1995 POR ANALOGIA. 1. As normas que disciplinam a ação penal, mesmo aquelas constantes do Código de Processo Penal, são de natureza mista, regidas pelos cânones da retroatividade e da ultratividade benéficas, pois disciplinam o exercício da pretensão punitiva. 2. O processo penal tutela dois direitos de natureza pública: tanto os direitos fundamentais do acusado, voltados para a liberdade, quanto a pretensão punitiva. Não interessa ao Estado punir inocentes, tampouco absolver culpados, embora essa última solução se afigure menos danosa. 3. Não é possível conferir a essa norma, que inseriu condição de procedibilidade, um efeito de extinção de punibilidade, quando claramente o legislador não o pretendeu. 4. A retroação do § 5º do art. 171 do Código Penal alcança todos os processos em curso, ainda sem trânsito em julgado, sendo que essa não gera a extinção da punibilidade automática dos processos em curso, nos quais a vítima não tenha se manifestado favoravelmente à persecução penal. Aplicação do art. 91 da Lei n. 9.099/1995 por analogia. 5. O ato jurídico perfeito e a retroatividade da lei penal mais benéfica são direitos fundamentais de primeira geração, previstos nos incisos XXXVI e XL do art. 5º da Constituição Federal. Por se tratarem de direitos de origem liberal, concebidos no contexto das revoluções liberais, voltam-se ao Estado como limitadores de poder, impondo deveres de omissão, com o fim de garantir esferas de autonomia e de liberdade individual. Considerar o recebimento da denúncia como ato jurídico perfeito inverteria a natureza dos direitos fundamentais, visto que equivaleria a permitir que o Estado invocasse uma garantia fundamental frente a um cidadão. 6. Ordem parcialmente concedida, confirmando-se a liminar, para determinar a aplicação retroativa do § 5º do art. 171 do Código Penal, inserido pela Lei n. 13.964/2019, devendo ser a vítima intimada para manifestar interesse na continuação da persecução penal em 30 dias, sob pena de decadência, em aplicação analógica do art. 91 da Lei n. 9.099/1995.

Por sua vez, a 1ª turma do STF[164] teve o mesmo entendimento da 5ª Turma do STJ, e de forma expressa adotou o posicionamento do professor Rogério Sanches:

“3. Inaplicável a retroatividade do §5º do artigo 171 do Código Penal, às hipóteses onde o Ministério Público tiver oferecido a denúncia antes da entrada em vigor da Lei 13.964/19; uma vez que, naquele momento a norma processual em vigor definia a ação para o delito de estelionato como pública incondicionada, não exigindo qualquer condição de procedibilidade para a instauração da persecução penal em juízo. 4.A nova legislação não prevê a manifestação da vítima como condição de prosseguibilidade quando já oferecida a denúncia pelo Ministério Público  .

Em 24/03/2021, a questão foi pacificada pela 3ª Seção do STJ, no julgamento do HC 610.201/SP, de relatoria do ministro Ribeiro Dantas, adotou o entendimento da 5ª Turma:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. ESTELIONATO. LEI N.13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). RETROATIVIDADE. INVIABILIDADE. ATO JURÍDICO PERFEITO. CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. WRIT INDEFERIDO. 1. A retroatividade da norma que previu a ação penal pública condicionada, como regra, no crime de estelionato, é desaconselhada por, ao menos, duas ordens de motivos. 2. A primeira é de caráter processual e constitucional, pois o papel dos Tribunais Superiores, na estrutura do Judiciário brasileiro é o de estabelecer diretrizes aos demais Órgãos jurisdicionais. Nesse sentido, verifica-se que o STF, por ambas as turmas, já se manifestou no sentido da irretroatividade da lei que instituiu a condição de procedibilidade no delito previsto no art. 171 do CP. 3. Em relação ao aspecto material, tem-se que a irretroatividade do art. 171, §5º, do CP, decorre da própria mens legis, pois, mesmo podendo, o legislador previu apenas a condição de procedibilidade, nada dispondo sobre a condição de prosseguibilidade. Ademais, necessário ainda registrar a importância de se resguardar a segurança jurídica e o ato jurídico perfeito (art. 25 do CPP), quando já oferecida a denúncia. 4. Não bastassem esses fundamentos, necessário registrar, ainda, prevalecer, tanto neste STJ quanto no STF, o entendimento “a representação, nos crimes de ação penal pública condicionada, não exige maiores formalidades, sendo suficiente a demonstração inequívoca de que a vítima tem interesse na persecução penal. Dessa forma, não há necessidade da existência nos autos de peça processual com esse título, sendo suficiente que a vítima ou seu representante legal leve o fato ao conhecimentos das autoridades.” (AgRg no HC 435.751/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 04/09/2018). 6. Habeas corpus indeferido. (HC 610.201/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 24/03/2021, DJe 08/04/2021)

Desse modo, não há dúvidas de que, tanto o STJ quanto o STF, nos casos de continuidade normativo-típica do crime de perseguição, não exigirão a representação do ofendido nos casos em que foi oferecida denúncia pela contravenção penal de perturbação da tranquilidade e não haja abolitio criminis.

20. Competência

Como regra geral, o crime será de competência da Justiça Comum Estadual, todavia, pode ser de competência da Justiça Comum Federal se o agente público federal pratica o crime de perseguição em razão do cargo.

Sendo o crime de menor potencial ofensivo e não praticado contra mulher por razões da condição de sexo feminino, nos termos do § 2º-A do art. 121 deste Código (§1º, II), a competência para seu processo e julgamento é perante o Juizado Especial Criminal.

Caso o crime seja praticado em conexão com outro crime de competência absoluta, que não seja de menor potencial ofensivo, a competência será da justiça comum, todavia, os institutos despenalizadores previstos na Lei nº 9.099/95, deverão ser observados, isso porque a competência do juizado é relativa.

Nesse sentido é o entendimento do STF na ADI 5264/DF, julgado em 04/12/2020:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUCIONAL. PROCESSO PENAL. ARTS. 1º E 2º DA LEI N. 11.313/2006. ALTERAÇÕES NO CAPUT E NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 60 DA LEI N. 9.099/1995 E NO ART. 2º DA LEI N. 10.259/2001. COMPETÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS. INCIDÊNCIA DAS REGRAS PROCESSUAIS DE CONEXÃO E CONTINÊNCIA. VIGÊNCIA DE OUTRAS PREVISÕES LEGAIS DE DESLOCAMENTO DE COMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. GARANTIA DE APLICAÇÃO DOS INSTITUTOS DA TRANSAÇÃO PENAL E DA COMPOSIÇÃO CIVIL DOS DANOS NO JUÍZO COMUM. AÇÃO DIRETA JULGADA IMPROCEDENTE. 1. É relativa a competência dos Juizados Especiais Criminais, pela qual se admite o deslocamento da competência, por regras de conexão ou continência, para o Juízo Comum ou Tribunal do Júri, no concurso de infrações penais de menor potencial ofensivo e comum. 2. Os institutos despenalizadores previstos na Lei n. 9.099/1995 constituem garantia individual do acusado e têm de ser assegurados, quando cabíveis, independente do juízo no qual tramitam os processos. 3. No § 2º do art. 77 e no parágrafo único do art. 66 da Lei n. 9.099/1995, normas não impugnadas, também se estabelecem hipóteses que resultam na modificação da competência do Juizado Especial para o Juízo Comum. Ação direta julgada improcedente. (ADI 5264, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 07/12/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-021  DIVULG 03-02-2021  PUBLIC 04-02-2021)

Todavia, se praticado contra mulher por razões da condição de sexo feminino, nos termos do § 2º-A do art. 121 deste Código (§1º, II), a competência será do Juizado Especial de Violência contra a Mulher, se existir na Comarca ou da Vara Criminal.

Em relação a conduta de cyberstalking, importante destacar que a Lei da Repressão Uniforme (Lei nº 10.446/2002), que dispõe sobre as infrações penais de repercussão interestadual ou internacional que exigem repressão uniforme, autoriza que o  Departamento de Polícia Federal do Ministério da Justiça, sem prejuízo da responsabilidade dos órgãos de segurança pública arrolados no art. 144 da Constituição Federal, em especial das Polícias Militares e Civis dos Estados, proceder à investigação, dentre outras, das infrações penais indicadas na Lei praticadas no contexto definido pela norma. Essa Lei, no inciso VII do art. 1º, alcança, ainda, “quaisquer crimes praticados por meio da rede mundial de computadores que difundam conteúdo misógino, definidos como aqueles que propagam o ódio ou a aversão às mulheres”.    

Para o Superior Tribunal de Justiça[165],  não é o fato da infração ser praticada pela internet que atrai a competência da Justiça Comum Federal, mesmo que praticados em sítios internacionais, sendo indispensável que haja lesão a bens, serviços ou interesse da União ou esteja previsto em tratado ou convenção internacional em que o Brasil se comprometeu a combater.

Nesse sentido, o Plenário do STF, no julgamento do RE 628624, de relatoria do Ministro Edson Fachin, fixou a seguinte tese: “Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes consistentes em disponibilizar ou adquirir material pornográfico envolvendo criança ou adolescente [artigos 241, 241-A e 241-B da Lei 8.069/1990] quando praticados por meio da rede mundial de computadores”.

No voto, o ministro, que abriu a divergência, sendo seguido pelos ministros Luís Roberto Barroso, Teori Zavascki, Rosa Weber, Cármen Lúcia, Gilmar Mendes, Celso de Mello e Ricardo Lewandowski., destacou que há três requisitos essenciais e cumulativos para a  definição da competência da Justiça Federal na matéria: (1) que o fato seja previsto como crime em tratado ou convenção; (2) que o Brasil seja signatário de compromisso internacional de combate àquela espécie delitiva; (3) que exista uma relação de internacionalidade entre a conduta criminosa praticada e o resultado produzido (ou que deveria ter sido produzido).

O relator da matéria era o ministro Marco Aurélio que votou pelo provimento do RE considerando a incompetência da Justiça Federal diante da ausência de tratado específico confirmado pelo Brasil impossibilita atribuir competência da Justiça Federal para julgar o fato.

É cediço que o crime de perseguição não está previsto em tratado ou convenção nem decorre de compromisso internacional assumido pelo Brasil para combate do crime. Todavia, demonstrada a internacionalidade da conduta e havendo lesão a serviços ou interesse da União, a competência será da Justiça Federal.

Exemplo 01: Determinado agente da polícia federal é inimigo político de um vereador em sua cidade natal porque o irmão do agente é candidato a prefeito de partido político inimigo. Pretendendo “queimar” a carreira política desse vereador resolve iniciar, informalmente, procedimentos de investigação sem portaria da autoridade policial e passa a praticar várias medidas investigativas, inclusive com acompanhamento pessoal, na tentativa de flagrar o vereador em prática de infração penal. O agente chega a se utilizar de outros colegas para a perseguição que acreditam que estão investigando algum fato criminoso por ordem da autoridade policial. Para garantir o êxito de sua investigação, passa a perseguir diariamente o vereador em todas as suas atividades ao longo de duas semanas. Aqui há crime de perseguição e a competência é da Justiça Federal haja vista que a perseguição se deu em razão do cargo exercido pelo agente, afinal, se utilizou dos recursos da polícia federal para o seu intento criminoso, o que é de interessa da União. Além disso, não podemos negar que a conduta do agente afeta o prestígio da instituição da Polícia Federal.

21. Aplicação dos benefícios previstos na Lei n. 9.099/95

Antes da publicação, a pena prevista para o crime no projeto de Lei era de um a quatro anos, portanto, o crime não seria de menor potencial ofensivo, não admitiria a transação penal, embora fosse possível a suspensão condicional do processo em razão da pena mínima, conforme art. 89 da Lei nº 9099/95.

Todavia, quando da publicação, a pena do crime foi alterada sendo a mínima de seis meses e a máxima de dois anos, logo, trata-se de crime de menor potencial ofensivo, sujeito ao rito sumaríssimo da Lei nº 9099/95 admitindo a composição civil dos danos, a transação penal e a suspensão condicional do processo.

Como a ação penal é pública condicionada à representação, como regra geral, o agente registra o boletim de ocorrência, assina pedido de representação para que o Ministério Público fique autorizado a oferecer a denúncia em caso de não ocorrência de composição civil ou não ocorrência de transação penal.

Todavia, se o crime tiver como vítima mulher por razões da condição de sexo feminino, nos termos do § 2º-A do art. 121 deste Código (§1º, II), não se fala em aplicação da Lei nº 9099/95 nem de seus institutos, haja vista a proibição expressa no artigo 41[166] da Lei Maria da Penha, devendo ser observado o procedimento sumário.

 22. Aplicação do Acordo de Não Persecução Penal

O instituto já era previsto na Resolução nº 181/17 do CNMP[167]. A Lei nº 13.964/19, denominada de Pacote anticrime, definiu sua previsão no artigo 28-A inserido no Código de Processo Penal.

Consiste num acordo celebrado entre o órgão de acusação e o investigado, que deve estar assistido por advogado, e homologado pelo juiz.

Para sua celebração, o dispositivo legal estabelece três requisitos obrigatórios: (1) que o crime não tenha sido praticado com emprego de violência ou grave ameaça a pessoa, (2) que o agente confesse formalmente o crime e (3) que a pena mínima aplicada ao delito seja inferior a quatro anos.

Podem ser ainda impostas ao agente outras condições de forma cumulativa ou alternativa, previstas nos incisos I a V do caput do art. 28-A:

(1) reparação do dano ou restituição da coisa à vítima, salvo impossibilidade de fazê-lo;

(2) renúncia voluntária a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime;

(3) prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal);     

(4) pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou

(5) cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada. 

Por sua vez, o §2º do art. 28-A do CPP disciplina as hipóteses em que não se admite o instituto:

1. Se for cabível a transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da Lei. Para o professor Rogério Sanches[168], não cabe o ANPP para os crimes de menor potencial ofensivo, em razão da disposição legal.  Os professores Sauvei Lai[169], Vladimir Aras[170] defendem a possibilidade do ANPP no crime de perseguição, desde que não seja a perseguição praticada com violência ou grave ameaça à pessoa.
2. Se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas: A habitualidade referida no inciso é a da conduta, e não a do crime, razão pela qual não há óbice a aplicação do instituto ao crime só pelo fato de ser crime habitual, devendo ficar demonstrada a habitualidade do agente em praticar crimes. O legislador se utilizou das expressões conduta criminal habitual, reiterada ou profissional para identificar aquele agente que faz do crime sem modo de vida. Esse também é o entendimento do professor Renato Brasileiro[171].
3. ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo.
4. os crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor. Observa-se que aqui, independentemente do sexo da vítima, diante da situação de violência doméstica ou familiar, não se aplica o benefício.

A princípio, seria possível a aplicação do ANPP ao crime de perseguição, desde que o agente não possa celebrar acordo de transação penal em razão de já ter sido beneficiado nos últimos cinco anos. Todavia, vimos acima que há proibição expressa para conceder o benefício àquele que já foi beneficiado com ANPP, transação penal ou suspensão condicional do processo. Desse modo, não visualizamos a hipótese de concessão do benefício.

23. Tópicos especiais

23.1 Perseguição e violência doméstica

Vimos no item 1 que uma das modalidades de Stalking é o emocional e que é a forma mais comum de perseguição geralmente associado ao sentimento de ciúme que motiva o agente e o faz pensar que o outro é sua propriedade.

Para fins de conceituar a violência doméstica que não seja a praticada contra a mulher no âmbito de aplicação da Lei Maria da Penha, podemos adotar o conceito dado pelo §9º do art. 129 do Código Penal que considera como lesão no âmbito de violência doméstica aquela praticada contra descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade.  Muito embora o dispositivo não fale em violência familiar, observa-se que esse tipo também engloba a violência familiar.

Desse modo, se o crime de perseguição for praticado contra uma dessas pessoas indicadas no §9º do art. 129 do Código Penal, trata-se de perseguição no âmbito da violência doméstica. Sendo assim, não só a mulher, mas o homem também pode ser vítima do crime de perseguição em situação de violência doméstica.

Não é incomum que o homem seja vítima do crime de perseguição, há também muitas mulheres que têm um sentimento de ciúme exagerado e acaba incomodando o ex com muitas ligações, muitas mensagens e até mesmo com perseguição física porque não aceita o fim do relacionamento.

Todavia, o dispositivo legal não trouxe causa de aumento para o caso do crime ser praticado no âmbito de violência doméstica e familiar, como fez o legislador da Lei nº 10.886/2004 que acrescentou o §9º ao art. 129 do Código Penal. Desse modo, ainda que o crime de perseguição seja praticado no âmbito de violência doméstica sem que mulher, criança, adolescente ou idoso figure como vítima, o agente responderá pela figura do caput.

Além disso, não sendo o crime praticado contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, admite-se a incidência dos institutos despenalizadores da Lei nº 9.099/95.

A perseguição pode se dar entre pais e filhos, como veremos no item 23.9. E pode acontecer entre irmãos, seja motivado por ciúmes ou outro sentimento. No item 11.1 vimos que se a vítima for criança, adolescente ou idoso incidirá a causa de aumento prevista no §1º do art. 147-A do CP.

Não há dúvidas de que a hipótese de maior incidência do crime de perseguição será no âmbito da violência doméstica e familiar, sobretudo contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, nos termos do § 2º-A do art. 121 deste Código.

Em verdade é muito provável que muitas mulheres vítimas de violência doméstica e familiar já foram vítimas do crime de perseguição, todavia, como o fato era atípico não era imputado crime ao agente, exceto no caso em que existente decisão judicial que concedeu medida protetiva, o que permitiria imputar ao agente o crime do art. 24-A da Lei Maria da Penha. Acerca da distinção do crime de perseguição com o crime do art. 24-A da Lei nº 11.340/06, remetemos o leitor para o item 16, “e”.

Como mencionado no item 11.2, nos casos em que o crime for praticado no âmbito de violência doméstica e familiar contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, nos termos do § 2º-A do art. 121 do Código Penal, incidirá a causa de aumento do §1º do art. 147-A do CP.

Nessa hipótese, não se admitirá a aplicação dos institutos despenalizadores da Lei nº 9.099/95, haja vista a proibição expressa no artigo 41 da Lei Maria da Penha, devendo ser observado o procedimento sumário.

23.2 A investigação, o crime de perseguição e o crime de procrastinação injustificada de investigação em prejuízo do investigado

A autoridade policial ao realizar as investigações ou o Ministério Público ou qualquer autoridade administrativa, no âmbito de suas atribuições, na forma do art. 4º, parágrafo único, do Código de Processo Penal, não praticam o crime de perseguição, pois atuam no estrito cumprimento do dever legal.

De qualquer forma, o exercício de qualquer profissão deve observar os parâmetros definidos em lei e caso haja excessos na investigação de natureza criminal ou cível poderá caracterizar o crime de perseguição.

A investigação deve pautar-se pela legalidade, impessoalidade, proporcionalidade, razoabilidade, moralidade, eficiência, dentre outros.

A autoridade que estende o prazo de investigação de forma injustificada em prejuízo do investigado pratica o crime de abuso de autoridade (art. 31 da Lei n. 13.869/19), desde que presente o dolo específico previsto no art. 1º, § 1º, da Lei de Abuso de Autoridade.

Em que pese a lei prever prazos para que as investigações sejam concluídas, não é incomum que esses prazos sejam prorrogados sucessivas vezes em razão da complexidade da investigação. Não há um prazo máximo e absoluto para que as investigações se encerrem, devendo ser analisado caso a caso. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que uma investigação que perdurava por quatro anos deveria ser trancada[172], mas não determinou o trancamento do inquérito em um caso que a investigação ocorria há 08 anos, em razão da complexidade e gravidade dos fatos.

Frise-se que a extensão do prazo de investigação por um longo período, por si só, não caracteriza o crime de perseguição, pois é necessário comprovar todos os elementos do tipo penal previsto no art. 147-A do Código Penal. É perfeitamente possível que a autoridade pratique o crime de abuso de autoridade (art. 31 da Lei n. 13.869/19) sem praticar o crime de perseguição. Igualmente, é perfeitamente possível que a autoridade pratique o crime de perseguição sem praticar crime de abuso de autoridade, caso os atos de perseguição não tenham correlação com o tempo de investigação.

Caso o alongamento do prazo da investigação ocorra de forma proposital para fins de perseguir o investigado, de forma reiterada, o que vem a ameaçar a integridade psicológica e invadir a sua esfera de liberdade ou privacidade, haverá concurso material de crimes (art. 31 da Lei n. 13.869/19 e art. 147-A do CP).

Tome como exemplo o caso em que a autoridade policial decida prolongar a investigação de forma injustificada, mesmo já tendo concluído a investigação e obtido os elementos necessários (autoria e materialidade) para a persecução penal, cujo intuito seja perseguir o investigado, de forma reiterada, por ser inimigo pessoal, mediante a realização de diversas campanas desnecessárias, o que ameaça a integridade psicológica da vítima e invade e perturba a sua liberdade e privacidade. Neste caso há concurso material entre o art. 31 da Lei n. 13.869/19 e o art. 147-A do CP.

Caso a autoridade que investiga não prolongue a investigação injustificadamente, mas durante a sua realização lança mão de atos investigativos desnecessários com o fim de perseguir o agente, de forma reiterada, como realizar diversas campanas desnecessárias, pois o que se pretende averiguar com a campana já se encontra comprovado na investigação ou realizar reiteradas buscas pessoais no agente sempre que este é visualizado na rua, ainda que não esteja em atitude que caracterize fundada suspeita, haverá o crime de perseguição (art. 147-A do Código Penal), pois sobressai nessas situações ameaça à integridade psicológica e perturbação à esfera de liberdade ou privacidade.

23.3 A abordagem policial e o crime de perseguição

A abordagem policial é um instrumento operacional de trabalho utilizado pela polícia com o fim de fiscalizar e garantir a segurança pública, prevenir e reprimir o crime e pode ser efetuada em pessoas, bens e objetos e possui toda uma técnica, de acordo com as circunstâncias de cada caso. É um dos principais instrumentos jurídicos de trabalho dos policiais, o que torna essencial, por parte dos policiais, o conhecimento da lei, da doutrina e da jurisprudência.

A discricionariedade na realização da busca pessoal reside na constatação dos elementos da fundada suspeita, na análise, pelo policial, se há fundada suspeita, a qual, após ser detectada, em tese, torna-se um ato vinculado, isto é, obriga o policial à sua realização, já que o art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal é incisivo ao dizer que proceder-se-á – note a determinação legal ao usar o verbo “proceder” no futuro do presente do indicativo – à busca pessoal quando houver fundada suspeita e o art. 244, do mesmo diploma legal, preconiza que a busca pessoal independerá de mandado no caso de fundada suspeita, em razão da impossibilidade de se esperar uma decisão judicial, dada a urgência da medida e em observância ao princípio da oportunidade, além de ser obrigação do policial atuar na preservação da ordem pública (art. 144 da CF). Dessa forma, é possível falar que o policial, ao realizar a busca pessoal, atua no estrito cumprimento do dever legal.

O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “não se mostra razoável conferir a um servidor da segurança pública total discricionariedade para, a partir de mera suposição (algo intuitivo e frágil, portanto), sair revistando as pessoas pela rua e seus pertences e, então, verificar se com elas há ou não alguma substância entorpecente. A ausência de justificativas e de elementos seguros a autorizar a busca pessoal pode acabar esvaziando o próprio direito à privacidade e à intimidade de sua condição fundamental.”[197]

A abordagem policial tem por dever prevenir delitos e condutas ofensivas à ordem pública e decorre do poder de polícia.[198]

Sempre que o policial realizar abordagens e registrar ocorrências é prudente que especifique no registro quais elementos o levaram a realizar a busca pessoal, com a finalidade de atender ao disposto no art. 244 do Código de Processo Penal, até porque quando for ser ouvido na justiça, caso seja questionado, dificilmente vai se lembrar de quais elementos, dados, circunstâncias foram utilizados para a realização da busca pessoal e não há nenhuma vedação à consulta a apontamentos por parte do policial durante a audiência (art. 204, parágrafo único, do CPP). Pode imprimir o Boletim de Ocorrência, ler antes da audiência e levar um pequeno papel com tópicos para se recordar.[199]

A busca pessoal que resulte na apreensão de objetos ilegais, como armas e drogas, sem que seja procedida de fundada suspeita acarreta em ilegalidade da apreensão dos bens, razão pela qual é de fundamental importância que os policiais especifiquem as razões da busca pessoal. Isto é, a localização de objetos ilícitos “por sorte” não legitima a abordagem, já que a constatação da fundada suspeita deve ser prévia à sua realização, sob pena das provas serem consideradas ilícitas na forma do art. 157 do Código de Processo Penal.

A Lei n. 13.869/19 – Lei de Abuso de Autoridade – prevê no artigo 25 que constitui abuso de autoridade o ato de “Proceder à obtenção de prova, em procedimento de investigação ou fiscalização, por meio manifestamente ilícito”. Diante dessa previsão, o policial que realiza a abordagem, prende e, posteriormente, o judiciário reconhece a ilegalidade da abordagem, por ausência de fundada suspeita, incide nesse crime? Como os requisitos da fundada suspeita possuem um grau de subjetividade, não é possível se falar em “meio manifestamente ilícito”. Pode até ser ilícito na avaliação dos julgadores, mas a manifesta ilicitude é de difícil caracterização, em razão do subjetivismo na análise dos requisitos da fundada suspeita, que varia de intérprete para intérprete e a divergência na avaliação dos fatos não configura abuso de autoridade (art. 1º, § 2º). Além do mais, a abordagem policial realizada no dia a dia, durante o policiamento ostensivo, tem por fim prevenir a ocorrência de crimes e fiscalizar se os abordados portam objetos ilegais, o que afasta o dolo específico de abusar da autoridade (art. 1º, 1º).

O mesmo raciocínio se aplica ao art. 33 da Lei de Abuso de Autoridade, que prescreve ser crime “Exigir informação ou cumprimento de obrigação, inclusive o dever de fazer ou de não fazer, sem expresso amparo legal”. A partir do momento em que o policial, na rua, determina que uma pessoa coloque as mãos na cabeça e vire de costas para passar pela abordagem, impõe um dever de fazer, ainda que momentâneo e rápido. Caso não esteja presente a fundada suspeita, não há amparo legal para assim proceder. Contudo, a ausência de amparo legal não é expresso, pois a fundada suspeita encontra previsão em lei, sendo a divergência somente quanto aos requisitos da fundada suspeita – avaliação dos fatos -, o que impede a prática de abuso de autoridade (art. 1º, § 2º). De mais a mais, não se encontra presente, também, o dolo específico de abusar da autoridade (art. 1º, 1º).Caso o policial realize a busca pessoal em uma pessoa que não gosta, por questões pessoais, e sempre que a visualiza na rua realiza abordagem policial, sem nenhum fundamento, com o intuito único e exclusivo de demonstrar poder e expor o abordado, praticará o crime de abuso de autoridade previsto no art. 33 da Lei n. 13.869/19 ou o crime de perseguição previsto no art. 147-A do Código Penal? Veja a seguir a análise comparativa entre os referidos crimes.

Deve ser feita uma distinção da situação fática para definir qual foi o crime praticado.

Será o crime de abuso de autoridade quando se tratar de ato isolado, que não seja reiterado, pois o policial que assim procede exige o dever de fazer (posicionar-se para sofrer abordagem policial) sem expresso amparo legal, já que realiza abordagens sem que haja fundada suspeita, e à polícia não é autorizado abordar indivíduos indistintamente. A lei não autoriza a busca pessoal de forma livre e indistinta. As abordagens realizadas na rua pela polícia devem ser direcionadas em razão de fundada suspeita. No exemplo citado o policial atua movido por motivos pessoais e há o dolo de abusar da autoridade.

Caso haja reiteração de atos, ou seja, de abordagens policiais movidas por motivos pessoais, pelo fato do policial não gostar de uma determinada pessoa, como no exemplo citado, haverá o crime de perseguição, pois todos os elementos do tipo se fazem presentes. O policial que aborda sempre a mesma pessoa, sem qualquer fundamento, por  questões pessoais, persegue reiteradamente a pessoa, o que ameaça a sua integridade física ou psicológica, pois o indivíduo sempre terá receio de ser preso, além de ter receio de sair às ruas, além dessas condutar perturbarem a liberdade, inclusive de paz, e a privacidade, por constantemente ter seus pertences vistoriados sem que haja fundamentos.

Nota-se que o crime de perseguição é especial em relação ao crime de abuso de autoridade (art. 33 da Lei n. 13.869/19), possui o tipo penal possui elementos especializantes, isto é, elementos, descrições que se adéquam com mais precisão à conduta praticada pelo autor do crime.

23.4 Crime militar de perseguição

Com o advento da Lei 13.491/17, os crimes previstos na legislação penal comum, quando cometidos em uma das hipóteses do art. 9º, II, do Código Penal Militar (ex.: crime praticado por militar em serviço contra civil), passaram a ser crimes militares.

Assim, é possível que um crime previsto no Código Penal Comum, na Lei de Abuso de Autoridade, na Lei de Tortura, no Estatuto do Desarmamento, tenha natureza de crime militar e a competência para julgamento será da Justiça Militar (arts. 124 e 125, § 4º, da Constituição Federal).

Dessa forma, o crime de perseguição (art. 147-A do CP), caso seja praticado em uma das circunstâncias previstas no art. 9º, II, do Código Penal Militar, será considerado crime militar. E quais são essas circunstâncias? a) crime praticado por militar da ativa contra militar da ativa; b) crime praticado por militar da ativa em lugar sujeito à administração militar, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil; c) crime praticado por militar em serviço ou atuando em razão da função, ainda que fora do lugar sujeito à administração militar contra militar da reserva, ou reformado, ou civil; d) crime praticado por militar durante o período de manobras ou exercício, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil; e) crime praticado por militar em situação de atividade, ou assemelhado, contra o patrimônio sob a administração militar, ou a ordem administrativa militar.

Em se tratando de instituições militares, a hierarquia e disciplina são princípios constitucionais (arts. 42 e 142, ambos da CF) e irrenunciáveis, o que não se confunde com a necessidade de haver um tratamento respeitoso e que observe a legalidade, impessoalidade e moralidade, que também são princípios constitucionais (art. 37 da CF).

Deve haver muita cautela ao se analisar as perseguições dentro das instituições militares, em razão das peculiaridades e princípios próprios da caserna que exigem grande dedicação ao serviço e elevada responsabilidade. De qualquer forma, a natureza do serviço militar, que tem como alicerces a hierarquia e disciplina, jamais pode ser fundamento para legitimar perseguições e abuso de poder. É necessário conhecer os limites da atuação funcional, o que muitas vezes possui uma linha tênue.

A Administração Pública rege-se pelo princípio da legalidade (art. 37 da CF). Ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (art. 5º, II, da CF). Todo ato administrativo deve possuir respaldo em lei, sob pena de se tornar abusivo e, consequentemente, incidir em excessos.

Quando o uso do poder não observar os limites legais ou visar uma finalidade diversa da prevista em lei ocorrerá abuso de poder.

O abuso de poder pode ser praticado em razão de atos comissivos – quando o administrador abusa do poder ao praticar atos administrativos – ou mediante atos omissivos, que ocorrem quando o administrador deixa de praticar atos administrativos que estava obrigado por lei.

Assim, se um policial aguarda o casamento de um desafeto para cumprir mandado de prisão, o que é feito quando o noivo encontra-se no altar, há abuso de poder – na modalidade comissiva -, em razão do nítido desvio de finalidade, pois em que pese ser obrigação do policial cumprir mandado de prisão, neste caso houve o intuito de causar humilhação em um momento significativo, na presença de familiares e amigos.

No caso em que um policial é obrigado a atuar, como a hipótese em que deixa de prender um agente em flagrante delito ou de lavrar multa de trânsito, incide em abuso de poder na modalidade omissiva.

O abuso de poder pode atingir o próprio indivíduo que sofre a ação (exemplo do casamento), como a sociedade quando a ação que deveria ser praticada não é (exemplo da prisão e da multa).

O abuso de poder é gênero que subdivide-se em excesso de poder e em desvio de poder.

No excesso de poder o agente extrapola os limites de sua competência administrativa e pratica atos que vão além de suas atribuições, seja por praticar atos que sejam atribuições de outra autoridade ou por exceder os limites da própria lei, quando for atribuição do próprio agente que praticou o ato excessivo.

O desvio de poder[204] ocorre quando o agente atua dentro de suas atribuições, mas visa alcançar fins diversos do previsto em lei (interesse público) ou secundários, que fogem do que, normalmente, ocorre quando da prática de atos administrativos (exemplo da prisão durante o casamento).

O excesso de poder macula a competência do ato administrativo; enquanto que o desvio de poder vicia a finalidade. Em ambos os casos poderá ser declarada a nulidade do ato administrativo, na esfera administrativa ou judicial.

No exemplo citado do cumprimento de mandado de prisão durante o casamento do agente haverá abuso de poder, sem que haja nulidade da prisão, na medida em que o desvio de finalidade foi secundário, o que não torna ilegal a essência do ato administrativo, sem prejuízo que haja responsabilidade disciplinar, por ato de improbidade administrativa (art. 11 da Lei 8.429/92) e até mesmo por danos morais.

O abuso de poder não se confunde com abuso de autoridade.

O abuso de poder ocorre sempre que a autoridade agir sem observar os limites previstos em lei ou visar uma finalidade diversa da prevista, enquanto que o abuso de autoridade ocorre somente nas hipóteses previstas na Lei n. 13.869, de 05 de setembro de 2019 – Lei de Abuso de Autoridade.

O abuso de poder é amplo e pode ocorrer em inúmeras situações que devem ser analisadas caso a caso, enquanto que o abuso de autoridade é restrito e somente nos atos previstos na Lei n. 13.869/19, em razão do princípio da tipicidade penal, é possível a sua ocorrência.

Sempre que um agente atuar com abuso de autoridade agirá com excesso ou deixará de ter atuado quando devia, o que caracteriza abuso de poder, mas nem sempre que atuar com abuso de poder haverá abuso de autoridade.

No exemplo em que um policial deixa de lavrar uma infração de trânsito incidirá em abuso de poder, sem, no entanto praticar abuso de autoridade.

A seguir, tabela elucidativa das semelhanças e distinções entre abuso de poder e de autoridade.

Fixadas essas premissas passamos a exemplificar.

Exemplo 01: O Comandante que determina que um militar, por ser um profissional de absoluta confiança, cumpra escala de serviço em diversos dias, além de cumprir diversas outras missões no dia a dia, o que sobrecarrega o militar, em razão da alta carga de trabalho, não pratica o crime de perseguição, pois trata-se de um ato decorrente da própria natureza do serviço, que exige empenho e dedicação.

Exemplo 02: Os militares de uma unidade militar relatam sofrer perseguição por parte do comando, pois sempre estão escalados de serviço aos finais de semana e em datas comemorativas, além de feriados. Relatam também que não conseguem folga nos dias que solicitam. Ao realizar uma auditoria nas escalas de trabalhos e pedidos de folga dos militares da unidade constata-se que o tratamento concedido para os militares é isonômico e que há um equilíbrio da carga de trabalho e dias de folga entre os militares, além de não ficar comprovado nenhum fato pessoal entre o comandante e os militares. Nesse caso não há crime de perseguição, pois não há dolo em praticar o referido crime, além do comandante não atuar com abuso de poder.

Exemplo 03: Uma militar é sempre escalada nos piores dias de serviço (finais de semana, feriados, datas comemorativas), além de ter seus pedidos, reiteradamente, indeferidos, pois tempos atrás foi convidada para sair por um superior hierárquico, mas recusou o convite. Haverá o crime militar de perseguição.

Exemplo 04: Um superior hierárquico, por não gostar de um militar, decide sempre comunicá-lo disciplinarmente, com o intuito de prejudicá-lo. Haverá o crime militar de perseguição.

Exemplo 05: Após ingressar na justiça contra a administração militar, por qualquer que seja o motivo, o comando passa a indeferir todos pedidos do militar, ainda que o direito seja claro, como consultas médicas; negativa de férias no período solicitado, quando possível atender, sem que houvesse nenhum prejuízo para o serviço público; escala de serviço com o intuito de prejudicar o militar quando tomava conhecimento de compromissos pessoais agendados. Haverá o crime militar de perseguição.

Exemplo 06: Em que pese ser de difícil aplicabilidade prática, é possível, em tese, que o subordinado pratique o crime de perseguição contra superior, pois o tipo penal não exige a ascendência hierárquica para a sua caracterização, como é o caso do assédio sexual (art. 216-A do CP), o que pode ocorrer na hipótese em que o subordinado confecciona, de forma reiterada, relatórios infundados que prejudiquem o superior hierárquico.

23.5 Perseguição nas redes sociais (cyberstalking), cyberbullying e cyberviolência

O crime de perseguição pode ser praticado nas redes sociais, na rede mundial de computadores ou internet. A quantidade de informações publicadas pelas pessoas acerca da sua vida privada faz com que a internet seja o ambiente adequado para a prática do crime de perseguição.

Em razão do acesso à internet e da evolução das redes sociais tornou-se comum a prática de cyberstalking, que consiste no uso dos recursos tecnológicos e do ambiente virtual disponíveis para perseguir alguém, através de mensagens eletrônicas em redes sociais ou correio eletrônico, convites insistentes etc.

Muitas vezes a repercussão do crime na vida da vítima e na sociedade é muito maior do que se o crime tivesse sido cometido presencialmente porque o alcance da divulgação é mais abrangente podendo conferir repercussão nacional e internacional, especialmente se o agente tiver por objetivo fazer com que a vítima perca seus seguidores ou, até mesmo, decida excluir suas redes sociais em razão do fato criminoso sofrido.

Certo é que, ainda que no ambiente exclusivamente virtual, a perseguição pode restringir a capacidade de locomoção da vítima e invadir ou perturbar sua esfera de liberdade ou privacidade, o que configura o crime.

É muito provável que algumas pessoas já tenham sido vítimas da conduta de perseguição na modalidade cyberstalking antes da vigência da Lei, todavia, o fato era atípico, de modo que a vítima estava de certa forma desprotegida. Evidentemente que, se além da perseguição fosse praticado outra conduta como ofensa (art. 139 ou 140, do CP), imputação de fato criminoso que sabe falso (Art. 138 do CP), ameaça (Art. 147 do CP), constrangimento mediante emprego de violência ou grave ameaça (Art. 146 do CP) etc., o agente poderia responder pelos crimes previstos no Código Penal e, a depender da situação, pela contravenção penal de perturbação da tranquilidade (art. 65 da Lei de contravenções penais), porém, a perseguição e sua reiteração se desprovida de qualquer outro elemento era fato atípico.

O uso da tecnologia para a prática do crime de perseguição, de certa forma, pode favorecer o agente em razão da vastidão das ferramentas tecnológicas disponíveis, especialmente se o agente tiver conhecimento profundo de ciência da computação porque sabe utilizar dos recursos adequados para a prática do crime em anonimato, sem que seja possível identificá-lo, dificultando, assim, as investigações e a descoberta da autoria.

Infelizmente, o legislador não previu causa de aumento de pena ou modalidade de qualificadora nessa espécie delitiva, o que obriga a tipificar o crime na figura do caput do dispositivo. Todavia, se a culpabilidade empregada pelo agente extrapolar o necessário para a prática do crime, ou seja, se a reprovabilidade for superior àquela já inerente ao tipo penal, nada impede que o juiz na primeira fase da dosimetria da pena agrave a pena base se demonstrada essa ocorrência.

Do mesmo modo, se em razão da prática de cyberstalking a vítima tiver perdido quantidade considerável de seguidores ou se deixou de conseguir patrocínios ou contratos em razão da prática do crime, é possível agravar a pena base face as consequências do crime, haja vista a intensidade da ofensa causada. Se para a prática do crime de cyberstalking o agente se utilizou de recursos que tornou mais difícil as investigações, ou seja, se o modus operandi empregado pelo agente na prática do crime influenciar na gravidade da conduta, o juiz pode aumentar a pena base considerando as circunstâncias do crime. 

Se as razões que levaram o agente a praticar o crime não constituir circunstâncias ou elementares do próprio tipo penal nem causa de aumento ou qualificadora, o motivo pode ser valorado de for mais intensa na primeira fase da dosimetria da pena.

Exemplo: O agente conhece a vítima virtualmente e desenvolve uma amizade, todavia, confunde essa amizade com relacionamento amoroso e passa a perseguir a vítima em suas redes sociais, “exigindo”, ao longo de duas semanas, que a vítima apague determinadas fotos, deixe de seguir algumas pessoas, pare de curtir fotos de homens. Além disso, comenta em todas as fotos da vítima que é seu namorado e que a vítima “lhe pertence”, passando a enviar mensagem para todos os homens que haviam comentado em suas fotos que era seu namorado “exigindo” que apagassem os comentários, fato este que perturba a privacidade da vítima, sua imagem e honra, afinal, o agente não é seu namorado.

É possível, ainda, que as ferramentas tecnológicas sejam empregadas para prática de cyberbullying, o que pode configurar o crime de cyberbullying que foi criado pela Lei n. 14.811/2024, que entrou em vigor em 15 de janeiro de 2024, a qual adicionou o art. 146-A ao Código Penal:

Art. 146-A. Intimidar sistematicamente, individualmente ou em grupo, mediante violência física ou psicológica, uma ou mais pessoas, de modo intencional e repetitivo, sem motivação evidente, por meio de atos de intimidação, de humilhação ou de discriminação ou de ações verbais, morais, sexuais, sociais, psicológicas, físicas, materiais ou virtuais:   (Incluído pela Lei nº 14.811, de 2024)

Pena – multa, se a conduta não constituir crime mais grave.   (Incluído pela Lei nº 14.811, de 2024)

Intimidação sistemática virtual (cyberbullying)   (Incluído pela Lei nº 14.811, de 2024)

Parágrafo único. Se a conduta é realizada por meio da rede de computadores, de rede social, de aplicativos, de jogos on-line ou por qualquer outro meio ou ambiente digital, ou transmitida em tempo real:   (Incluído pela Lei nº 14.811, de 2024)

Pena – reclusão, de 2 (dois) anos a 4 (quatro) anos, e multa, se a conduta não constituir crime mais grave.   (Incluído pela Lei nº 14.811, de 2024)

A Lei n. 13.185/2015, que institui o Programa de Combate à intimidação sistemática (bullying), dispõe:

Art. 2º Caracteriza-se a intimidação sistemática ( bullying ) quando há violência física ou psicológica em atos de intimidação, humilhação ou discriminação e, ainda:

I – ataques físicos;

II – insultos pessoais;

III – comentários sistemáticos e apelidos pejorativos;

IV – ameaças por quaisquer meios;

V – grafites depreciativos;

VI – expressões preconceituosas;

VII – isolamento social consciente e premeditado;

VIII – pilhérias.

Parágrafo único. Há intimidação sistemática na rede mundial de computadores ( cyberbullying ), quando se usarem os instrumentos que lhe são próprios para depreciar, incitar a violência, adulterar fotos e dados pessoais com o intuito de criar meios de constrangimento psicossocial.

Art. 3º A intimidação sistemática ( bullying ) pode ser classificada, conforme as ações praticadas, como:

I – verbal: insultar, xingar e apelidar pejorativamente;

II – moral: difamar, caluniar, disseminar rumores;

III – sexual: assediar, induzir e/ou abusar;

IV – social: ignorar, isolar e excluir;

V – psicológica: perseguir, amedrontar, aterrorizar, intimidar, dominar, manipular, chantagear e infernizar;

VI – físico: socar, chutar, bater;

VII – material: furtar, roubar, destruir pertences de outrem;

VIII – virtual: depreciar, enviar mensagens intrusivas da intimidade, enviar ou adulterar fotos e dados pessoais que resultem em sofrimento ou com o intuito de criar meios de constrangimento psicológico e social.

A Lei n. 13.431/2017 que estabelece o sistema de garantia de direitos da criança e do adolescente vítima ou testemunha de violência traz o conceito de violência física e psicológica:

Art. 4º Para os efeitos desta Lei, sem prejuízo da tipificação das condutas criminosas, são formas de violência:I – violência física, entendida como a ação infligida à criança ou ao adolescente que ofenda sua integridade ou saúde corporal ou que lhe cause sofrimento físico;

II – violência psicológica:

a) qualquer conduta de discriminação, depreciação ou desrespeito em relação à criança ou ao adolescente mediante ameaça, constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento, agressão verbal e xingamento, ridicularização, indiferença, exploração ou intimidação sistemática ( bullying ) que possa comprometer seu desenvolvimento psíquico ou emocional;

b) o ato de alienação parental, assim entendido como a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente, promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou por quem os tenha sob sua autoridade, guarda ou vigilância, que leve ao repúdio de genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculo com este;

c) qualquer conduta que exponha a criança ou o adolescente, direta ou indiretamente, a crime violento contra membro de sua família ou de sua rede de apoio, independentemente do ambiente em que cometido, particularmente quando isto a torna testemunha;

Bullying[205] é a prática de atos violentos, agressões verbais, físicas e psicológicas intencionais e reiterados, que humilham, intimidam e traumatizam a vítima, causando danos físicos ou psicológicos e que podem conduzir ao desenvolvimento de um quadro de depressão, podendo levar ao suicídio em algumas situações.

Diante do disposto no parágrafo único do art. 146-A, do CP, o cyberbullying consiste em usar darede de computadores, de rede social, de aplicativos, de jogos on-line ou por qualquer outro meio ou ambiente digital, ou transmitida em tempo real  para a prática do bullying.

Percebe-se da leitura do dispositivo que o crime de bullying é subsidiário, portanto, pensamos que se a conduta preencher os requisitos, por exemplo, do crime de perseguição, previsto no art. 147-A do CP, o agente responderá pelo crime de perseguição e não pelo bullying. Deve ser analisada sempre as circunstâncias do caso concreto e a intenção do agente para determinar qual crime praticado pelo agente.

Desse modo, se a conduta praticada for reiterada e ameaçar a integridade física ou psicológica do ofendido, restringindo-lhe a capacidade de locomoção ou, de qualquer forma, invadindo ou perturbando sua esfera de liberdade ou privacidade, pode configurar o crime de perseguição.

No entanto, se a conduta for associada a violência física, o agente responde pelo crime violento que pode ser uma lesão corporal, por exemplo. Se ocorrer ofensa à honra da vítima, pode restar configurado um dos crimes contra a honra como calúnia (Art. 138 do CP), difamação (art. 139 do CP) ou injúria (art. 140 do CP).

É muito provável que a conduta seja praticada por adolescente, o que configura ato infracional, na forma do art. 103 do ECA[206], razão pela qual não é imposto ao adolescente uma pena, mas uma das medidas socioeducativas previstas no art. 90 do ECA[207].

Outra conduta que também decorre do uso da tecnologia é a cyberviolência que consiste na prática ações que propagam medo e sofrimento psíquico que intimidam e podem traumatizar a vítima. Ela pode ser praticada mediante assédio por meio das redes sociais que podem consistir não só no envio de mensagens, mas também em divulgação de fotos íntimas, de dados pessoais.

A cyberviolência  pode configurar o crime de cyberbullying ou o de perseguição, a tipificação vai depender das circunstâncias do caso concreto e do dolo do agente.

Em 2012 um caso de cyberviolência de repercussão nacional e que motivou a criação do tipo penal de “invasão de dispositivo informático (art. 154-A do CP – Lei nº 12.737/2012) foi a divulgação em redes sociais de fotos íntimas da atriz Carolina Dieckmann sem sua autorização. A atriz foi chantageada por um técnico de computador que acabou publicando na internet 36 fotos íntimas que teve acesso.

Em 2015, a vítima de cyberviolência foi a jornalista Maria Júlia Coutinho que após ter sua foto divulgada na página oficial do Jornal Nacional, foi vítima de racismo por parte dos internautas que comentavam a foto.

Desse modo, se a cyberviolência consistir em ato de perseguição e for praticada com reiteração, ameaçando a integridade física ou psicológica do ofendido, restringindo-lhe a capacidade de locomoção ou, de qualquer forma, invadindo ou perturbando sua esfera de liberdade ou privacidade, pode configurar o crime de perseguição, respondendo, ainda, o agente, pelos crimes eventualmente praticados em concurso material ou formal como racismo (Lei nº 7.716/89), injúria racial (art. 140,  §3º do CP),  invasão de dispositivo informático (art. 154-A do CP) etc.

Exemplo 02: Tomando como exemplo a situação enfrentada pela jornalista Maria Júlia Coutinho, suponhamos que diariamente a jornalista poste sua foto em seu perfil no instagram e determinado seguidor passe a perseguir a profissional fazendo comentários de cunho racial em todas as suas fotos, sugerindo que a jornalista apague a foto porque sua “sua cor é feia”, sua cor não “representa o povo brasileiro”, “sua cor envergonha a classe”, “sua cor mancha a rede social”. Além dos comentários racistas o agente envia mensagens privadas no instagram da jornalista dizendo que ela deve pedir demissão e praticar alguma atividade que não faça uso de sua imagem e o faz de forma reiterada ao longo de uma semana. Nesse caso há crime de racismo (art. 20 da Lei nº 7716/89) e não de injúria racial (art. 140, §3º do CP), porque a ofensa não está diretamente relacionada à pessoa da jornalista Maria Júlia, mas a todos os negros indistintamente.  Além disso, há crime de perseguição porque o agente praticou a conduta de forma reiterada e perturbou a intimidade, a honra e a imagem da jornalista. O crime de perseguição não foi o crime meio para o crime de racismo, até porque um é independente do outro, ou seja, para praticar o racismo o agente não precisa praticar a perseguição. Aqui o agente tinha o dolo de perseguir a vítima por meio de comentários racistas, praticando, assim, dois crimes em concurso formal.

23.6 Contratação de detetive particular e perseguição

O detetive particular é o profissional que habitualmente, por conta própria ou na forma de sociedade civil ou empresarial, planeje e execute coleta de dados e informações de natureza não criminal, com conhecimento técnico e utilizando recursos e meios tecnológicos permitidos, visando ao esclarecimento de assuntos de interesse privado do contratante (art. 2º da Lei n. 13.432/17).

O detetive pode colaborar com investigação policial, desde que o contratante autorize expressamente e o delegado responsável pela investigação autorize.

O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que a simples contratação de detetive particular, profissão regulamentada pela Lei n. 13.432/17, não tem o condão de caracterizar a ocorrência da contravenção penal de perturbação à tranquilidade quando não houver descrição clara da conduta que descreva o acinte ou o motivo reprovável.[208]

Com o advento do crime previsto no art. 147-A do Código Penal, a conduta de contratar detetive particular para acompanhar uma pessoa caracteriza infração penal?

O crime de perseguição não exige que haja acinte ou motivo reprovável. Portanto, esses fundamentos não mais subsistem. Resta, portanto, analisar se ocorre esse crime sob fundamentos diversos.

No caso da contratação de detetive para acompanhar alguém é possível que ocorra os seguintes cenários:

a) crime de perseguição pelo detetive e por quem o contratou;

b) crime de perseguição pelo detetive, mas não por quem o contratou;

c) exercício regular do direito pelo detetive e crime de perseguição por quem o contratou; d) exercício regular do direito pelo detetive e ausência de crime por quem o contratou. Passamos a analisar cada uma dessas situações.

23.6.1 Crime de perseguição pelo detetive e por quem o contratou.

Como regra o detetive atua amparado pelo exercício regular de um direito, já que atua nos termos da Lei n. 13.432/17. Isto é, o trabalho do detetive consiste no exercício regular de uma profissão, sendo necessário analisar com cautela as hipóteses que haverá crime de perseguição por parte do detetive, sob pena de se criminalizar o exercício regular de uma profissão.

O acompanhamento do detetive nas ruas e em locais públicos, com a captura de imagens e realização de filmagens, por si só, não caracteriza o crime de perseguição, pois decorre da natureza da própria atividade de detetive, o que é autorizado por lei[209]. Portanto, há o exercício regular de um direito, o que exclui eventual crime. Pode-se falar também em uma interpretação de acordo com a tipicidade conglobante de Eugenio Raúl Zaffaroni, segundo a qual haverá a configuração do tipo penal se houver tipicidade legal (tipicidade penal) mais antinormatividade. A conduta antinormativa ocorre quando no ordenamento jurídico como um todo (leis e normas de qualquer natureza) não for a conduta fomentada ou tolerada pelo Estado. Isto é, quando uma norma autorizar, fomentar ou tolerar a prática de um ato, não pode este ato ser tido como um fato típico, pois seria contraditório o ordenamento jurídico permitir a prática de determinados atos e ao mesmo tempo esses atos serem tidos como fatos típicos.

Dessa forma, o detetive somente praticará o crime de perseguição caso se desvie dos propósitos investigativos previstos na Lei n. 13.432/17 e passe a atuar de forma a perseguir a pessoa que é acompanhada, na forma do art. 147-A do Código Penal.

O art. 11, II, da Lei n. 13.432/17 diz ser dever do detetive respeitar o direito à intimidade e à privacidade. O crime de perseguição protege a liberdade e a privacidade ao prever como crime o ato de perseguição reiterada que ameace a integridade psicológica e que venha a invadir ou perturbar a esfera de liberdade ou privacidade da vítima.

Nesse contexto, caso um detetive passe a perseguir uma pessoa, de forma reiterada, fugindo dos propósitos investigativos, que inclusive exigem cautela para que a pessoa não saiba estar sendo observada em via pública, e a vítima passa a identificar que um terceiro a acompanha, o que ameaça a sua integridade psicológica, em razão do medo e temor em sofrer qualquer tipo de violência, haverá por parte do detetive a prática do crime de perseguição.

O contratante dos serviços somente responderá pela perseguição caso tenha contratado o detetive com a finalidade de perseguir a vítima ou assuma os riscos dessa perseguição (dolo eventual), o que pode ocorrer quando o detetive explica a forma de trabalho que tem potencialidade para ensejar uma perseguição nos termos do art. 147-A do Código Penal.

23.6.2 Crime de perseguição pelo detetive, mas não por quem o contratou.

Para evitar repetições, as explicações contidas no item “crime de perseguição pelo detetive e por quem o contratou” aplicam-se a essa hipótese quanto à prática de crime por parte do detetive. Quem o contratou responderá criminalmente somente caso o tenha contratado com a finalidade de perseguir a vítima ou assuma o risco (dolo eventual), o que pode ocorrer quando o detetive explica a forma de trabalho que tem potencialidade para ensejar uma perseguição nos termos do art. 147-A do Código Penal.

Caso o detetive faça um acordo com o contratante que não caracterize o crime de perseguição, como informar os locais frequentados pela pessoa a ser acompanhada, em via pública, de forma discreta, sem conhecimento da pessoa, o que não ameaça a integridade psicológica, mas se desvirtue do que fora acordado e passe a atuar por conta própria, de forma que venha a ameaçar a integridade psicológica da vítima, ao persegui-la de forma reiterada, perturbando a sua privacidade, somente o detetive praticará o crime de perseguição, já que houve rompimento do nexo causal entre a contratação e a conduta do detetive.

23.6.3 Exercício regular do direito pelo detetive e crime de perseguição por quem o contratou.

O detetive que atua no exercício regular da profissão, ao observar os limites impostos pela Lei n. 13.432/17, e realizar a sua atividade de forma cautelosa, sem se exceder, atua no exercício regular de um direito, razão pela qual não pratica crime. Pensar o contrário consiste em criminalizar uma profissão prevista em lei.

Não pratica o crime de perseguição o detetive que atua, sem ameaçar a integridade física ou psicológica, ou que não restrinja a capacidade de locomoção ou que de qualquer forma não venha a invadir ou perturbar a esfera de liberdade ou privacidade de quem é acompanhado.

São deveres do detetive: a) preservar o sigilo das fontes de informação; b) respeitar o direito à intimidade, à privacidade, à honra e à imagem das pessoas; c) exercer a profissão com zelo e probidade; d) defender, com isenção, os direitos e as prerrogativas profissionais, zelando pela própria reputação e a da classe; e) zelar pela conservação e proteção de documentos, objetos, dados ou informações que lhe forem confiados pelo cliente; f) restituir, íntegro, ao cliente, findo o contrato ou a pedido, documento ou objeto que lhe tenha sido confiado; g) prestar contas ao cliente (art. 11 da Lei n. 13.432/17).

O detetive possui o direito de recusar serviço que considere imoral, discriminatório ou ilícito (art. 12, II). Pode-se falar em direito-dever de não prestar serviços ilegais, na medida em que os serviços de detetive devem ocorrer nos estritos limites da lei, sendo ilegal a captura de imagens de momentos íntimos de qualquer pessoa, o que configura o crime previsto no art. 216-B do Código Penal (registro não autorizado de intimidade sexual).

Nesse sentido, observados todos parâmetros legais, o detetive é livre para atuar em casos de infidelidade conjugal; monitoramento de funcionário de uma empresa em que recaia a suspeita de prática de furtos ou que esteja afastado por motivo de doença, mas se desconfie que esteja realizando trabalhos informais incompatíveis com a doença; levantamento de informações da vida de um candidato a trabalhar na empresa para fins de contratação, dentre outros trabalhos.

Fato é que um trabalho considerado lícito para o detetive pode ser ilícito para o contratante, como a hipótese em que o contratante, diretor de uma empresa, contrata um detetive para passar informações dos locais frequentados por determinado funcionário, bem como com as pessoas que convive, por desconfiar que o funcionário frequenta locais incompatíveis com a função que exerce. O empregador tem a opção de rescindir o contrato de trabalho, sem justificativa, pagando as verbas indenizatórias, mas opta por contratar um detetive visando a despedida com justa causa e exoneração de algumas verbas trabalhistas.

O detetive passa a acompanhar o funcionário pelo prazo de um mês, tira fotos, realiza filmagens e conversa com pessoas na rua. Após preparar um verdadeiro dossiê o entrega ao contrante que despede o funcionário por justa causa em razão de conduta incompatível nos momentos de folga.

O detetive praticou algum ilícito? Não, atuou no exercício regular da profissão de detetive (exercício regular de um direito). E o contratante que é o empregador? Sim, pois se excedeu no poder investigativo enquanto empregador, pois pode investigar e controlar as condutas do funcionário no trabalho, mas não fora dele, em razão do direito constitucional à intimidade e vida privada (art. 5º, X). Diante desse panorama, houve conduta ilícita por parte do empregador, o que inclusive já foi reconhecido pelo Tribunal Superior Eleitoral, ao condenar uma empresa a pagar R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), após ter investigado um empregado que estava afastado por motivos de doença, com a finalidade de verificar se ele trabalhava em outro local durante o tratamento de saúde.

Fixada a ilegalidade da conduta do contratante deve-se analisar se tal conduta configura o crime de perseguição. A resposta é afirmativa, pois o acompanhamento constante por intermédio de um detetive consiste em um ato de perseguição reiterada que ameaça a integridade psicológica do investigado e invade ou perturba a sua esfera de liberdade ou privacidade, ainda que a vítima venha a tomar ciência logo após o término do trabalho do detetive, isto é, ainda que não tenha ficado sabendo da existência de um detetive durante a realização dos trabalhos, pois saber logo após é suficiente para ameaçar a integridade psicológica, sendo que a invasão ou perturbação da liberdade ou da privacidade já estará caracterizada desde o acompanhamento.

Como explicamos ao analisar os elementos normativos do tipo, a ameaça à integridade física ou psicológica tem que chegar ao conhecimento da vítima para que esteja caracterizada a ameaça, mas a invasão ou perturbação da esfera de liberdade ou privacidade não precisa chegar ao conhecimento da vítima, pois esta se perfaz desde a prática do ato. Por outro lado, é impossível dizer que houve qualquer ameaça à integridade física ou psicológica se a vítima nunca soube, assim como o crime de ameaça jamais ocorre se a vítima nunca soube que fora ameaçada.

No exemplo citado nesse tópico o detetive atuou amparado pelo exercício regular de um direito, enquanto que o contratante empregador praticou o crime de perseguição. Aplica-se o mesmo raciocínio do exemplo doutrinário do técnico em enfermagem que ao tomar conhecimento de que um inimigo está na sala cirúrgica troca o medicamento a ser injetado pelo anestesiologista, inserindo uma substância letal, o que resulta na morte do paciente. O médico atuou sem dolo e acreditava seriamente que estava a injetar a substância correta.

Trata-se, portanto, de aplicação da autoria mediata, segundo a qual o agente pratica o crime sem realizar direta ou indiretamente a conduta prevista como crime, pois se utiliza de outra pessoa para praticar o crime, que é utilizada como instrumento. Na autoria mediata não há coautoria, em razão da ausência de vínculo e liame subjetivo entre o autor mediato e quem executa a conduta. Isto é, não há uma comunhão de vontades, um acordo entre o autor mediato e o executor. O executor atua sem conhecer a real finalidade do agente. Nesses casos, o executor não responde criminalmente em razão do erro determinado por terceiro (art. 20, § 2º, do CP).

Voltando ao exemplo citado, o detetive atua como executor material, como um instrumento à disposição do contratante empregador (autor mediato), que possui o domínio da situação e sobre a vontade do detetive, pois pode mandar cessar a qualquer momento as investigações para as quais contratou o detetive.

Diante do quadro exposto, é perfeitamente possível que o detetive atue licitamente ao exercer a sua profissão de forma regular (exercício regular de um direito), enquanto que quem o contratou atue ilegalmente, vindo a praticar o crime de perseguição, sendo um verdadeiro autor mediato e o detetive um executor material do crime à disposição do contratante.

23.6.4 Exercício regular do direito pelo detetive e ausência de crime por quem o contratou.

Para evitar repetições, as explicações contidas no item “exercício regular do direito pelo detetive e crime de perseguição por quem o contratou” aplicam-se a essa hipótese quanto ao exercício regular de direito pelo detetive. No entanto, as explicações referentes ao contratante não se aplicam, devendo sofrer adaptações.

O contratante não responderá criminalmente quando contratar um detetive para a realização de um trabalho que não enseje nenhum tipo de perseguição, como realizar o acompanhamento dentro da empresa, mediante a contratação de um detetive que vai se infiltrar na equipe, para aferir o grau de confiabilidade e lealdade dos funcionários, por desconfiar que esteja ocorrendo desvio de produtos ou que estejam comprometendo a imagem da empresa. No caso, o detetive vai se comportar como um funcionário qualquer no dia a dia, aproximando-se dos colegas de trabalho, sem gerar nenhum tipo de ameaça à integridade física ou psicológica, além de não invadir ou perturbar a esfera de liberdade ou privacidade no ambiente de trabalho. Além do mais, trata-se de medida decorrente do poder fiscalizatório do empregador no local de trabalho, sem que haja violação à intimidade ou privacidade do trabalhador.

Outro exemplo ocorre na hipótese em que o empregador contrata um detetive para se passar por cliente e ser atendido pelos funcionários no dia a dia, visando aferir a qualidade do trabalho prestado pelos colaboradores de sua empresa. Há exercício regular de um direito pelo detetive, bem como a ausência de crime por parte do contratante, que também atua no exercício regular de um direito, o de aferir a qualidade dos trabalhos prestados pelos funcionários, como decorrência do poder fiscalizatório.

23.7 A atuação do paparazzi e o crime de perseguição

As celebridades, assim como as figuras públicas (Vereadores, Deputados, Senadores, Governadores, Prefeitos, Presidente da República, Ministros de Tribunais Superiores etc) em razão da atividade que desempenham, sofrem certa relativização do seu direito à privacidade.

No item 5 quando falamos acerca da prática do crime de perseguição na modalidade invasão ou perturbação da privacidade explicamos que o direito à privacidade é consagrado constitucionalmente (Art. 5º, X, da CF) e abrange a inviolabilidade da vida privada, a honra e a imagem das pessoas.

Dessa forma, as celebridades e as figuras públicas também devem ter seu direito à privacidade respeitados, especialmente em relação a fatos íntimos, como a vida privada, que para divulgação demandam autorização do titular do direito.

De outro lado, a Constituição em seu art. 5º incisos IV e XIV assegura a liberdade de manifestação do pensamento, vedado o anonimato, e o direito à informação.

A liberdade de imprensa é garantida através do art. 220 da Constituição Federal de 1988 que veda qualquer tipo de restrição à manifestação de pensamento, a criação, a expressão e a informação, além de proibição de embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social. O STF, no julgamento da ADPF 130, reconheceu que a Lei nº 5.250/67 (Lei de Imprensa) não foi recepcionada pela Constituição e perdeu integralmente sua validade. Para a Suprema Corte[210], há “impossibilidade de conciliação que, sobre ser do tipo material ou de substância (vertical), contamina toda a Lei de Imprensa”.

No acórdão, a Corte consignou que não há liberdade de imprensa pela metade e, em razão disso, interpreta como ato de censura a proibição de postagens em blogs, bem como determinação de retirada de reportagens de sites.

Em 2017, o ministro Alexandre de Moraes, em decisão monocrática,  concedeu parcialmente liminar na Reclamação (RCL) 26978 para suspender decisão do Juizado Especial Cível de Quixeramobim (CE) que impediu o blogueiro A. V. de H. de efetuar novas publicações sobre o prefeito do município, C. P. F. da S., em sua página no Facebook, mantendo, somente a parte da decisão que  determinou a retirada da página do blogueiro de toda publicação ofensiva referente ao prefeito já divulgada. Para o relator, a proibição caracterizava censura prévia, afrontando a decisão do STF exarada no julgamento da ADPF 130.

Em 2018, a 1ª Turma do STF[211] cassou decisão que determinava retirada de conteúdo crítico à Lava-jato de blog jornalístico. A reportagem criticava o vazamento de informações na Operação Lava-jato e os atribuía à delegada da Polícia Federal E. M. M. e aos membros do Ministério Público Federal que atuavam no caso. Em 2017 o ministro Alexandre de Moraes tinha mantido a liminar sob o fundamento de que não se tratava de censura prévia. Porém, no julgamento, os ministros Alexandre de Moraes e Marco Aurélio ficaram vencidos.

Pouco tempo depois, em 2018, o ministro Dias Toffoli, em decisão monocrática, cassou decisão que retirou do ar blog de jornalista (“Blog do Nélio”) em Campo Grande (MS). A suspensão do blog decorreu de uma ação ajuizada pela  Associação Sul-Mato-Grossense dos Membros do Ministério Público (ASMMP) em defesa de seus associados, contra reportagens publicadas no blog que eram ofensivas aos agentes públicos. De acordo com o ministro, “A determinação judicial cautelar de retirada do domínio eletrônico do ambiente virtual, sob pena de prisão do jornalista, resultou em inaceitável prática judicial inibitória e censória da liberdade constitucional de expressão, configurando afronta ao julgado desta Corte na ADPF 130”.

Todavia, a liberdade de imprensa encontra limites nos direitos elencados nos incisos IV, V, IX, XII e XIV do artigo 5º da Carta da República. Desse modo, ainda que fique autorizada a publicação, a liberdade de imprensa não exime de responsabilidade aquele que ao exercê-la viola o direito de imagem, honra, privacidade do outro.

IV – é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;

V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

IX – é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;

XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;         (Vide Lei nº 9.296, de 1996)

XIV – é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;

O STF já manifestou que “o Tribunal Pleno, na ADPF 130, rel. Min. Carlos Britto, DJe de 06-11-2009, decidiu que não afronta a liberdade de imprensa ou a livre manifestação do pensamento a responsabilização civil de jornalistas ou de veículos de imprensa por danos morais decorrentes de matérias jornalísticas”. (STF – RE: 571151 RJ, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 25/06/2013, Segunda Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-158 DIVULG 13-08-2013 PUBLIC 14-08-2013).

Certo é que tais direitos estão em constante conflito, competindo à doutrina e a jurisprudência definir, no caso concreto, qual deve prevalecer, realizando sempre um juízo de ponderação de acordo com a razoabilidade.

Por outro lado, esse direito à imagem pode ser flexibilizado pelo seu próprio titular permitindo que desfrute economicamente da sua imagem celebrando contrato que autoriza a concessão do uso de sua imagem no qual é especificado de forma minuciosa o ajuste entre as partes.

Em relação às figuras públicas, o direito à privacidade é relativizado seja em razão da própria atividade que desempenham, seja em razão da repercussão de determinados fatos que sejam de interesse público associada ao direito de informação.

Assim, por exemplo, um ministro do STF pode ser seguido por um jornalista para obtenção de entrevista acerca de determinado julgamento que tenha repercussão nacional. Da mesma forma, um parlamentar pode ser seguido por um repórter que deseja entrevistá-lo acerca de determinada comunicação feita pelo Presidente da República ou de opinião emitida por ele ou outro parlamentar ou acerca de um fato ocorrido ou de uma nova lei etc.

Em verdade, não é fácil ponderar os conflitos existentes entre a liberdade de expressão e o direito à privacidade, devendo sempre ser demonstrado no caso concreto se a notícia veiculada teve o condão de macular a imagem do artista e se teve reflexos negativos em sua vida pessoal a ponto de lhe trazer algum tipo de prejuízo financeiro ou não ou lhe provocar algum dano emocional.

Vejamos abaixo algumas situações e o entendimento das Cortes de Justiça do país.

O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro[212] conheceu e deu provimento ao recurso de apelação na qual Microsoft Informática Ltda apelou de sentença que a condenou a retirar do seu sítio eletrônico as matérias referentes à suposta expulsão de P. de L. S. (apelada) da festa realizada por um famoso jogador de futebol, em outubro de 2014, bem como condenou a ré/apelante ao pagamento de, R$ 10.000,00 a título de danos morais.

A sentença de primeiro grau, que condenou a Microsoft, fundamentou a procedência, dentre outros, no fato de que o direito à liberdade de imprensa não é absoluto e encontra restrições em outros direitos fundamentais,  de que as informações e notícias veiculadas pelos meios sociais de comunicação, deveriam ser analisadas mediante uma prévia investigação própria, para que não se cometam injustiças e ofensas por fatos distorcidos ou pela não pertinência da sua publicação, que caberia aos meios de comunicação a tarefa de divulgar os fatos tal como ocorreram, noticiando ou criticando, sem distorcê-los, tendo em vista que, ao fazer isso, o exercício abusivo do direito à liberdade de expressão colidiria com as liberdades individuais, vindo a macular a honra ou imagem do ofendido.

A controvérsia tinha por objetivo avaliar se matéria jornalística em questão teria tido o condão de violar a privacidade ou a intimidade da autora, difamando-a ou lesando sua imagem e, em caso positivo, aferir, se merece a indenização a título de danos morais.

Para a Corte, a matéria não foi publicada com vício nem com abuso do direito de informar, mas apenas noticiava situação que realmente ocorreu e que a autora não provou ser inverídica. No caso, a apelada, ex-namorada do jogador, teria sido expulsa da festa por ele.

A relatora do recurso constou em seu voto que as celebridades mais ou menos famosas costumam se beneficiar das mídias de notícias rápidas e que a nota submetida a lide aponta a brevidade da fama e que a manutenção da notícia se deu porque os diálogos foram alimentados pela própria autora.

Registrou, ainda, sem seu voto, que atores, apresentadores, músicos, jogadores de futebol etc são personalidades públicas e por isso objeto de curiosidade do público que os acompanha, o que acarreta num menor nível de privacidade.

No acórdão foi citado outro julgado[213], de relatoria do atual Ministro do STJ Antonio Saldanha Palheiro, na época desembargador do TJRJ, que deu provimento ao recurso de apelação e entendeu que não houve ofensa a dignidade da pessoa humana e à honra de um artista que teve sua foto publicada em site no qual participava de festa a fantasia de outra artista. Para o relator, o conjunto probatório demonstrou que o ator posou para a foto ao lado de outra pessoa pública e que inexoravelmente as fotos seriam publicadas. Destacou o relator que “as celebridades são alvos de curiosidade do público e estão sempre cercadas de paparazzi, ávidos por capturar as melhores imagens de pessoas públicas e noticiar a sua vida pessoal”.

Em sentido semelhante foi o entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo[214] que, fazendo uma ponderação entre a liberdade de expressão e o direito à honra, imagem e privacidade, deu provimento ao recurso de apelação de uma blogueira que havia sido condenada porque relatou em seu blog que a artista “L.M”, na época adolescente (com 14 anos), estava gravida e tinha um temperamento mimado. Para a Corte, não houve abuso no direito à liberdade de expressão nem ofensa à honra da artista que conquistou a fama e “tinha que conviver com ela”.

O  STJ[215] fixou alguns parâmetros de ponderação que devem ser observados no conflito entre os direitos de privacidade e de liberdade de expressão:

1. o compromisso ético com a informação verossímil;
2. a preservação dos chamados direitos da personalidade, entre os quais incluem-se os direitos à honra, à imagem, à privacidade e à intimidade; e
3. a vedação de veiculação de crítica jornalística com intuito de difamar, injuriar ou caluniar a pessoa (animus injuriandi vel diffamandi)

Em, 2020, o STJ[216], no julgamento de recurso especial, de relatoria do ministro Ricardo Villas Bôas Cuevas, teve oportunidade de se manifestar acerca dos limites da liberdade de expressão e de informação no julgamento de recurso especial que reconheceu que a Rádio e Televisão Record S.A tinha o dever de indenizar T. F. S. pelo conteúdo sensacionalista veiculado em seu programa de televisão. Em 30/12/2004, o promotor de justiça T. F. S. andava com sua namorada pelas ruas da Riviera de São Lourenço, em Bertioga, no litoral paulista, quando ouviu provocações de quatro jovens acerca da sua namorada. Em razão da ofensa, pediu respeito e foi ameaçado de agressão. Tentando evitar o confronto físico, identificou-se como promotor e deu tiros de advertência para o alto e para o chão, saindo do local na sequência. Porém, foi perseguido e ao ser agredido fisicamente por dois jovens que tentavam tirar a arma, efetuou disparos causando a morte de um jovem.

O promotor foi absolvido, porém, a mídia distorceu os fatos na época e a Record, em programa de televisão, imputou ao promotor a prática do crime de homicídio. A empresa recorreu até o STJ que manteve a condenação pelos danos morais. No voto, o ministro consignou que o direito à informação e à livre manifestação do pensamento não possuem caráter absoluto, sendo limitados por outros direitos e garantias constitucionais como a honra, a intimidade, a privacidade e a imagem. Destacou, ainda, que no desempenho da função jornalística, o veículo de comunicação tem que observar seu compromisso ético com a veracidade dos fatos narrados, não podendo assumir postura injuriosa ou difamatória com o propósito de macular a honra de terceiros. Para a Corte, a matéria veiculada pelo programa de comunicação da recorrente imputou ao promotor uma condenação prévia, quando sequer havia julgamento, além de conter teor sensacionalista, explorando a vida do promotor sem estabelecer relação com os fatos apurados no processo criminal.

Também em 2020, o STJ[217], no julgamento de recurso especial, de relatoria do ministro Ricardo Villas Bôas Cuevas, reforçou o entendimento da Corte acerca do limite imposto à liberdade de expressão pelo direito à privacidade, honra, imagem da pessoa. No caso, a revista Veja, da Editora Abril, na edição nº 1955, veiculada em 2006, publicou matéria intitulada “A Micareta Picareta” a qual tinha como subtítulo “M. D., do PT de Sergipe, desviou dinheiro público para animar sua campanha para Governador”. A Corte negou provimento ao recurso especial porque entendeu que não estavam presentes as circunstâncias autorizadoras para revisão do valor indenizatório de R$ 200.000,00 fixados pelo TJSE. No voto, consignou o ministro que a liberdade para o exercício da crítica não pode servir de escudo da prática de atos irresponsáveis e que a Corte de origem decidiu pela procedência à luz do entendimento de que a reportagem ultrapassou o limite do exercício do direito de informar.

Vimos no item 1 que uma das modalidades de Stalking é o das celebridades que é a perseguição de pessoas famosas ou de pessoas que despertem interesse público. O paparazzo[218] é o profissional que usa da fotografia para o desempenho de sua atividade (fotojornalismo) perseguindo celebridades e outras figuras públicas para obter imagens inéditas e não autorizadas acerca de sua vida privada e pública.

 Em razão disso, ao flagrar um artista na rua é comum que os fotógrafos e jornalistas passem a segui-lo na intenção de tirar fotos, de verificar o destino do artista, o que vai fazer, onde vai comer, o que vai comprar etc. Ou, alguns fotógrafos exercem a profissão seguindo esses artistas para captura de imagens inéditas que lhe renderão bons lucros.

Em relação às celebridades, como figuras públicas que são, cuja vida é de interesse de seus fãs, suas fotos inéditas contribuem para vendas de jornais, revistas e publicidade de perfis de fofoca que desempenham essa atividade. Daí porque a figura do paparazzi se destaca já que está disposto a quase tudo para flagrar o artista de forma inédita e obter bons lucros com a imagem.

Em alguns casos a situação chega a extremos, como aconteceu com a Princesa Diana[219] que foi morta em uma perseguição de paparazzi associada à intoxicação por álcool e de medicamentos de seu motorista que empregou velocidade ao conduzir o veículo para fugir dos paparazzi que perseguiam de moto o carro.

Em 2019 foi a vez da atriz americana Scarlett Johannsson reclamar que foi perseguida por cinco carros de paparazzi quando seguia para casa após gravar um episódio em 08/04/2019, em Los Angeles.

Desde que estejam em locais públicos e não haja excesso, não há ilegalidade na conduta de fotografar a celebridade, haja vista que a fama do artista de certa forma é alimentada pela atividade do paparazzi.

O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro[220] julgou improcedente apelação do ato internacional Vincent Georges Pierre Cassel que foi fotografado por paparazzi no saguão do aeroporto Santos Dumont, no Rio de Janeiro e a foto capturou mensagem de texto do celular do autor com sua esposa, também famosa atriz, que sugeria a existência de eventual desavença do casal. Para a Corte, não houve violação à honra porque a foto foi obtida em local público e não foi retratado momento humilhante, vexatório ou desrespeitoso. Consta da ementa que o interesse do público pela celebridade é que ajuda a manter o artista com espaço na mídia. Consignou ainda que a discussão da relação do casal pela sociedade não é desonroso nem gera máculas, especialmente se a desconfiança da falta de entendimento do casal já existia na sociedade.

Em resumo, o que se conclui é que a atividade do paparazzi é perseguir o artista na tentativa de registrar fotos inéditas, todavia, a perseguição comum, realizada em local público, que não extrapola os limites da razoabilidade, se não praticada com reiteração numa das três formas previstas para o tipo penal não configura o crime. Todavia, se essa perseguição é contumaz, se dá de forma reiterada, que ultrapassa a normalidade da função jornalística, atingindo a liberdade ou a privacidade do artista ou da pessoa pública, compartilhamos do entendimento do professor Rogério Sanches[221] que nesse caso haverá crime.

Exemplo 01: Determinado paparazzi em São Paulo toma conhecimento que uma famosa cantora está hospedada em determinado hotel onde fará um show particular num auditório ao lado. Na tentativa de obter fotos inéditas, o paparazzi então aguarda na frente do hotel durante todo o dia na tentativa de flagrar a artista. Algumas horas após a espera, percebe que a artista saiu disfarçada com uma peruca e com roupa de funcionários do hotel porque queria andar livremente pelas ruas. Ato contínuo, passa a persegui-la e tirar fotos sem ser percebido. Então ele segue a artista do hotel até a sorveteria, da sorveteria até a lanchonete, da lanchonete até o hotel. Ora, nesse caso, não há crime de perseguição já que o fato se deu em locais públicos e não houve excesso na conduta do paparazzi a ponto de configurar o crime de perseguição.

Exemplo 02: Tomando o exemplo acima, suponhamos que o paparazzi adentre no hotel sem demonstrar que possui câmeras fotográficas, se hospede no local no mesmo corredor da artista e passe a segui-la dentro do hotel em todas as suas atividades como banho de piscina, SPA, salão de beleza, academia, cinema, salão de jogos etc. Esses locais estavam fechados para os demais clientes do hotel para uso exclusivo da artista, logo, durante o uso eles não eram de acesso ao público, todavia, ele seguiu a artista nessas condições durante os três dias de hospedagem da artista.  Nesse caso, há crime de perseguição porque o paparazzi violou área que, embora pública, era temporariamente privada para uso exclusivo da artista.

23.8 Crime de perseguição nas relações de trabalho  

É possível, ainda, que a perseguição ocorra em decorrência das relações de trabalho.

No âmbito do direito trabalhista, a perseguição é o que caracteriza o assédio moral. Consiste o assédio moral na reiteração de atos que expõem o empregado a situações humilhantes e constrangedoras. O comum é que essa exposição ocorra durante a jornada de trabalho e no exercício das funções.

Essa exposição pode se dar por ameaça, piadas, insultos e outros constrangimentos, mas também pode configurar assédio moral a sobrecarga de trabalho sobre apenas um funcionário, instituição de metas excessivas, isolamento do funcionário pelos colegas e pelo superior, restrições de uso de banheiro, prêmio de pior funcionário do mês, revista de bens pessoais, privação de acesso a instrumentos de trabalho, ignorar sua presença, espalhar rumores, vigilância excessiva etc.

Certo é que a imposição de regras associada à exigência de seu cumprimento, por si só, não configura assédio moral se estabelecidas dentro dos limites da razoabilidade e legalidade.

O assédio moral tem como objetivos constranger, humilhar, isolar, inferiorizar e normalmente causam sofrimento psicológico no empregado, podendo, inclusive, ser físico se associado com ato de violência.

O assédio moral exige para sua configuração que haja reiteração na conduta e que a vítima se sinta inferiorizado, ridicularizado, humilhado.

Depreende-se da jurisprudência dos Tribunais Regionais do Trabalho que para a caracterização do assédio moral exige-se a perseguição associada à violação da honra e da imagem, o que integra o direito à privacidade:

“Constata-se que a forma grosseira de tratamento para com a reclamante, a cobrança exagerada das metas, bem como o rigor excessivo e a perseguição, configurou lesão à sua integridade psíquica, à sua honra e ao seu bom nome profissional”. (TRT-1 – RO: 00113225620155010028 RJ, Relator: VALMIR DE ARAUJO CARVALHO, Data de Julgamento: 15/08/2018, Segunda Turma, Data de Publicação: 24/08/2018).

“O assédio moral no ambiente de trabalho caracteriza-se como toda conduta comissiva ou omissiva, praticada por qualquer pessoa inserida na atividade econômica desenvolvida pela empregadora, independente de sua posição hierárquica, consistente na exposição do empregado a situações desagradáveis, humilhantes ou vexatórias, cuja conduta se perdure no tempo, a fim de desestabilizar psicologicamente o trabalhador, causando-lhe prejuízos de ordem moral e até material. Não se confunde com outros conflitos de natureza esporádicos, nem mesmo com más condições de trabalho. Nestes termos, deve-se ter em mente que a habitualidade da conduta e a intencionalidade são indispensáveis para a caracterização do assédio moral”.  (TRT-2 10003493620195020067 SP, Rel. Liane Martins Casarin, 3ª Turma, j. 14/10/2020).

“Não cabalmente comprovada qualquer violação à honra e à imagem da empregada, não cabe falar na configuração do assédio moral denunciado” (TRT-4 – RO: 00201121820155040522, Data de Julgamento: 25/11/2016, 2ª Turma).

“A indenização por danos morais derivada de assédio moral somente é cabível quando restar comprovado de maneira cabal à conduta negativa do empregador ou de seu preposto, que fere a dignidade do trabalhador. Na presente hipótese, o contexto probatório produzido não demonstrou a perseguição e o consequente prejuízo moral e psicológico alegado pela autora, de modo a ensejar a condenação da ré ao pagamento da indenização respectiva”. (TRT-6 – RO: 00000128120155060103, 1ª Turma,  j. 25/05/2017).

“A colocação de terceiro no encalço do reclamante para fiscalizar diretamente o seu trabalho revela-se como ato de perseguição, apto a ensejar a indenização por danos morais” (TRT-7 – RO: 00002923820195070021, 1ª Turma, Rel. Regina Glaucia Cavalcante Nepomuceno, j.  13/08/2020).

“Não caracterizada inequivocamente a perseguição no ambiente de trabalho, indevida a indenização por dano moral decorrente de assédio moral”. (TRT-15 – RO: 00121114920165150022 0012111-49.2016.5.15.0022, Relator: LUIZ ANTONIO LAZARIM, 9ª Câmara, Data de Publicação: 13/09/2018).

“O assédio moral no ambiente de trabalho se caracteriza, de forma geral, pela prática sistemática e reiterada de atos hostis e abusivos por parte do empregador (vertical), ou de preposto seu (horizontal), em face de determinado trabalhador, com o objetivo específico de atingir sua integridade e dignidade física e/ou psicológica, degradando as condições de trabalho e comprometendo o desenvolvimento da atividade laboral. Não ficando demonstrado, todavia, que o reclamante era alvo de constantes atos de perseguição no transcorrer do vínculo de emprego, descabida a pretensão reparatória postulada pelo autor”. (TRT-17 – RO: 00007749620175170014, Rel. Wanda Lúcia Costa Leite França Decuzzi, j.  25/04/2019).

“Não demonstrados a perseguição e o tratamento vexatório e humilhante que alegou a reclamante ter sofrido no curso do contrato de trabalho capaz de configurar o alegado assédio moral, indevida a indenização por dano moral correspondente”. (TRT-17 – RO: 00016280820175170009, Relator: CLÁUDIO ARMANDO COUCE DE MENEZES, Data de Julgamento: 07/08/2018).

“Não comprovadas, com a contundência necessária, as perseguições pessoais, as torturas emocionais e os constrangimentos públicos causados pelos superiores hierárquicos indicados na causa de pedir, a solução da demanda de assédio moral deve ser de improcedência” (TRT-24 00261236320165240072, 2ª Turma, Rel. Joao De Deus Gomes De Souza, j.  03/04/2019).

Vimos no item 5 que para a configuração do crime de perseguição exige-se a prática de um das três condutas: a) ameaça à integridade física ou psicológica; b) restrição da capacidade de locomoção; c) invasão ou perturbação da esfera de liberdade ou privacidade.

Diante do exposto acima, entendemos toda conduta reiterada que cause humilhação, inferiorização, isolamento, constrangimento praticada com perturbação a esfera de privacidade da vítima configura assédio moral e o crime de perseguição.

Em 14/04/2021[222], a rede varejista Havan Lojas de Departamentos Ltda foi condenada pelo TST a pagar indenização de R$ 100 mil a um empregado com deficiência mental vítima de assédio moral pelos funcionários da empresa. As ofensas decorriam da sua condição de saúde e eram praticadas por seguranças de uma loja da rede em Florianópolis (SC). O funcionário trabalhou no período do ano de 2002 a 2014 e embora contratado como carregador de carrinhos, realizava atividades como limpeza de banheiros, descarregar produtos e capinar jardins nos arredores da loja. Durante o tempo de serviço era alvo constante de agressões verbais e psicológicas da equipe de segurança e em razão disso pediu a rescisão do contrato de trabalho por falta grave do empregador.

Segundo relato de uma testemunha, o funcionário era chamado por dois seguranças da loja de “maluco” e “retardado” e que ele era visto nos cantos da loja chorando de cabeça baixa pelo assédio sofrido. Além disso, os seguranças focalizavam no funcionário nas filmagens com as câmeras de monitoramento para fazer zombarias e para que o funcionário escutasse as zombarias, eles utilizavam de aparelhos de comunicação (walkie talkie) em volume alto, para que o chefe, os demais seguranças e o próprio carregador escutassem as agressões.

De acordo com a testemunha, além de consentir com as agressões, o chefe da segurança obrigava o empregado a buscar carrinhos no estacionamento durante fortes chuvas, sem que houvesse necessidade.

Nesse caso em concreto não há dúvida de que houve crime de bullying porque além do dano psicológico houve perturbação da sua imagem, honra e intimidade já que era ridicularizado em razão da sua condição de saúde.

Exemplo 01: o agente percebe que a vítima pode ser uma ameaça à sua promoção na empresa e passa a persegui-la ameaçando-lhe a integridade física ou psicológica, restringindo-lhe a capacidade de locomoção ou, de qualquer forma, invadindo ou perturbando sua esfera de liberdade ou privacidade. O agente realiza a perseguição com o intuito de fazer com que a vítima desista da concorrência da promoção ou até mesmo do cargo já assumido. Há assédio moral e há crime de perseguição. É possível também que o colega persiga outro somente pelo fato de não gostar da pessoa ou porque tem medo de que possa ser substituído por esse colega que passa a conquistar a admiração do superior em razão da eficiência e qualidade do trabalho desempenhado.

Exemplo 02:  Um exemplo que infelizmente ainda é muito comum de perseguição no trabalho acontece nas pequenas cidades onde o Prefeito pratica perseguição política contra os funcionários concursados da prefeitura que não são seus aliados políticos e passa a trocá-los de local de trabalho, obrigando-os, muitas vezes, a prestarem serviço em local insalubre que não era mais utilizado como local de trabalho, colocando a vítima em função antes inexistente, causando intenso sofrimento psicológico.

23.9 Crime de perseguição nas relações familiares

A Constituição Federal em seu artigo 227 disciplina que é dever da família assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

 O poder familiar decorre de Lei.

 O Código Civil assim disciplina:

Art. 1.689. O pai e a mãe, enquanto no exercício do poder familiar:

I – são usufrutuários dos bens dos filhos;

II – tem a administração dos bens dos filhos menores sob sua autoridade.

Art. 1.690. Compete aos pais, e na falta de um deles ao outro, com exclusividade, representar os filhos menores de dezesseis anos, bem como assisti-los até completarem a maioridade ou serem emancipados.

Parágrafo único. Os pais devem decidir em comum as questões relativas aos filhos e a seus bens; havendo divergência, poderá qualquer deles recorrer ao juiz para a solução necessária.

Por sua vez, o ECA assim disciplina:

Art. 20. Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

Art. 21. O poder familiar será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência. (Expressão substituída pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.

Parágrafo único.  A mãe e o pai, ou os responsáveis, têm direitos iguais e deveres e responsabilidades compartilhados no cuidado e na educação da criança, devendo ser resguardado o direito de transmissão familiar de suas crenças e culturas, assegurados os direitos da criança estabelecidos nesta Lei. (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016)

Art. 23. A falta ou a carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para a perda ou a suspensão do poder familiar . (Expressão substituída pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

§1 ^o Não existindo outro motivo que por si só autorize a decretação da medida, a criança ou o adolescente será mantido em sua família de origem, a qual deverá obrigatoriamente ser incluída em serviços e programas oficiais de proteção, apoio e promoção. (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016)

§2º  A condenação criminal do pai ou da mãe não implicará a destituição do poder familiar, exceto na hipótese de condenação por crime doloso sujeito à pena de reclusão contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar ou contra filho, filha ou outro descendente. (Redação dada pela Lei nº 13.715, de 2018)

Art. 24. A perda e a suspensão do poder familiar serão decretadas judicialmente, em procedimento contraditório, nos casos previstos na legislação civil, bem como na hipótese de descumprimento injustificado dos deveres e obrigações a que alude o art. 22. (Expressão substituída pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

Diante dos dispositivos acima, não há dúvidas quanto ao dever dos pais de educar e cuidar dos filhos e administrar seus bens.

Todavia, o exercício do poder familiar, o emprego de correção na educação dos filhos, tem um limite na própria lei, ele deve ser exercido sempre em atenção ao melhor interesse da criança e do adolescente. Logo, o guardião não pode praticar conduta que ultrapasse a normalidade, o bom senso, nos cuidados dispensados. Assim, como a esposa/ namorada não é propriedade do marido, filho não é propriedade dos pais. Sendo assim, se o pai ou a mão excede esse poder familiar, criando situação aparentemente protetora, mas que coloca em risco a vida de seu filho ou que o proíbe de viver e exercer os seus direitos enquanto pessoa em desenvolvimento,  a conduta pode sim caracterizar perseguição.

O crime de perseguição é possível de ser praticado em âmbito familiar, nas relações entre pais e filhos e vice-versa. Os pais possuem o poder-dever de cuidado e educação dos filhos, contudo ao exercerem o poder familiar possuem limites definidos em lei e pelos princípios gerais do direito, conforme exposto.

Um exemplo que demonstra claramente a possibilidade de se praticar o crime de perseguição nas relações entre pais e filhos é demonstrado no seriado The Act, que estreou no canal HBO em 20/03/2019 e conta a história real de Gypsy Rose Blanchard e sua mãe Clauddine Blanchard (no seriado o nome é Dee Dee).

Clauddine Blanchard sofria da síndrome de Münchhausen, uma doença em que os indivíduos fingem, em si ou nos outros, para chamar atenção. Durante a infância e a adolescência, Gypsy achava que era muito doente. A mãe a proibia de ingerir alimentos pela boca, de deixar o cabelo crescer, de andar, e alimentava Gypsy por um tubo. Gypsy acreditava na doença, todavia sabia que podia comer e andar. Mas tudo o que sua mãe disse a respeito das doenças não passava de mentiras. Gypsy era saudável e podia fazer tudo o que a mãe lhe negava, porém, sua mãe a fez acreditar que era doente. Para mostrar que a doença de Gypsy era verídica, sua mãe lhe ministrava vários medicamentos através da sonda e assim Clauddine conseguiu enganar a todos. A mãe inclusive raspava o cabelo de Gypsy sob o argumento de que “ele iria cair mesmo” em razão da doença que nunca existiu.

Porém, aos poucos Gypsy foi percebendo que não era doente. Para afastar o pai do relacionamento com a filha, Clauddine Blanchard contava a todos que o pai de Gypsy era um homem violento, viciado em álcool e drogas e não permita uma aproximação entre pai e filha. Todavia, conforme ia crescendo, Gypsy ia percebendo que não era doente, e aos 19 anos percebeu que nada fazia sentido, que conseguia andar, comer e que o açúcar não a matava. Em um determinado momento em que a mãe dormia, Gypsy passou a acessar a internet escondida, e assim conheceu Nick Godejohn, ocasião em que revelou a ele tudo o que enfrentava e após três anos de namoro, em 2015, Nick acolhendo a sugestão de Gypsy, esfaqueou e matou Clauddine Blanchard.

A despeito da doença da mãe, essa história revela uma clássica hipótese de perseguição familiar, afinal, Gypsy não vivia a sua vida, ela vivia a vida que a mãe queria que ela vivesse. A sua liberdade foi tolhida durante toda a sua vida. Houve excesso e abusos no exercício do poder familiar da mãe que, além de incutir na mente da filha a existência de uma séria de doenças inexistentes, ministrando-lhe medicamentos, impediu a filha de viver durante sua infância, adolescência e início da juventude.

Portanto, na hipótese em que os pais cercearem as liberdades dos filhos de forma abusiva, podem praticar o crime de perseguição.

23.10 Perseguição em razão do excesso de demandas judiciais

O Princípio da Inafastabilidade do Judiciário previsto no art. 5º, XXXV, da CF consagra o direito de ação.

Tal princípio é um desdobramento do Estado Democrático de Direito e visa coibir abusos praticados pelos demais poderes e por particulares.

O professor Fredie Didier Jr[223] conceitua o direito de ação como sendo “o direito fundamental composto por um conjunto de situações jurídicas, que garantem ao seu titular o poder de acessar os tribunais e exigir deles uma tutela jurisdicional adequada, tempestiva e efetiva”. Segundo o autor, o direito de ação decorre dos princípios da inafastabilidade da jurisdição e do devido processo legal.

Esse direito é comum a todos os cidadãos e não se exige apenas que haja violação a um direito para o exercício do direito de ação, haja vista que de acordo com o art. 19 do CPC, o interesse do autor pode limitar-se à declaração da existência, da inexistência ou do modo de ser de uma relação jurídica ou da autenticidade ou da falsidade de documento. Na sequência, o art. 20 do CPC prescreve que é admissível a ação meramente declaratória, ainda que tenha ocorrido a violação do direito.

Não é incomum que particulares que estejam em constantes conflitos pessoais acabem por litigarem de forma reiterada judicialmente. Tal fato acontece entre briga de vizinhos, entre casais que se divorciam e não conseguem estabelecer um relacionamento saudável para lidar com a guarda dos filhos, entre colegas de trabalho etc.

Em razão da intensa animosidade existente entre duas pessoas que tem algum vínculo decorrente de uma relação social, não necessariamente jurídica, é comum que após se confrontarem uma protocole ação contra a outra, especialmente no âmbito do juizado especial cível e criminal.

O art. 187 do Código Civil consagra o abuso do direito (ato ilícito impróprio/ ato ilícito objetivo) ao dispor que “também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.

O abuso do direito é o uso reiterado, imoderado, praticado com intenção que foge à normalidade do exercício regular desse direito e excede os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pela função econômica e social.

De modo geral, a doutrina aponta como requisitos que qualificam o ato abusivo:

(1) titularidade do direito: o agente possui a titularidade do direito invocado;

(2) exercício irregular do direito: o titular do direito se excede na utilização desse direito;

(3) violação da boa-fé objetiva, dos bons costumes ou da função social: ao se exceder no exercício do direito, o seu titular não observa os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pela função econômica e social.

Assim, o abuso do direito de ação é o protocolo desmesurado de ações judiciais contra uma pessoa praticado com intenção de perseguir, de causar dano, sem vantagem própria para àquele que o pratica e sem observância dos limites da boa-fé. A doutrina denomina a conduta de sham litigation (litigância simulada).

Em 2019, a 3ª Turma do STJ[224], sob a relatoria da ministra Nancy Andrighi consagrou a expressão “assédio processual” para reconhecer o abuso do direito de fixando a tese: “O ajuizamento de sucessivas ações judiciais, desprovidas de fundamentação idônea e intentadas com propósito doloso, pode configurar ato ilícito de abuso do direito de ação ou de defesa, o denominado assédio processual”.

No caso submetido a julgamento pela Corte, o litígio durava 39 (trinta e nove) anos e os verdadeiros proprietários foram privados do uso e fruição de imóvel, por intermédio de procuração falsa datada do ano de 1970. A pretexto de defender uma propriedade que sabiam inexistente, os réus ajuizaram quase dez ações ou procedimentos administrativos desprovidos de fundamentação minimamente plausível, sendo que 04 destas ações foram ajuizadas em um ínfimo espaço de tempo – 03 meses, entre setembro e novembro de 2011 -, justamente à época da ordem judicial definitiva que determinou a restituição da área e a imissão na posse aos autores.

O relator do processo era o ministro Paulo Sanseverino que entendeu que o abuso se daria dentro de uma demanda específica, o que não concordou a ministra Nancy Andrighi que abriu a divergência e foi seguida pelos colegas.

A ministra entendeu que o uso exclusivo da área alheia para o cultivo agrícola pelos 14 anos subsequentes ao trânsito em julgado da sentença proferida na primeira fase da ação divisória não pode ser qualificado como lícito e de boa-fé no contexto do abuso processual praticado.

No voto, consignou a ministra ao explicar a prática do abuso do direito de ação:

“O ardil, não raro, é camuflado e obscuro, de modo a embaralhar as vistas de quem precisa encontrá-lo. O chicaneiro nunca se apresenta como tal, mas, ao revés, age alegadamente sob o manto dos princípios mais caros, como o acesso à justiça, o devido processo legal e a ampla defesa, para cometer e ocultar as suas vilezas. O abuso se configura não pelo que se revela, mas pelo que se esconde. Por esses motivos, é preciso repensar o processo à luz dos mais basilares cânones do próprio direito, não para frustrar o regular exercício dos direitos fundamentais pelo litigante sério e probo, mas para refrear aqueles que abusam dos direitos fundamentais por mero capricho, por espírito emulativo, por dolo ou que, em ações ou incidentes temerários, veiculem pretensões ou defesas frívolas, aptas a tornar o processo um simulacro de processo ao nobre albergue do direito fundamental de acesso à justiça”.

A ministra reconheceu o dever de indenizar face o assédio processual, restabelecendo a sentença que ficou o dano moral no percentual de R$ 100.000,00 (cem mil reais) para cada autor.

Em 2012[225], o juízo de direito, da 1ª Vara Cível de Atibaia/SP, reconheceu o abuso do direito de ação de condenou um homem e sua ONG de denúncias a indenizarem por danos morais o então prefeito da Cidade, J. B. D. O réu e sua ONG ofereceram 69 (Sessenta e nove) representações criminais contra o prefeito, desistindo de vinte e cinco delas e, na sequência, requereram a reconsideração da desistência. O magistrado concluiu que os requeridos “não se comportaram, pelas condutas que praticaram, em conformidade com o valor normativo do direito de ação, exercendo-o de forma irresponsável, desvinculando-se dos fatos concretos da vida em flagrante má-fé, não apenas desvirtuando o instituto mas, efetivamente, causando prejuízo ao autor”.

Diante do exposto, concluímos que o mero ajuizamento de muitas ações judiciais, por si só, não caracteriza necessariamente o crime de perseguição, isso porque somente o reconhecimento do abuso do direito de ação é que pode caracterizar o crime de perseguição porque demonstrado que o exercício da ação foi feito com má-fé, não passando de uma mera aventura jurídica.

Não se exige que o reconhecimento do assédio processual seja feito pelo juízo cível (no caso de ser praticado no âmbito de ações cíveis) para que seja reconhecido o crime de perseguição, isso porque trata-se de questão prejudicial devolutiva relativa heterogênea não relativas ao estado civil das pessoas (Art. 93 do CPP).

Desse modo, não configura o crime de perseguição se uma pessoa é constantemente ofendida em sua honra pela outra, se uma pessoa constantemente danifica o patrimônio de outra, isso porque tais condutas ilícitas autorizam o ajuizamento da ação porque o exercício do direito subjetivo da ação está legitimado em decorrência de uma ação danosa, que enseja reparação.

Situação diversa ocorre quando dois vizinhos vivem se desentendendo acerca dos atos de boa vizinhança sem que haja prática de dano e por mero capricho e vaidade um deles ajuíza ação indenizatória no juizado toda vez que se desentendem. Se durante o desentendimento não houve ofensa a honra, não houve pratica de dano, mas mero dissabor provocado intencionalmente pelo agente,  não há o que se indenizar, de modo que a reiteração dessas ações infundadas caracterizam o abuso do direito de ação e, por conseguinte, podem configurar o crime de perseguição.

Exemplo 01: Fiona e Tício se divorciaram em 2016 e em 2018 sobreveio sentença judicial que conferiu à Fiona a guarda do filho comum do casal. Como não teve êxito no pedido da guarda, Tício passa a cumprir adequadamente a regulamentação de visitas estabelecida na sentença, todavia, às vezes, em razão do trabalho ou por outros motivos pessoais, atrasa na devolução do filho à Fiona, porém não o faz com intenção de pirraçar ou de descumprir a sentença. Fiona não aceita as justificativas dadas por Tício nos cinco atrasos praticados ao longo de dois meses e para cada atraso protocola pedido nos autos informando acerca do descumprimento. Além disso, ambos discutem toda vez que Tício atrasa na devolução do filho e em razão das discussões Fiona registra boletim de ocorrência pedindo medida protetiva, alegando que sofre violência psicológica praticada por Tício, solicitando que ele não tenha contato com ela e não possa mais pegar o filho para dormir com ele em sua casa. Além disso, Fiona protocola cinco queixas no juizado especial cível da Comarca onde reside, sendo cada queixa referente às cinco discussões que teve. A fim de macular a imagem de Tício perante a sociedade, Fiona encaminha para o e-mail dos colegas de trabalho de Tício e para o e-mail do síndico, e de alguns moradores do edifício onde ele mora, mensagens com cópias do boletim de ocorrência e das queixas protocoladas no Juizado Especial Cível da Comarca. O juiz do pedido da medida protetiva não defere o pedido porque entende que não houve prática de violência psicológica praticada por Tìcio contra Fiona, mas mero desentendimento do casal acerca do atraso na devolução do filho. No juizado cível, o juiz extingue os pedidos após instrução por entender que não houve conduta danosa praticada por Tício à Fiona, além disso, reconhece que houve assédio processual na conduta de Fiona em razão da quantidade de queixas protocoladas e da ausência de conduta danosa apta a ensejar reparação civil. Nesse caso, houve crime de perseguição em razão do abuso no exercício do direito de ação associado ao envio de correspondência eletrônica a pessoas estranhas a lide com o intuito apenas de perturbar a privacidade de Tício.

Podemos falar, ainda, em perseguição judicial praticada pelo juiz condutor do processo em relação a determinada parte. O princípio que rege a atuação do juiz em um processo é o da imparcialidade. As partes esperam e acreditam que o juiz que vai julgar o processo é imparcial, ou seja, não tem qualquer interesse na causa. Além disso, o processo é regido pelo princípio da demanda, segundo o qual o juiz não pode iniciar o processo de ofício, dependendo da provocação das partes. Uma vez provocado ele é o julgador e condutor do processo, devendo observar as regras processuais e o direito material discutido que guarde relação com a lide submetida ao seu julgamento.

No âmbito do processo penal sabemos que o titular da ação penal pública incondicionada é o Ministério Público (Art. 129 da CF), todavia, ao tomar conhecimento da prática de um fato criminoso, por meio de documentos do qual teve conhecimento, o juiz pode comunicar ao Ministério Público para as providências que entender pertinente (art. 40 do CPP). Nada impede também que o juiz comunique o fato criminoso à autoridade policial para que inicie os atos investigatórios.

Nesse cenário, é possível que o magistrado esconda sua imparcialidade em relação a uma pessoa específica e passe de forma infundada a requisitar, reiteradamente, a autoridade policial a instaurar inquéritos sem qualquer elemento indicativo de que houve prática de crime, com o intuito apenas de perseguir aquela pessoa perturbando a sua privacidade, maculando a sua imagem e honra.

Vimos no item “16.h” que a Lei nº 13.869/2019 tipificou em seu art. 27 a conduta do agente público que requisitar instauração ou instaurar procedimento investigatório de infração penal ou administrativa, em desfavor de alguém, à falta de qualquer indício da prática de crime, de ilícito funcional ou de infração administrativa.

Nada impede que o crime do art. 28 da Lei nº 13.869/2019  seja praticado em concurso material, especialmente se o juiz requisita a instauração do inquérito de forma reiterada, para prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou por mero capricho ou satisfação pessoal desse agente público (§ 1º art. 1º),  com nítido propósito de perseguir, restará caracterizado o crime de perseguição, especialmente se essa perseguição tem como consequência a ameaça a integridade física ou psicológica do ofendido, restrição de sua capacidade de locomoção, ou provocar invasão ou perturbação na liberdade ou privacidade da vítima.

23.11 O cancelamento caracteriza o crime de perseguição?

A cultura do cancelamento surgiu para “fazer justiça” através das redes sociais, utilizando das ferramentas tecnológicas e da internet.

O termo surgiu para punir aquele que fala o que não devia ter dito, ou se comporta de forma que não é socialmente aceita. É muito comum que seja feito com figuras públicas. No geral, está associado a algum comportamento ou comentário de cunho racista, homofóbico, xenofóbico, de intolerância religiosa e outras formas de intolerância. Porém, o cancelamento pode decorrer também de atitudes que embora não sejam intolerantes, seja reprovado por determinado grupo social ou de mero conflito de opiniões acerca de determinado fato.

Anualmente, o dicionário australiano Macquarie seleciona palavras ou expressões que manifestam o comportamento das pessoas e, em 2019, o dicionário elegeu a expressão “cultura do cancelamento” como o termo do ano.

Cancelar alguém significa “banir” essa pessoa da sociedade virtual, desconsiderá-la, ignorá-la, reprová-la publicamente, excluí-la. O cancelamento se expressa de diversas formas como ignorar a pessoa, deixar de seguir, repreendê-la publicamente. Porém, esse cancelamento é muitas vezes associado a ameaças, a constrangimentos, comentários ofensivos à honra da pessoa que além de ameaçar a integridade física e psicológica da vítima, pode restringir a sua liberdade de locomoção, além, é claro, de invadir ou perturbar sua liberdade e privacidade.

Em alguns casos, esse “cancelamento” é temporário, porém em outros a sociedade exige que essa pessoa que foi banida altere seu comportamento para ser aceita novamente.

Em abril de 2020, a influenciadora digital Gabriela Pugliesi foi “cancelada” porque promoveu uma festa durante a pandemia do coronavírus, o que foi interpretado de forma negativa pelas pessoas e então ela foi “cancelada” das redes sociais suportando muitas críticas. Por conta do cancelamento, a influenciadora ficou um tempo sem atualizar seu perfil no instagram.

Em agosto de 2020 foi a vez da cantora Marília Mendonça ser cancelada por ter feito uma piada transfóbica em uma live. A artista foi atacada em suas redes sociais. A artista pediu desculpas em suas redes sociais e levou em seu show uma ativista trans para explicar o motivo pelo qual o comentário feito por ela é errado.

Em 2021, a cantora rapper e integrante do programa Big Brother Brasil da Rede Globo, Karol com K, se destaca em razão do seu comportamento dentro da casa que chegou a levar o participante Lucas Penteado a desistir do programa. Em razão da sua atitude, o povo a eliminou do programa com 99,17% de votos, batendo o recorde de rejeição.

Também em 2021, Daniel Cady, esposo da cantora Ivete Sangalo foi cancelado após afirmar em uma live, que participou com a atriz Regina Casé, que a cozinheira da família levou o vírus da COVID-19 para dentro de sua casa o que fez com que ele, a cantora e o filho se contaminassem. Em razão da fala, o nutricionista sofreu críticas em suas redes sociais. Em seu pedido público de desculpas ele informou que a funcionária chegou a sofrer críticas de sua vizinhança em razão do ocorrido. 

A cultura do cancelamento revela uma severa intolerância das pessoas em razão do comportamento errôneo da pessoa que é cancelada. Em alguns casos, essa manifestação de intolerância é associada a prática de crimes de ameaça (Art. 147 do CP), de difamação (Art. 139 do CP), de injúria (Art. 140 do CP) etc. Em razão da gravidade com que é praticado o cancelamento e da facilidade dos meios de comunicação, muitas vezes o cancelamento toma uma proporção maior do que a fala ou comportamento infeliz praticado pela pessoa “condenada” pela mídia.  Desse modo, o cancelamento chega a ser uma reação desproporcional em relação a falta cometida, e, ainda, pode causar graves transtornos psicológicos naquele que é cancelado, além de eventual prejuízo econômico em razão da perda de patrocínios, rescisão de contratos etc.

É possível que o cancelamento configure o crime de perseguição porque decorre da pluralidade de condutas praticadas em reiteração associadas à pluralidade de agentes. Ademais, observa-se que o cancelamento é sempre praticado com intensidade na conduta dos agentes, o que também caracteriza o crime de perseguição.

Observa-se que no cancelamento as pessoas se unem para perseguir aquela pessoa que desejam cancelar com adoção de várias medidas como deixar de seguir, postar inúmeros comentários criticando a pessoa e seu comportamento, incitando e instigando outros a aderirem à prática das condutas, condutas essas que integram o crime de perseguição.

Em relação a rapper Karol com K, o cancelamento foi tão severo que foi criado um perfil no instagram[226] que tinha dois milhões de seguidores incentivando a eliminação da artista do programa de televisão. Além disso, uma consulta rápida no instagram aponta a existência de mais ou menos vinte outros perfis incentivando a sua eliminação do programa. A artista foi cancelada e isso lhe custou a eliminação do programa Big Brothet Brasil, além de sofrer ataques em suas redes sociais praticados antes e após sua eliminação, chegando a relatar ameaças contra ela e sua família.

A criação de mais de vinte perfis numa rede social incitando e instigando as pessoas a votar pela sua eliminação, associado aos atos de humilhação e de intolerância praticados após sua eliminação, que perturbaram a sua imagem, honra e privacidade, além das ameaças proferidas, que restringiram sua liberdade de locomoção, configura o crime de perseguição.

23.12 A cobrança e acompanhamento de políticos e agentes públicos por cidadãos, nas redes sociais e fora dela, e o crime de perseguição

Sabemos que todo o poder emana do povo, que o exerce por meio dos seus representantes eleitos, ou diretamente nos termos da própria Constituição Federal (parágrafo único do art. 1º da CF).

O exercício do poder pelos representantes eleitos consagra a democracia indireta ou representativa, ao passo que a atuação do povo na condução da coisa pública consagra a democracia direta, razão pela qual a democracia da República Federativa do Brasil é classificada como semidireta ou participativa (sistema híbrido).

Os direitos políticos estão consagrados nos artigos 14 a 16 da Constituição Federal. Eles são integrados pelo sufrágio universal, voto direto e secreto e a participação popular por meio de plebiscitos, referendos e iniciativas populares.

O direito político ativo consiste na capacidade eleitoral ativa, ou seja, o direito de votar. Já a capacidade eleitoral passiva é o direito de ser votado.

Porém, a participação do cidadão na sociedade não se limita apenas aos direitos a voto em eleição, plebiscito, referendo e iniciativa popular de leis, mas autoriza uma participação política mais ativa como participação nos Conselhos temáticos (Conselho da Saúde, Cultura, Educação, Meio Ambiente) ou no próprio Conselho Municipal, acompanhamento de audiências públicas nas Câmaras de vereadores, Assembleia Legislativas Estaduais ou na Câmara de Deputados em Brasília, ou de sessões legislativas para monitorar o trabalho realizado pelos parlamentares etc.

Além disso, é legítimo o acompanhamento individual de determinado agente político com cobranças acerca de eventual promessa realizada na campanha eleitoral.  Em verdade, esse acompanhamento político é incomum no Brasil. Ele pode ser feito pessoalmente, através de e-mail ou nos perfis do agente público em suas redes sociais. As redes sociais se revelam importantes instrumentos de acesso do povo para manter contato direto com o agente político.

A fiscalização do dinheiro público pelos cidadãos, por meio de uma iniciativa coletiva ou individual, também é uma das formas de exercício do direito político. A Lei da Transparência (Lei nº 131/2009) alterou a redação da Lei de Responsabilidade Fiscal (LC nº 101/2000) no que se refere à transparência da gestão fiscal e determina que seja disponibilizado em tempo real, as informações sobre a execução orçamentária e financeira da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios. Assim, cada um desses entes federativos são obrigados a disponibilizarem na internet um portal de transparência para informar os gastos e investimentos feitos com o dinheiro público.

Desse modo, a Lei reafirmou o direito de fiscalização do povo acerca do orçamento público e do gasto do dinheiro público, o que corriqueiramente é alvo de questionamentos nas redes sociais pela população.

Em razão da atividade que desempenham, os agentes políticos sofrem certa relativização do seu direito à privacidade, o que não retira o direito à intimidade, honra e imagem.

Como são agentes políticos essas pessoas estão mais vulneráveis à crítica daqueles que representam, o que é comum, afinal, nem sempre agradarão a todos nem sempre conseguirão executar todas as promessas feitas.

Dado que a Constituição em seu art. 5º incisos IV e XIV assegura a liberdade de manifestação do pensamento, vedado o anonimato, e o direito à informação, não há impedimento para que o povo exponha suas opiniões com crítica, ainda que severas, a determinado agente político, desde que não atribuam fato criminoso, fato ofensivo a sua reputação ou ofenda a dignidade ou o decoro, isso porque a liberdade de expressão, como vimos, não exime da responsabilidade devida em caso de prática de ato danoso.

Sendo assim, a perseguição pelo cidadão de agente público, pessoalmente ou através das redes sociais, por motivos relacionados a função que desempenham, a decisões tomadas ou opiniões proferidas relacionadas com sua atividade, não configuram o crime de perseguição, diante do direito do cidadão de efetuar essa cobrança uma vez que o poder é do povo e os agentes apenas representam o povo no exercício desse poder. Situação diversa ocorre se a perseguição for motivada por ato que não tenham relação com a atividade parlamentar, nesse caso, é possível a configuração do crime de perseguição.

Exemplo 01: Determinado grupo de jovens mora na favela com suas famílias e em razão de fortes chuvas suas casas e a de vizinhos foram interditadas pela Defesa Civil e as famílias foram acolhidas numa escola pública temporariamente. Em razão da situação, um grupo de jovens passa a cobrar diariamente do Prefeito e do Presidente da Câmara Municipal alguma solução certa e definitiva, haja vista que não podem residir na escola e não tem para onde ir, necessitando de uma casa digna para moradia de suas famílias. Uma parte desse grupo diariamente se dirige até o prédio do gabinete do prefeito enquanto os demais se dirigem até a Câmara Municipal para que os agentes políticos lembrem de sua situação.  Não há crime de perseguição, pois a motivação da conduta, ainda que reiterada, decorre da atividade desempenhada por esses agentes políticos.

Exemplo 02: Determinado cidadão perdeu a sua esposa por falta de atendimento médico numa Unidade de Pronto Atendimento (UPA) porque como só tinha um médico atendendo os pacientes sua esposa aguardou três horas para o atendimento e seu quadro foi piorando até que a situação ficou muito grave, ocasião em que o médico foi chamado a socorrê-la e empregou todas as técnicas disponíveis para salvá-la, porém, como a situação estava muito grave, ela acabou falecendo. Em razão da morte de sua esposa, esse cidadão faz vária declarações em entrevistas para programas de televisão culpando o Prefeito pela morte de sua esposa em razão da insuficiência de médicos para atendimento da demanda de pacientes na UPA. Ele então passa a enviar mensagens nos perfis do Prefeito, acusando-o de ser o assassino da sua esposa. Além disso, adquire uma arma de fogo e passa a perseguir o Prefeito em suas atividades diárias, desde a morte de sua esposa, chegando, até mesmo, a dormir dentro do carro de um dia para o outro enquanto aguarda a saída do Prefeito de sua residência para início de suas atividades. Assim, ele segue o Prefeito de sua casa para a sede da Prefeitura, da Prefeitura até as atividades praticadas pelo Prefeito nas ruas da Cidade e até mesmo em seus compromissos particulares e até o retorno do Prefeito para sua casa, de madrugada, sempre abordando o Prefeito e chamando-o de assassino. Nesse caso, há crime de perseguição em concurso com o crime de injúria porque o cidadão não estava perseguindo o Prefeito para cobrar alguma atitude em relação a falta profissionais médicos nas UPA’s, mas perseguia o Prefeito para amedrontá-lo, atribuindo a ele um fato criminoso que sabia falso. Se o cidadão seguisse o Prefeito apenas para cobrar dele alguma atitude concreta acerca da falta de médicos nas UPA’s, não estaria configurado o crime de perseguição porque sua cobrança estava diretamente relacionada a função do Prefeito.

De toda forma, caso a perseguição ao agente público extrapole o limite do razoável não se pode conceber que pelo fato de ser agente público poderá ser vítima de perseguição, o que prejudicará o próprio exercício da função.

Dessa forma, em se tratando de agente público deve haver um maior nível de tolerância às demandas populares, sendo configurável o crime de perseguição apenas em situações extremas.

23.13 A atuação parlamentar e o crime de perseguição

Os parlamentares brasileiros gozam de prerrogativas, direitos, imunidades que integram o regime jurídico ao qual estão submetidos denominado de Estatuto dos Congressistas.

As imunidades parlamentares são regras que protegem a função e são atribuídas aos membros do Poder Legislativo autorizando que executem suas atribuições constitucionais com liberdade e independência em relação aos demais poderes. Ao contrário do que as pessoas costumam afirmar, as imunidades não conferem privilégios ao parlamentar, ou seja, não visam proteger a pessoa que desempenha a função, mas asseguram a autonomia no exercício do mandato, que decorre do Poder ao qual integram.

Essas imunidades não atingem o suplente, enquanto este não exerce a função; por terem natureza objetiva elas são irrenunciáveis; são mantidas diante de circunstâncias excepcionais, podendo ser suspensa no estado de sítio pelo voto de 2/3 dos membros da Casa Legislativa; conforme entendimento do STF[227], elas são suspensas no caso de licença para ocupar outros cargos ou em razão de doença ou para cuidar de interesse particular; conforme entendimento do STF[228], a suspensão da imunidade afasta o foro por prerrogativa de função.

A doutrina divide as imunidades em formais e materiais.

A imunidade material é consagrada no art. 53 da CF que assegura que os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos proferidos em razão do exercício do mandato ou do desempenho da função parlamentar.

Assim, se no exercício de suas atribuições funcionais, o parlamentar praticar, por exemplo, um crime contra a honra, imputar a alguém a prática de um crime, ele está amparado pela imunidade material que impede sua responsabilização penal e civil pelas suas afirmações. Em caso de excesso ou abuso desse direito, ele está sujeito ao poder disciplinar previsto no Regimento Interno[229] podendo perder o cargo por falta de decoro parlamentar. A imunidade não é observada apenas quando o ato é praticado dentro do plenário, no recinto da Câmara dos Deputados, mas também fora do ambiente, desde que guarde relação com a função parlamentar.

A imunidade de Senador, Deputado Federal, Estadual é aplicada de forma ampla, todavia, o Vereador possui imunidade limitada à circunscrição do Município (Art. 29, VIII) e palavras proferidas sobre ofício, conforme entendimento do STF[230].

Até 2016 o STF sempre entendeu que a ofensa proferida em plenário pelo parlamentar era acobertada pela imunidade material, não cabendo discussão acerca da conexão da ofensa com o mandato. Porém, no INQ 3932, de relatoria do ministro Luiz Fux, a 1ª Turma do STF recebeu a denúncia pelo crime de incitação ao crime praticada em Ação Penal promovida contra o então Deputado Federal, hoje Presidente da República, Jair Bolsonaro. No voto, o ministro relator consignou que “a entrevista concedida a veículo de imprensa não atrai a imunidade parlamentar, porquanto as informações se revelam estranhas ao exercício do mandato legislativo, ao afirmar que ‘não estupraria’ Deputada Federal porque ela ‘não merece’”. Embora a ação penal esteja suspensa em razão da posse do réu como Presidente da República em 1º de janeiro de 2019, é possível que o entendimento seja confirmado em sentença.

Em 2020, reiterando o entendimento acima, a 1ª Turma do STF[231] recebeu queixa-crime contra Deputado Federal porque entendeu que a circunstância de o parlamentar estar na Casa Legislativa no momento em que proferiu as declarações não afasta a possibilidade de cometimento de crimes contra a honra porque o parlamentar divulgou as ofensas na internet. No caso, o Deputado Federal Wladimir Costa (SD-PA) proferiu discurso no plenário da Câmara dos Deputados no qual afirmou que determinados artistas seriam “bandidos”, “membros de quadrilha”, “verdadeiros ladrões”, “verdadeiros vagabundos da Lei Rouanet”

Todavia, de acordo com o entendimento do STF[232], a imunidade não se estende ao parlamentar quando, na condição de candidato a cargo eletivo, ofende moralmente a honra de terceira pessoa, inclusive a de outros candidatos, em pronunciamento que guarde relação com o pleito eleitoral e não guarda conexão com o exercício da função parlamentar.

O STF[233] já entendeu que a retorsão, resposta imediata, afasta a responsabilização penal daquele que é ofendido por um parlamentar que goza da imunidade e imediatamente o responde.

A imunidade também alcança os discursos realizados em sessões plenárias e comissões; os relatórios e os pareceres; os votos; os atos praticados nas investigações realizadas pelas Comissões Parlamentares de Inquérito[234]; as entrevistas jornalísticas em qualquer meio de comunicação, inclusive informativo eletrônico[235]; a divulgação pela imprensa por iniciativa do parlamentar de pronunciamento ou relatório da Casa Legislativa[236] e as declarações feitas através dos meios de comunicação.

Por fim, em relação a imunidade parlamentar por manifestação em rede social, há divergência no STF:

(1) Em 2014, no Inq. 3672, a 1ª Turma recebeu denúncia oferecida contra o Deputado Federal Anthony Garotinho pela suposta prática do crime de calúnia (art. 138 do CP) por ter o investigado, em blog pessoal, afirmado que determinado delegado de polícia promoveu investigações sob sua condução para atender a interesses políticos de seus aliados. Para a Turma, as afirmações não guardavam relação com a atividade parlamentar, o que afasta a imunidade material.

(2) Em 2015, nos Inq. 4088 e 4097, a 1ª Turma rejeitou duas queixas-crimes apresentadas pelo ex-Presidente da República Luiz Inácio Lula da Silva contra o então Senador Ronaldo Caiado, atual governador do Goiás, por ter ofendido a sua honra na página pessoal do Facebook do então Senador. Para o ministro Edson Fachin, as declarações feitas estavam protegidas pela imunidade parlamentar.

(3) Em 2017, em decisão monocrática, na PET 5875[237], o ministro Celso de Melo, extinguiu procedimento criminal formalizado pelo Senador Aécio Neves contra a deputada federal Jandira Feghali, no qual era acusada de prática de crime contra a honra do senador em manifestação publicada em seu perfil no Twiter, sob o fundamento de que o ato da deputada estava protegido pela imunidade e guardava conexão com a sua função parlamentar.

(4) Em 2021 (Info 1006), no Inq 4781,  o Plenário do STF, referendou a decisão monocrática do ministro Alexandre de Moraes que determinou a prisão em flagrante  do Deputado Federal Daniel Silveira que havia publicado vídeo no YouTube no qual ataca os ministros do STF por meio de ameaças e ofensas, instigando a adoção de medidas violentas contra a vida dos membros da Corte, além de propagar a adoção de medidas antidemocráticas contra o STF ao sugerir o fechamento da Corte com substituição dos ministros. Para a Corte, não era possível invocar a imunidade material parlamentar porque ela não poderia se utilizada para atentar frontalmente contra a própria manutenção do Estado Democrático de Direito e ela não se confunde com a impunidade.

Por outro lado, a imunidade formal compreende a prerrogativa de não ser preso, salvo em flagrante de crime inafiançável (art. 53, §2º, da CF), bem como a prerrogativa da Casa Legislativa de suspender processo penal (art. 53, §3º, da CF), que esteja tramitando contra o parlamentar, a qualquer tempo, por crime praticado após o ato de diplomação.

Importante destacar que o Presidente da República, Governadores e Prefeitos não gozam de imunidade material por suas opiniões e palavras, haja vista que a prerrogativa é própria dos membros do Poder Legislativo. Em relação ao Presidente da República, a Constituição Federal assegura apenas a imunidade formal relativa a prisão, processo e proibição de responsabilidade penal durante a vigência do mandato por atos estranhos à função presidencial. Já os Governadores e Prefeitos sequer gozam de imunidades formais porque inexiste essa previsão na Constituição Federal e eventual previsão em Constituição Estadual é inconstitucional, conforme já entendeu o STF[238]. O anterior entendimento do STF[239] que admitia a prévia autorização do Poder Legislativo para que o Governador fosse processado foi modificado pela Corte em 2017 no julgamento da ADI 5540 firmando a seguinte tese: “é vedado às unidades federativas instituírem normas que condicionem a instauração de ação penal contra Governador, por crime comum, à prévia autorização da Casa Legislativa, cabendo ao Superior Tribunal de Justiça dispor, fundamentadamente, sobre a aplicação de medidas cautelares penais, inclusive afastamento do cargo”.

Face a imunidade material, é possível que o parlamentar critique expressamente, por escrito ou verbalmente, por qualquer meio de comunicação, agentes públicos ou agentes políticos, desde que guarde relação com o mandato parlamentar. Ainda que essa crítica seja reiterada, não se fala em crime de perseguição, desde que a conduta que motiva a perseguição seja acobertada pela imunidade parlamentar. Todavia, a conduta não pode pretender subverter o Estado Democrático de Direito ou atentar contra a soberania nacional, a integridade territorial e o regime representativo e democrático.  Sendo assim, se determinado parlamentar, réu em ação penal no STF, que não teve o processo suspenso por autorização da Casa Legislativa, passa a criticar as decisões judiciais proferidas pela Corte, bem como a seus pares que votaram contra o pedido de sustação do processo penal, ofendendo a honra dos ministros e dos colegas, seu comportamento está acobertado pela imunidade material, não podendo ser responsabilizado penalmente pelo crime de perseguição.

De outro vértice, se a perseguição não guardar pertinência com a função parlamentar, ou seja, se a conduta praticada não estiver acobertada pela imunidade parlamentar, pode configurar o crime de perseguição. O mesmo raciocínio se aplica à hipótese em que há excessos manifestos, como ocorreu no caso do Deputado Federal Daniel Silveira, ao ameaçar e ofender os ministros do STF.

23.14 Crime de perseguição por fãs

Vimos no item 23.7 que o direito à privacidade das celebridades não é absoluto em razão da função que desempenham, haja vista que ao optarem pela profissão de certa forma, renunciaram a algumas prerrogativas asseguradas por esse direito, motivo pelo qual podem ser fotografadas em vias públicas e até mesmo perseguidas por paparazzi desde que isso não viole a sua intimidade, aquilo que for sigiloso.

A fama necessariamente traz essa invasão na privacidade, o que é assumido pelo artista a partir do momento que escolhe ser uma figura pública. Associado a fama vêm os fãs. Fã é a pessoa que tem uma grande admiração pela pessoa pública e manifesta essa afeição.

O fã manifesta sua admiração de diversas formas como cartas, declarações de amor, homenagens públicas em redes sociais ou na residência do artista ou no local onde geralmente desenvolve suas atividades. Não se pode negar que, de certa forma, o fã legitima o sucesso do artista, afinal, é a admiração conjunta de várias pessoas que tornam aquela pessoa famosa e querida, o que faz com que cada vez mais ela realize trabalhos.

Alguns fãs, assumem o papel de paparazzi e seguem o artista para obter uma foto ou filmagem curta inédita ou até mesmo conseguir dizer alguma coisa. Essa perseguição saudável que não extrapola a normalidade é socialmente aceita.

Todavia, ser fã, manifestar a admiração não pode ser confundido com fanatismo. O fanatismo é um estado de ânimo, é uma admiração excessiva. O fanatismo, embora não seja necessariamente uma doença ele pode comprometer as faculdades mentais do indivíduo.

“Ele é um comportamento disfuncional, mas não é considerado um transtorno mental, e se caracteriza por uma crença ou comportamento que não admite refutação, que é defendida de forma obsessiva e apaixonada e que deixa muito pouco espaço para a tolerância às ideias contrárias”, explica a médica psiquiatra Elisa Brietzke, orientadora do programa de pós-graduação em psiquiatria da Unifesp (Universidade Federal de São Paulo)[240].

Em Salvador, nos dias de Carnaval, é muito comum a aglomeração de fãs na porta do edifício da cantora Ivete Sangalo que fica num dos circuitos da festa (Campo Grande), na tentativa de falar com a cantora no momento de sua saída. Além disso, muitos fãs seguem a cantora desde o edifício (localizado no Circuito Osmar) até seu destino que as vezes é em outro circuito (no circuito Dodô, na Barra), um percurso de aproximadamente 4 km. Além disso, ao final do percurso da cantora com seu bloco, após aproximadamente seis horas atrás do trio, alguns fãs ainda se aglomeram para cumprimentá-la e tirar fotos na sua saída entre o trio e o carro que a leva de volta para casa. Esse fato não caracteriza o crime de perseguição, ainda que o fã siga a cantora de casa até o circuito e ainda aborda a artista ao final da folia. Essa perseguição é saudável e decorre da consequência da fama da artista e não se prolonga no tempo com comportamentos que excedem a manifestação de admiração.

Porém, é possível que um fã, movido pelo estado do fanatismo, pratique crime de perseguição porque sua conduta configura uma das formas previstas no tipo penal. Na introdução desse livro citamos os casos das artistas Rebecca Schaeffer, John Lennon,  Madonna e Ana Hickmann, que foram vítimas do crime de perseguição.

Em alguns casos apenas um ato de perseguição pode ser fatal como aconteceu com o famoso cantor John Lennon[241], em dezembro de 1980, ao ser assassinado por Mark David Champman. O assassino havia se encontrado com o artista no mesmo dia acompanhado de um grupo de fãs e conseguiu um autógrafo de John Lennon na capa do álbum Double Fantasy.

Em 2010[242] a atriz norte-americana Jennifer Aniston conseguiu uma ordem de restrição contra seu fã Jason Peyton que passou oito dias perseguindo a atriz portando um objeto afiado, um saco plástico e fitas adesivas. Ao ser preso, a polícia encontrou no carro de Jason mensagens esculpidas para a artista e, segundo a polícia, ele acreditava manter um relacionamento com a atriz.

Em 2014, a atriz norte-americana Sandra Bullock[243] teve sua casa invadida, em Los Angeles, na manhã de um domingo, por um fã, Joshua Corbett, de 39 anos, que escalou uma cerca de arame farpado para entrar na residência. O fã carregava uma arma de fogo e carregava inúmeras cartas de amor escritas à A notícia da Veja[244], editora abril, informou que fontes próximas à publicação afirmaram que Joshua Corbett é obcecado pela atriz e possui um diário sobre a vida dela.

A invasão de conta em rede social de artista com postagens com conteúdo em desacordo com sua vontade, troca de sua foto de perfil, além de exposição de sua vida íntima como foto nua que mantinha em sigilo, e outros comportamento, também configura o crime de perseguição porque expõe a perigo a integridade física e psicológica do ofendido, além de configurar invasão e perturbação da sua privacidade.

A invasão do perfil do artista sempre vem acompanhada de condutas que causam constrangimento às pessoas e ofende a honra e a imagem do artista. O comportamento adotado pelo hacker sempre é contrário ao que o artista defende, ou seja, sempre tem a motivação de ofender, de fazer com que o artista se sinta incapacitado de resolver a situação, se sinta humilhado diante do domínio temporário de sua vida, o que perturba sua privacidade. Como o fato nunca é realizado por uma única conduta, mas uma sucessão de atos até que o artista consiga recuperar sua conta, a reiteração resta caracterizada apenas com uma invasão, não sendo exigida mais de uma.

Em 2017, a vítima foi Pabllo Vittar que teve seu canal no YouTube hackeado e o criminoso excluiu o clipe “K.O”, que tinha mais de cem milhões de visualizações, e incluíram uma foto do então Deputado Federal Jair Bolsonaro, atual Presidente da República em substituição à imagem de perfil da cantora. Além disso, postaram vídeos musicais com conteúdo ofensivo e que faziam referência a pedofilia.

Em 2019[245], a atriz Marina Ruy Barbosa foi vítima de hackers que invadiram seu perfil no instagram e, se passando pela artista, anunciaram doação de aparelhos Iphones aos seguidores.

Em 2020[246], o ator Adam Sandler foi vítima de hackers e seu perfil no Twitrer foi invadido e utilizado para propagar mensagens racistas, além de publicação de textos inverídicos envolvendo a cantora Mariah Carey.

Não se exige que o agente invada a casa do artista, ou pratique homicídio para configurar o crime de perseguição, especialmente porque se sobrevier uma dessas condutas, também estarão configurados os crimes de violação à domicílio (Art. 150 do CP) e homicídio (Art. 121 do CP).

Todavia, entendemos que o comportamento fanático que excede a admiração comum de um fã que se comporta de forma anormal, contrário ao moralmente esperado, pode configurar o crime de perseguição se a conduta traz como consequência: a) ameaça à integridade física ou psicológica; b) restrição da capacidade de locomoção; c) invasão ou perturbação da esfera de liberdade ou privacidade.

REFERÊNCIAS

ALVES, Leonardo Barreto Moreira. A ação penal nos crimes contra a dignidade sexual após a lei 12.015/09. 2009. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/99401/a-acao-penal-nos-crimes-contra-a-dignidade-sexual-apos-a-lei-12015-09. Acesso em: 23 jan. 2020.

AMIKY, Luciana Gerbovic. Stalking. 2014. 119 f. Dissertação (Mestrado) – Curso de Direito, Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2014. Disponível em: https://tede2.pucsp.br/bitstream/handle/6555/1/Luciana%20Gerbovic%20Amiky.pdf. Acesso em: 01 abr. 2021.

ARAS, Vladimir. O crime de stalking do art. 147-A do Código Penal. 2021. Disponível em: https://vladimiraras.blog/2021/04/01/o-crime-de-stalking-do-art-147-a-do-codigo-penal/. Acesso em: 04 abr. 2021.

BASSETTI, Enzo Pravatta. A reiteração do crime de stalking pode acontecer num único dia. 03 abr. 2021. Instagram: @enzopbassetti. Disponível em: https://www.instagram.com/p/CNM0CuGjSES/. Acesso em: 03 abr. 2021.

BIANCHIN, Victor. Como foi o assassinato de John Lennon? 2016. Disponível em: https://super.abril.com.br/mundo-estranho/como-foi-o-assassinato-de-john-lennon/. Acesso em: 16 abr. 2021.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: volume 2. parte especial (arts. 121 a 154-b). Crimes contra a pessoa. 20. ed. São Paulo: Saraiva Jur, 2020.

BRASIL. TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. . Rede varejista é condenada por assédio moral a empregado com deficiência mental. 2021. Disponível em: http://www.tst.jus.br/-/rede-varejista-%C3%A9-condenada-por-ass%C3%A9dio-moral-a-empregado-com-defici%C3%AAncia-mental. Acesso em: 14 jan. 2021.

CALLEGARI, André. Primeiras linhas sobre o delito de stalking. 2021. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2021-abr-01/andre-callegari-primeiras-linhas-delito-stalking. Acesso em: 1 abr. 2021.

CAPPELLANO, Nina. KANT: a liberdade, o indivíduo e a república. Disponível em: https://ninacapp.jusbrasil.com.br/artigos/148401929/kant-a-liberdade-o-individuo-e-a-republica#:~:text=A%20liberdade%20para%20Kant%20%C3%A9%20agir%20segundo%20leis.&text=Ele%20designa%20a%20liberdade%20como,%C3%A9%20a%20autonomia%20da%20vontade.. Acesso em: 13 abr. 2021.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte especial. vol. 2. arts. 121 a 212. 19. ed. São Paulo: Saraiva Jur, 2019. 162 p.

CASTRO, Henrique Hoffmann Monteiro de. Delegado de polícia pode acessar dados sem autorização judicial. 2017. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2017-jun-13/academia-policia-delegado-policia-acessar-dados-autorizacao-judicial. Acesso em: 01 fev. 2021.

CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Extração sem prévia autorização judicial de dados e de conversas registradas no WhatsApp®. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/dc16622ddc767e6bc1200fe5df2fbdfb. Acesso em: 02/02/2021.

CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Lei 14.132/2021: institui o crime de perseguição (stalking) – art. 147-A do Código Penal. 2021. Disponível em: https://www.dizerodireito.com.br/2021/04/lei-141322021-institui-o-crime-de.html. Acesso em: 05 abr. 2021.

COSTA., Fernando Nogueira da. Revolução Francesa: Liberdade, Igualdade, Fraternidade como Metas Coletivas. 2014. Disponível em: https://fernandonogueiracosta.wordpress.com/2014/01/27/revolucao-francesa-liberdade-igualdade-fraternidade-como-metas-coletivas/. Acesso em: 13 abr. 2021.

CNN BRASIL (Brasil). Empresa liga mais de 80 vezes para cobrar dívida e é condenada a pagar R$ 5 mil. 2021. Disponível em: https://www.cnnbrasil.com.br/business/2021/01/04/tribunal-condena-empresa-que-ligou-mais-de-80-vezes-para-cobrar-um-terceiro. Acesso em: 04 abr. 2021.

CUNHA, Simone. Fanatismo não é uma doença, mas pode comprometer a saúde mental. 2021. Disponível em: https://www.uol.com.br/vivabem/noticias/redacao/2021/03/12/fanatismo-nao-e-uma-doenca-mas-pode-comprometer-a-saude-mental.htm. Acesso em: 16 abr. 2021.

DAVID, Marisa Nunes Ferreira. A Neocriminalização do Stalking. 2017. 97 f. Dissertação (Doutorado) – Curso de Especialização em Medicina Legal e Ciências Forenses, Faculdade de Medicina, Universidade de Coimbra, Coimbra, 2017. Disponível em: https://eg.uc.pt/bitstream/10316/81913/1/A%20Neocriminaliza%C3%A7%C3%A3o%20do%20Stalking.pdf. Acesso em: 16 abr. 2021.

DONNINI, Rogério. In: ALVIM, Arruda; ALVIM, Thereza (Coord.). Comentários ao Código Civil brasileiro: volume VIII: dos atos unilaterais: dos títulos de crédito: da responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 371.

DIDIER JUNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil 2: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada, processo estrutural e tutela provisória. 15. ed. Salvador: Juspodivm, 2020. 256 p.

DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil 1: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo do conhecimento. 22. ed. Salvador: Juspodivm, 2020. 373 p.

ESTEFAM, André. O Novo Crime de “Stalking” – Art. 147-A do CP. 01 abr. 2021. Instagram: @prof_estefam. Disponível em: https://www.instagram.com/p/CNIV_riDcTk/. Acesso em: 1 abr. 2021. 

FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 12. ed. Salvador: Juspodivm, 2020.

GLOBO, O. Stalkers: relembre 12 casos de artistas que foram perseguidos por fãs. Disponível em: https://oglobo.globo.com/cultura/stalkers-relembre-12-casos-de-artistas-que-foram-perseguidos-por-fas-15991910. Acesso em: 16 abr. 2021.

GOMES, Luiz Flávio. Arma de fogo e arma branca. Disponível em: https://professorlfg.jusbrasil.com.br/artigos/121823974/arma-de-fogo-e-arma-branca. Acesso em: 09 maio 2020.

GRECO, Rogério. Novo crime: Perseguição – art. 147-A do Código Penal. 2021. Disponível em: https://www.rogeriogreco.com.br/post/nova-lei-de-persegui%C3%A7%C3%A3o. Acesso em: 01 abr. 2021.

LAI, Sauvei. Sucinta análise sobre o novo crime de perseguição do art. 147-A do Código Penal – stalking. 2021. Disponível em: https://sauveilai.jusbrasil.com.br/artigos/1188346866/sucinta-analise-sobre-o-novo-crime-de-perseguicao-do-art-147-a-do-codigo-penal-stalking. Acesso em: 04 abr. 2021.

LESSA, Marcelo de Lima. Primeiras impressões sobre o novo crime de perseguição (Lei nº 14.132, de 31 de março de 2021). 2021. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/89565/primeiras-impressoes-sobre-o-novo-crime-de-perseguicao-lei-n-14-132-de-31-de-marco-de-2021. Acesso em: 05 abr. 2021.

LEITÃO, Joaquim Júnior. O stalking como infração penal no ordenamento pátrio. 2021. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/89903/o-stalking-como-infracao-penal-no-ordenamento-patrio. Acesso em: 16 abr. 2021.

LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial: comentada, volume único. 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2021.

LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal: volume único. 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2021.

MARTINS, Flávio. Curso de Direito Constitucional. 3. ed. São Paulo: Saraiva Jur, 2019.

MASSON, Cleber. Direito Penal: vol. 2 parte especial (arts. 121 a 212). 11. ed. São Paulo: Método, 2018. 75 p.

MASSON, Nathalia. Manual de Direito Constitucional. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2020. 320 p.

MICHAELIS. REITERAR. Disponível em: https://michaelis.uol.com.br/moderno-portugues/busca/portugues-brasileiro/reiterar/. Acesso em: 04 abr. 2021.

MIGALHAS. Abuso do direito de ação gera indenização por danos morais. 2012. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/quentes/149512/abuso-do-direito-de-acao-gera-indenizacao-por-danos-morais. Acesso em: 14 abr. 2021.

PEREIRA, Antonio Belarmino Junior e Emanuela de Araújo. Stalking, uma nova lei e sua aplicação parcial! 2021. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2021-mar-16/opiniao-stalking-lei-aplicacao-parcial. Acesso em: 16 mar. 2021.

PUTTI, Alexandre. Caso Karol Conká: qual o limite da ‘cultura do cancelamento’? 2021. Disponível em: https://www.cartacapital.com.br/sociedade/caso-karol-conka-existe-um-limite-para-o-cancelamento/. Acesso em: 15 abr. 2021

ROCHA, Débora dos Santos. CRIMINALIZAÇÃO DO STALKING: ANÁLISE SOBRE A TIPIFICAÇÃO PENAL NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO. 2017. 59 f. Monografia (Especialização) – Curso de Direito, Faculdade de Direito, Universidade Federal do Ceará, Fortaleza, 2017. Disponível em: http://www.repositorio.ufc.br/bitstream/riufc/31580/1/2017_tcc_dsrocha.pdf. Acesso em: 01 abr. 2021.

ROMANO, Rogério Tadeu. O CRIME DE STALKING. 2021. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/89586/o-crime-de-stalking. Acesso em: 09 abr. 2021.

SANCHES, Rogério. Lei 14.132/21: Insere no Código Penal o art. 147-A para tipificar o crime de perseguição. 2021. Disponível em: https://meusitejuridico.editorajuspodivm.com.br/2021/04/01/lei-14-13221-insere-no-codigo-penal-o-art-147-para-tipificar-o-crime-de-perseguicao/. Acesso em: 01 abr. 2021.

SANCHES, Rogério. (IR) RETROATIVIDADE DA NOVA AÇÃO PENAL NO ESTELIONATO. 16 jan. 2020. Instagram: @rogeriosanchescunha. Disponível em: https://www.instagram.com/p/B7YNn-7lZfZ/. Acesso em: 16 jan. 2020.

SANCHES, Rogério. (org.). Leis Penais Especiais Comentadas artigo por artigo. Salvador: Juspodivm, 2018. 475

TECHTUDO. Dez vezes que os famosos tiveram contas nas redes sociais hackeadas. 2020. Disponível em: https://www.techtudo.com.br/listas/2020/01/dez-vezes-que-os-famosos-tiveram-contas-nas-redes-sociais-hackeadas.ghtml. Acesso em: 16 abr. 2021.

TERRA. Jennifer Aniston é perseguida por fã perigoso. 2010. Disponível em: https://www.terra.com.br/diversao/gente/jennifer-aniston-e-perseguida-por-fa-perigoso,c64cf001fdc7a310VgnCLD200000bbcceb0aRCRD.html. Acesso em: 16 abr. 2021.

VEJA. Fã obcecado por Sandra Bullock invade casa da atriz. 2014. Disponível em: https://veja.abril.com.br/cultura/fa-obcecado-por-sandra-bullock-invade-casa-da-atriz/#:~:text=Sandra%20estava%20em%20casa%20no,estipulada%20em%2050%20000%20d%C3%B3lares.. Acesso em: 16 abr. 2021.

[1] DONNINI, Rogério. In: ALVIM, Arruda; ALVIM, Thereza (Coord.). Comentários ao Código Civil brasileiro: volume VIII: dos atos unilaterais: dos títulos de crédito: da responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 371.

[2] AMIKY, Luciana Gerbovic. Stalking. 2014. 119 f. Dissertação (Mestrado) – Curso de Direito, Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2014. Disponível em: https://tede2.pucsp.br/bitstream/handle/6555/1/Luciana%20Gerbovic%20Amiky.pdf. Acesso em: 01 abr. 2021.

[3] MASSON, Cleber. Direito Penal: parte especial (arts. 121 a 212). 17. ed. Rio de Janeiro: Método, 2024. P. 257.

[4] NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal: parte especial. arts. 121 a 212 do código penal. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2024. p. 230.

[5] ALVES, Jamil Chaim. Manual de Direito Penal: parte geral e parte especial. 5. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 954

[6] GRECO, Rogério. Novo crime: Perseguição – art. 147-A do Código Penal. 2021. Disponível em: https://www.rogeriogreco.com.br/post/nova-lei-de-persegui%C3%A7%C3%A3o. Acesso em: 01 abr. 2021.

[7]  AVELAR, Michael Procopio. Manual de Direito Penal: volume único. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 914.

[8] MASSON, Cleber. Direito Penal: parte especial (arts. 121 a 212). 17. ed. Rio de Janeiro: Método, 2024. P. 257.

[9] Aplica-se o mesmo raciocínio do porte ilegal de arma e prática do crime de homicídio.

Se o agente, utilizando arma de fogo, atira e mata alguém, haverá homicídio e porte de arma de fogo ou apenas homicídio? Se uma pessoa pratica homicídio com arma de fogo, a acusação por porte deverá ser absorvida? Aplica-se o princípio da consunção?

Depende da situação:

• Situação 1: NÃO. O crime de porte não será absorvido se ficar provado nos autos que o agente portava ilegalmente a arma de fogo em outras oportunidades antes ou depois do homicídio e que ele não se utilizou da arma tão somente para praticar o assassinato. Ex: a instrução demonstrou que João adquiriu a arma de fogo três meses antes de matar Pedro e não a comprou com a exclusiva finalidade de ceifar a vida da vítima.
• Situação 2: SIM. Se não houver provas de que o réu já portava a arma antes do homicídio ou se ficar provado que ele a utilizou somente para matar a vítima. Ex: o agente compra a arma de fogo e, em seguida, dirige-se até a casa da vítima, e contra ela desfere dois tiros, matando-a.

STF. 1ª Turma. HC 120678/PR, rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, julgado em 24/2/2015 (Info 775).

CAVALCANTE, Márcio André Lopes. O porte ilegal de arma de fogo deve ser absorvido pelo crime de homicídio?. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/d961e9f236177d65d21100592edb0769>. Acesso em: 03/04/2021.

[10]BASSETTI, Enzo Pravatta. A reiteração do crime de stalking pode acontecer num único dia. 03 abr. 2021. Instagram: @enzopbassetti. Disponível em: https://www.instagram.com/p/CNM0CuGjSES/. Acesso em: 03 abr. 2021.

[11]GRECO, Rogério. Novo crime: Perseguição – art. 147-A do Código Penal. 2021. Disponível em: https://www.rogeriogreco.com.br/post/nova-lei-de-persegui%C3%A7%C3%A3o. Acesso em: 01 abr. 2021.

[12] SANCHES, Rogério. Lei 14.132/21: Insere no Código Penal o art. 147-A para tipificar o crime de perseguição. 2021. Disponível em: https://meusitejuridico.editorajuspodivm.com.br/2021/04/01/lei-14-13221-insere-no-codigo-penal-o-art-147-para-tipificar-o-crime-de-perseguicao/. Acesso em: 01 abr. 2021.

[13] ARAS, Vladimir. O crime de stalking do art. 147-A do Código Penal. 2021. Disponível em: https://vladimiraras.blog/2021/04/01/o-crime-de-stalking-do-art-147-a-do-codigo-penal/. Acesso em: 04 abr. 2021.

[14]CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Lei 14.132/2021: institui o crime de perseguição (stalking) – art. 147-A do Código Penal. 2021. Disponível em: https://www.dizerodireito.com.br/2021/04/lei-141322021-institui-o-crime-de.html. Acesso em: 05 abr. 2021.

[15] ESTEFAM, André. O Novo Crime de “Stalking” – Art. 147-A do CP. 01 abr. 2021. Instagram: @prof_estefam. Disponível em: https://www.instagram.com/p/CNIV_riDcTk/. Acesso em: 1 abr. 2021. 

[16] ALVES, Jamil Chaim. Manual de Direito Penal: parte geral e parte especial. 5. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 954

[17] MASSON, Cleber. Direito Penal: parte especial (arts. 121 a 212). 17. ed. Rio de Janeiro: Método, 2024. P. 257.

[18] NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal: parte especial. arts. 121 a 212 do código penal. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2024. p. 298.

[19]  AVELAR, Michael Procopio. Manual de Direito Penal: volume único. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 913..

[20] STJ – Jurisprudência em Tese. Enunciado n. 02 da Edição n. 17. A continuidade delitiva, em regra, não pode ser reconhecida quando se tratarem de delitos praticados em período superior a 30 (trinta) dias.

[21]MICHAELIS. REITERAR. Disponível em: https://michaelis.uol.com.br/moderno-portugues/busca/portugues-brasileiro/reiterar/. Acesso em: 04 abr. 2021.

[22]CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Internação no caso de reiteração de atos infracionais graves. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/c88d8d0a6097754525e02c2246d8d27f>. Acesso em: 04/04/2021.

[23]CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Internação no caso de reiteração de atos infracionais graves. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/c88d8d0a6097754525e02c2246d8d27f>. Acesso em: 04/04/2021.

[24] MASSON, Cleber. Direito Penal: parte especial (arts. 121 a 212). 17. ed. Rio de Janeiro: Método, 2024. P. 254.

[25] NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal: parte especial. arts. 121 a 212 do código penal. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2024. p. 227

[26]  CNN BRASIL (Brasil). Empresa liga mais de 80 vezes para cobrar dívida e é condenada a pagar R$ 5 mil. 2021. Disponível em: https://www.cnnbrasil.com.br/business/2021/01/04/tribunal-condena-empresa-que-ligou-mais-de-80-vezes-para-cobrar-um-terceiro. Acesso em: 04 abr. 2021.

[27]  LAI, Sauvei. Sucinta análise sobre o novo crime de perseguição do art. 147-A do Código Penal – stalking. 2021. Disponível em: https://sauveilai.jusbrasil.com.br/artigos/1188346866/sucinta-analise-sobre-o-novo-crime-de-perseguicao-do-art-147-a-do-codigo-penal-stalking. Acesso em: 04 abr. 2021.

[28] COSTA, Adriano Sousa; FONTES, Eduardo; HOFFMANN, Henrique. Stalking: o crime de perseguição ameaçadora. 2021. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2021-abr-06/academia-policia-stalking-crime-perseguicao-ameacadora. Acesso em: 06 abr. 2021.

[29]  AVELAR, Michael Procopio. Manual de Direito Penal: volume único. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 913.

[30] CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: parte especial (arts. 121 ao 361). 17. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. p. 258

[31] NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal: parte especial. arts. 121 a 212 do código penal. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2024. p. 228.

[32]  AVELAR, Michael Procopio. Manual de Direito Penal: volume único. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 913.

[33] MASSON, Cleber. Direito Penal: parte especial (arts. 121 a 212). 17. ed. Rio de Janeiro: Método, 2024. P. 251.

[34] ALVES, Jamil Chaim. Manual de Direito Penal: parte geral e parte especial. 5. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1024.

[35] LESSA, Marcelo de Lima. Primeiras impressões sobre o novo crime de perseguição (Lei nº 14.132, de 31 de março de 2021). 2021. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/89565/primeiras-impressoes-sobre-o-novo-crime-de-perseguicao-lei-n-14-132-de-31-de-marco-de-2021. Acesso em: 05 abr. 2021.

[36] COSTA, Adriano Sousa; FONTES, Eduardo; HOFFMANN, Henrique. Stalking: o crime de perseguição ameaçadora. 2021. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2021-abr-06/academia-policia-stalking-crime-perseguicao-ameacadora. Acesso em: 06 abr. 2021.

[37] LEITÃO, Joaquim Júnior. O stalking como infração penal no ordenamento pátrio. 2021. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/89903/o-stalking-como-infracao-penal-no-ordenamento-patrio. Acesso em: 16 abr. 2021.

[38]  LAI, Sauvei. Sucinta análise sobre o novo crime de perseguição do art. 147-A do Código Penal – stalking. 2021. Disponível em: https://sauveilai.jusbrasil.com.br/artigos/1188346866/sucinta-analise-sobre-o-novo-crime-de-perseguicao-do-art-147-a-do-codigo-penal-stalking. Acesso em: 04 abr. 2021.

[39] Filósofo prussiano, teórico do liberalismo.

[40] Filósofo britânico, pensador liberal do século XX.

[41] MARTINS, Flávio. Curso de Direito Constitucional. 3. ed. São Paulo: Saraiva Jur, 2019.

[42] FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 12. ed. Salvador: Juspodivm, 2020.

[43] MARTINS, Flávio. Curso de Direito Constitucional. 3. ed. São Paulo: Saraiva Jur, 2019.

[44] REsp 1.335.153/RJ e REso 1.334.097/RJ

[45] STJ, REsp 1307366/RJ, 4ª Turma, Rel. Min. Raul Araújo, j. em 03/06/2014 (info 546).

[46] MARTINS, Flávio. Curso de Direito Constitucional. 3. ed. São Paulo: Saraiva Jur, 2019.

[47] MASSON, Cleber. Direito Penal: parte especial (arts. 121 a 212). 17. ed. Rio de Janeiro: Método, 2024. P. 252.

[48]  AVELAR, Michael Procopio. Manual de Direito Penal: volume único. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 916.

[49]GRECO, Rogério. Novo crime: Perseguição – art. 147-A do Código Penal. 2021. Disponível em: https://www.rogeriogreco.com.br/post/nova-lei-de-persegui%C3%A7%C3%A3o. Acesso em: 01 abr. 2021.

[50]CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Informativo esquematizado 566 STJ. 2015. Disponível em: https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2015/10/info-566-stj.pdf. Acesso em: 05 abr. 2021.

[51]REsp 610.114/RN 2003/0210087-0, 5ª Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, j. em  17/11/2005

[52]art. 1º do CP

[53]no art. 5º, XXXIX da CF

[54] LEITÃO, Joaquim Júnior. O stalking como infração penal no ordenamento pátrio. 2021. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/89903/o-stalking-como-infracao-penal-no-ordenamento-patrio. Acesso em: 16 abr. 2021.

[55] NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal: parte especial. arts. 121 a 212 do código penal. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2024. p. 229.

[56] MASSON, Cleber. Direito Penal: parte especial (arts. 121 a 212). 17. ed. Rio de Janeiro: Método, 2024. P. 254.

[57]   Art. 59 – O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)   (Vide ADPF 1107)

[58] MASSON, Cleber. Direito Penal: parte especial (arts. 121 a 212). 17. ed. Rio de Janeiro: Método, 2024. P. 252

[59]LAI, Sauvei. Sucinta análise sobre o novo crime de perseguição do art. 147-A do Código Penal – stalking. 2021. Disponível em: https://sauveilai.jusbrasil.com.br/artigos/1188346866/sucinta-analise-sobre-o-novo-crime-de-perseguicao-do-art-147-a-do-codigo-penal-stalking. Acesso em: 04 abr. 2021.

[60] MASSON, Cleber. Direito Penal: parte especial (arts. 121 a 212). 17. ed. Rio de Janeiro: Método, 2024. P. 255.

[61]SANCHES, Rogério. Lei 14.132/21: Insere no Código Penal o art. 147-A para tipificar o crime de perseguição. 2021. Disponível em: https://meusitejuridico.editorajuspodivm.com.br/2021/04/01/lei-14-13221-insere-no-codigo-penal-o-art-147-para-tipificar-o-crime-de-perseguicao/. Acesso em: 01 abr. 2021.

[62]GRECO, Rogério. Novo crime: Perseguição – art. 147-A do Código Penal. 2021. Disponível em: https://www.rogeriogreco.com.br/post/nova-lei-de-persegui%C3%A7%C3%A3o. Acesso em: 01 abr. 2021.

[63]ARAS, Vladimir. O crime de stalking do art. 147-A do Código Penal. 2021. Disponível em: https://vladimiraras.blog/2021/04/01/o-crime-de-stalking-do-art-147-a-do-codigo-penal/. Acesso em: 04 abr. 2021.

[64]CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Lei 14.132/2021: institui o crime de perseguição (stalking) – art. 147-A do Código Penal. 2021. Disponível em: https://www.dizerodireito.com.br/2021/04/lei-141322021-institui-o-crime-de.html. Acesso em: 05 abr. 2021.

[65] NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal: parte especial. arts. 121 a 212 do código penal. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2024. p. 233.

[66]  AVELAR, Michael Procopio. Manual de Direito Penal: volume único. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 916.

[67] ALVES, Jamil Chaim. Manual de Direito Penal: parte geral e parte especial. 5. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 954.

[68] CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Dizer o Direito: comentários ao tipo penal do feminicídio. Comentários ao tipo penal do feminicídio. 2015. Disponível em: https://www.dizerodireito.com.br/2015/03/comentarios-ao-tipo-penal-do.html#:~:text=Vig%C3%AAncia%20e%20irretroatividade-,A%20Lei%20n.,2%C2%BA%2C%20VI%2C%20do%20CP.. Acesso em: 11 mar. 2015.

[69] MASSON, Cleber. Direito Penal: vol. 2 parte especial (arts. 121 a 212). 11. ed. São Paulo: Método, 2018. 75 p.

[70] SANCHES, Rogério. Código Penal para concursos. 12. ed. Salvador: Juspodivm, 2019. 374 p.

[71] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: volume 2. parte especial. 14. ed. Niterói: Impetus, 2017. 80 p.

[72] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: volume 2. parte especial (arts. 121 a 154-b). Crimes contra a pessoa. 20. ed. São Paulo: Saraiva Jur, 2020. 235 p.

[73] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte especial. vol. 2. arts. 121 a 212. 19. ed. São Paulo: Saraiva Jur, 2019. 162 p.

[74] CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Dizer o Direito: comentários ao tipo penal do feminicídio. Comentários ao tipo penal do feminicídio. 2015. Disponível em: https://www.dizerodireito.com.br/2015/03/comentarios-ao-tipo-penal-do.html#:~:text=Vig%C3%AAncia%20e%20irretroatividade-,A%20Lei%20n.,2%C2%BA%2C%20VI%2C%20do%20CP.. Acesso em: 11 mar. 2015.

[75] MASSON, Cleber. Direito Penal: vol. 2 parte especial (arts. 121 a 212). 11. ed. São Paulo: Método, 2018. 75 p.

[76] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: volume 2. parte especial. 14. ed. Niterói: Impetus, 2017. P. 80.

[77] ALVES, Jamil Chaim. Manual de Direito Penal: parte geral e parte especial. 5. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 800.

[78] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: volume 2. parte especial (arts. 121 a 154-b). Crimes contra a pessoa. 20. ed. São Paulo: Saraiva Jur, 2020. 235 p.

[79] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte especial. vol. 2. arts. 121 a 212. 19. ed. São Paulo: Saraiva Jur, 2019. 162 p.

[80] NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal: parte especial. arts. 121 a 212 do código penal. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2024. p. 231.

[81] STJ, REsp n. 1.977.124/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 5/4/2022. Processo em segredo de justiça.

[82] AVELAR, Michael Procopio. Manual de Direito Penal: volume único. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 915

[83] NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal: parte especial. arts. 121 a 212 do código penal. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2024. p. 231.

[84] MASSON, Cleber. Direito Penal: parte geral. 13. ed. São Paulo: Método, 2018.

[85] ALVES, Jamil Chaim. Manual de Direito Penal: parte geral e parte especial. 5. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 955

[86] AVELAR, Michael Procopio. Manual de Direito Penal: volume único. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 915

[87] NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal: parte especial. arts. 121 a 212 do código penal. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2024. p. 231.

[88] GOMES, Luiz Flávio. Arma de fogo e arma branca. Disponível em: https://professorlfg.jusbrasil.com.br/artigos/121823974/arma-de-fogo-e-arma-branca. Acesso em: 09 maio 2020.

[89] CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: parte especial (arts. 121 ao 361). 17. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. p. 262.

[90] NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal: parte especial. arts. 121 a 212 do código penal. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2024. p. 231.

[91] MASSON, Cleber. Direito Penal: parte especial (arts. 121 a 212). 17. ed. Rio de Janeiro: Método, 2024. P. 256.

[92] ALVES, Jamil Chaim. Manual de Direito Penal: parte geral e parte especial. 5. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 955.

[93] LAI, Sauvei. Sucinta análise sobre o novo crime de perseguição do art. 147-A do Código Penal – stalking. 2021. Disponível em: https://sauveilai.jusbrasil.com.br/artigos/1188346866/sucinta-analise-sobre-o-novo-crime-de-perseguicao-do-art-147-a-do-codigo-penal-stalking. Acesso em: 04 abr. 2021.

[94] PROCOPIO, Michael. O novo crime de Perseguição ou Stalking. 2021. Disponível em: https://www.estrategiaconcursos.com.br/blog/o-novo-crime-de-perseguicao-ou-stalking/. Acesso em: 05 abr. 2021.

[95] LESSA, Marcelo de Lima. Primeiras impressões sobre o novo crime de perseguição (Lei nº 14.132, de 31 de março de 2021). 2021. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/89565/primeiras-impressoes-sobre-o-novo-crime-de-perseguicao-lei-n-14-132-de-31-de-marco-de-2021. Acesso em: 05 abr. 2021.

[96] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: volume 2. parte especial (arts. 121 a 154-b). Crimes contra a pessoa. 20. ed. São Paulo: Saraiva Jur, 2020.

[97] CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: parte especial (arts. 121 ao 361). 17. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. p. 261.

[98]  AVELAR, Michael Procopio. Manual de Direito Penal: volume único. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 914.

[99] MASSON, Cleber. Direito Penal: parte especial (arts. 121 a 212). 17. ed. Rio de Janeiro: Método, 2024. P. 257.

[100] NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal: parte especial. arts. 121 a 212 do código penal. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2024. p. 232.

[101] ALVES, Jamil Chaim. Manual de Direito Penal: parte geral e parte especial. 5. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 955.

[102] STJ. AgRg no HC n. 680.738/DF, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 28/9/2021. Decisão unânime.

[103] STJ, AgRg nos EDcl no REsp n. 1.863.977/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14/12/2021. Decisão unânime.

[104] LEITÃO, Joaquim Júnior. O stalking como infração penal no ordenamento pátrio. 2021. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/89903/o-stalking-como-infracao-penal-no-ordenamento-patrio. Acesso em: 16 abr. 2021.

[105] STF, HC 108455, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux,, j. 10/09/2013.

[106] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal: volume único. 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2021. P. 879.

[107] LAI, Sauvei. Sucinta análise sobre o novo crime de perseguição do art. 147-A do Código Penal – stalking. 2021. Disponível em: https://sauveilai.jusbrasil.com.br/artigos/1188346866/sucinta-analise-sobre-o-novo-crime-de-perseguicao-do-art-147-a-do-codigo-penal-stalking. Acesso em: 04 abr. 2021.

[108] STF, Plenário, RE 453.000/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, j. em 04/04/2013.

[109] ROMANO, Rogério Tadeu. O CRIME DE STALKING. 2021. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/89586/o-crime-de-stalking. Acesso em: 09 abr. 2021.

[110] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Legislação Criminal Especial. 12. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1568;  HABIB, Gabriel. Leis Penais Especiais. 14. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1036.

[111] COSTA, Klaus Negri; ARAÚJO, Fábio Roque; TÁVORA, Nestor. Curso de Legislação Criminal Especial. 3. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1254.

[112] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Legislação Criminal Especial. 12. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1568;  HABIB, Gabriel. Leis Penais Especiais. 14. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1036.

[113] COSTA, Klaus Negri; ARAÚJO, Fábio Roque; TÁVORA, Nestor. Curso de Legislação Criminal Especial. 3. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1254.

[114] Art. 5^o  Nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado:  II – mediante requisição da autoridade judiciária ou do Ministério Público, ou a requerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo.

[115] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Legislação Criminal Especial. 12. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 162.

[116] Art. 69. A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários.

[117] Art. 151.  O processo disciplinar se desenvolve nas seguintes fases: II – inquérito administrativo, que compreende instrução, defesa e relatório;

[118] Art. 148.  O processo disciplinar é o instrumento destinado a apurar responsabilidade de servidor por infração praticada no exercício de suas atribuições, ou que tenha relação com as atribuições do cargo em que se encontre investido.

[119]  CARVALHO, Matheus. Manual de Direito Administrativo. 7. ed. Salvador: Jus Podivm, 2020. P. 924

[120]  CARVALHO, Matheus. Manual de Direito Administrativo. 7. ed. Salvador: Jus Podivm, 2020. P. 925

[121] LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial: comentada volume único. 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2021.

[122] CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista; SOUZA, Renee de Ó (org.). Leis Penais Especiais: comentadas. 7. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 2414.

[123] HABIB, Gabriel. Leis Penais Especiais. 14. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 48.

[124] STJ, HC 77.467-SP, 6ª Turma.  Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 2/10/2014 (Info 549); STJ, HC: 435792 SP 2018/0025330-0, 5ª Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 24/05/2018.