Rodrigo Foureaux

1. Introdução
2. Objeto jurídico
3. Objeto material
4. Sujeitos
5. Conduta
6. Constitucionalidade do dispositivo
7. Elemento subjetivo
8. Classificação
9. Consumação
10. Tentativa
11. Formas de constatação (§1º)
12. Meios de prova (§2º)
13. Equivalência de testes e aparelhos (§3º)
14. Aparelhos admitidos (§4º)
15. Calibragem e inspeção periódica do Etilômetro ou Bafômetro
16. Princípio da Insignificância
17. Revogação do art. 34 do Decreto-Lei n. 3.688/1941
18. Concurso de Crimes
19. Infrações administrativas
20. Ação Penal
21. Aplicação dos benefícios previstos na Lei n. 9.099/95
22. Aplicação do Acordo de Não Persecução Penal
23. Distinção de crimes

1. Introdução

O art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro (CTB), desde sua redação original de 1997, tipifica a conduta de conduzir veículo automotor sob influência de substância que afete a capacidade psicomotora. Contudo, essa infração penal passou por relevantes modificações legislativas, refletindo a preocupação do legislador acerca da segurança viária e a intensificação do combate à embriaguez ao volante.

Na redação original de 1997, o tipo penal exigia a ocorrência da condução em via pública, como elemento de ordem espacial, e a comprovação de um perigo concreto à segurança alheia, por meio da expressão “expondo a dano potencial a incolumidade de outrem”. Isso dificultava a responsabilização penal do condutor, pois exigia prova efetiva de que a condução colocava terceiros em risco real.

Essa exigência foi suprimida pela Lei nº 11.705/2008, que eliminou a necessidade de comprovação do dano potencial, caracterizando o crime como de perigo abstrato. Posteriormente, a Lei nº 12.760/2012 reformulou profundamente o tipo penal ao adotar dois critérios alternativos de constatação da infração: (i) prova técnica de concentração mínima de álcool ou (ii) verificação por sinais de alteração da capacidade psicomotora. A partir daí, também passou-se a admitir qualquer meio de prova em direito, ampliando o leque probatório e facilitando a responsabilização penal.

As Leis nº 12.971/2014 e 13.840/2019 complementaram o dispositivo ao prever o uso de provas alternativas (vídeo, perícia, testemunhos) e a exigência de aparelhos homologados pelo INMETRO para medições técnicas.

Acerca das alterações acima mencionadas, confira a tabela abaixo:               

2. Objeto jurídico

O bem jurídico tutelado pelo art. 306 do CTB é a segurança viária, compreendida como o interesse público na circulação ordenada e segura de veículos nas vias terrestres. Busca-se evitar condutas que possam colocar em perigo concreto a vida e a integridade física de condutores, passageiros, pedestres e demais usuários da via pública. Tutela-se, ainda, a incolumidade pública, segundo entendimento do STF[3]. A incolumidade pública, consiste no estado de segurança coletiva contra fatos que coloquem em risco a integridade física, a saúde, o patrimônio ou a vida de um número indeterminado de pessoas.

3. Objeto material

O objeto material do crime previsto no art. 306 do CTB é a segurança viária, que é comprometida diretamente pela condução de veículo automotor pelo agente que está sob efeito de substância que altera a capacidade psicomotora.

4. Sujeitos

O sujeito ativo do crime é qualquer pessoa que conduza veículo automotor sob a influência de álcool ou substância psicoativa que determine dependência, com alteração da capacidade psicomotora. Trata-se de crime comum, não exigindo nenhuma condição especial do agente.

O sujeito passivo é a coletividade (crime vago), representada pela sociedade como um todo, que tem o interesse jurídico na preservação da segurança do trânsito. De modo reflexo, podem ser considerados sujeitos passivos os demais usuários da via pública (pedestres, motoristas, passageiros), potenciais vítimas dos riscos criados por condutores nessas condições. Secundariamente, a vítima do delito contra quem o agente produz danos (corporais e materiais).

5. Conduta

“Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência”.     

“Conduzir” é o núcleo do tipo e significa guiar, dirigir efetivamente um veículo automotor.

A simples posse da direção ou o fato de estar sentado ao volante com o motor ligado não basta, salvo se houver início de deslocamento, mesmo que mínimo (como a movimentação do veículo na garagem, em via interna de condomínio, supermercados, shopping center, etc).

Desde a Lei nº 12.760/2012, o tipo penal não exige mais que a condução ocorra em via pública, ampliando o alcance da norma e permitindo a incidência também em locais particulares abertos à circulação (como estacionamentos de shoppings e supermercados, postos de gasolina, condomínios com tráfego compartilhado, garagens, pátio de concessionária etc.). Como se trata de novatio legis in pejus, a nova redação só se aplica aos crimes praticados a partir de 21/12/2012.

Em relação a sítios, fazendas, pátio de concessionária, há divergência doutrinária:

Segundo o art. 2º do CTB, as vias internas dos condomínios, equiparam-se às vias públicas:

Art. 2º São vias terrestres urbanas e rurais as ruas, as avenidas, os logradouros, os caminhos, as passagens, as estradas e as rodovias, que terão seu uso regulamentado pelo órgão ou entidade com circunscrição sobre elas, de acordo com as peculiaridades locais e as circunstâncias especiais.

Parágrafo único.  Para os efeitos deste Código, são consideradas vias terrestres as praias abertas à circulação pública, as vias internas pertencentes aos condomínios constituídos por unidades autônomas e as vias e áreas de estacionamento de estabelecimentos privados de uso coletivo.             (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)      (Vigência)

“Veículo automotor” é elemento normativo do tipo. De acordo com o Anexo I do Código de Trânsito Brasileiro, Veículo Automotor “é todo veículo a motor de propulsão que circule por seus próprios meios, e que serve normalmente para o transporte viário de pessoas e coisas, ou para a tração viária de veículos utilizados para o transporte de pessoas e coisas.

O termo compreende os veículos conectados a uma linha elétrica e que não circulam sobre trilhos (ônibus elétrico)”; automóvel “é o veículo automotor destinado ao transporte de passageiros, com capacidade para até oito pessoas, exclusive o condutor”; Microônibus é o veículo automotor de transporte coletivo com capacidade para até vinte passageiros”. Motocicleta “é o veículo automotor de duas rodas, com ou sem side-car, dirigido por condutor em posição montada”; Motoneta “é o veículo automotor de duas rodas, dirigido por condutor em posição sentada”; Motor-casa (motor-home) “é o veículo automotor cuja carroçaria seja fechada e destinada a alojamento, escritório, comercio ou finalidades análogas”. Ônibus “é veículo automotor de transporte coletivo com capacidade para mais de vinte passageiros, ainda que, em virtude de adaptações com vista à maior comodidade destes, transporte número menor”; veículo de grande porte “é o veículo automotor destinado ao transporte de carga com peso bruto total máximo superior a dez mil quilogramas e de passageiros, superior a vinte passageiros”; Veículo misto “é o veículo automotor destinado ao transporte simultâneo de carga e passageiro”.

“com capacidade psicomotora alterada” constitui elementar normativa do tipo. A lei não exige embriaguez completa, mas sim qualquer grau de influência que interfira no controle mental e motor do indivíduo ao ponto de afetar sua aptidão para dirigir com segurança. Essa elementar funciona como uma consequência da ingestão da bebida alcoólica ou psicoativa (causas).

A capacidade psicomotora se refere à integração entre a cognição e os movimentos corporais. Ela pode ser prejudicada por álcool, entorpecentes, medicamentos ansiolíticos ou antidepressivos de uso indevido, entre outras substâncias psicoativas. O tipo penal não exige a supressão da capacidade psicomotora, mas alteração. Logo, se a capacidade psicomotora foi alterada por outro motivo, doença, mal súbito, o fato é atípico.

A substância psicoativa referida no tipo penal deve ser aquela que determine dependência, conforme definido em normas da Anvisa e da Organização Mundial da Saúde. Isso inclui drogas como maconha, cocaína, benzodiazepínicos, etc. Isso significa que nem toda substância psicoativa (isto é, que altera o funcionamento do sistema nervoso central) entra automaticamente no alcance do tipo penal. Ela precisa, além disso, ter capacidade de gerar dependência física ou psíquica.

A substância psicoativa pode ser lícita ou ilícita, logo, não se exige que seja droga ilícita que enseja a imputação com fundamento na Lei de Drogas.

“Em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência” – constitui elementar normativa do tipo. É a causa da alteração da capacidade psicomotora.

O art. 6º da Lei nº 11.705/08 traz o conceito de bebida alcoólica:

Art. 6^o  Consideram-se bebidas alcoólicas, para efeitos desta Lei, as bebidas potáveis que contenham álcool em sua composição, com grau de concentração igual ou superior a meio grau Gay-Lussac. 

O art. 306 tipifica um crime de perigo abstrato. Isso significa que:

• A periculosidade da conduta é presumida pela lei;
• Não se exige a demonstração de risco efetivo ou concreto à incolumidade pública, à terceiros (como colisão ou manobra perigosa) e à segurança viária;
• A simples condução sob efeito das substâncias mencionadas, com alteração da capacidade psicomotora, já configura o crime.

Nesse sentido, é o entendimento do STF:

O crime de embriaguez ao volante, tipificado no art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro, é caracterizado como delito de perigo abstrato, para o qual não importa o resultado. (HC 137655 AgR, Rel. Min.  Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 29-09-2017.

“A jurisprudência é pacífica no sentido de reconhecer a aplicabilidade do art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro delito de embriaguez ao volante, não prosperando a alegação de que o mencionado dispositivo, por se referir a crime de perigo abstrato, não é aceito pelo ordenamento jurídico brasileiro”(RHC 110.258, Rel. Min. Dias Toffoli). (ARE 985532 AgR, Rel. Min.  Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 23-09-2016.

Recurso ordinário em habeas corpus. Embriaguez ao volante (art. 306 da Lei nº 9.503/97). Alegada inconstitucionalidade do tipo por ser referir a crime de perigo abstrato. Não ocorrência. Perigo concreto. Desnecessidade. Ausência de constrangimento ilegal. Recurso não provido. 1. A jurisprudência é pacífica no sentido de reconhecer a aplicabilidade do art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro – delito de embriaguez ao volante –, não prosperando a alegação de que o mencionado dispositivo, por se referir a crime de perigo abstrato, não é aceito pelo ordenamento jurídico brasileiro. RHC 110258, Rel. Min.  Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 08-05-2012.

E do STJ:

1. Os crimes de perigo abstrato são os que prescindem de comprovação da existência de situação que tenha colocado em risco o bem jurídico tutelado, ou seja, não se exige a prova de perigo real, pois este é presumido pela norma, sendo suficiente a periculosidade da conduta, que é inerente à ação.
2. As condutas punidas por meio dos delitos de perigo abstrato são as que perturbam não apenas a ordem pública, mas lesionam o direito à segurança, daí porque se justifica a presunção de ofensa ao bem jurídico. 3. O simples fato de conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool caracteriza a conduta descrita no artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro, por se tratar de crime de perigo abstrato, cujo objeto imediato é a segurança coletiva, razão pela qual é impossível a aplicação do princípio da insignificância na espécie. STJ, HC n. 343.050/SE, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 26/9/2017.

O crime previsto no art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro é de perigo abstrato, bastando para sua caracterização que o agente conduza veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência, dispensando a demonstração de dano potencial a incolumidade de outrem. STJ, RHC n. 64.772/MG, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 4/2/2016.

Nos termos da pacífica jurisprudência desta Corte, o crime de embriaguez ao volante é de perigo abstrato, não sendo necessária a demonstração da potencialidade lesiva da conduta ou a existência de dano efetivo à incolumidade de outrem. STJ, HC n. 364.006/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/11/2016, DJe de 25/11/2016.

No caso, o Tribunal de origem contraria o entendimento jurisprudencial desta Corte no sentido de que o crime previsto no art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro é de perigo abstrato, bastando para sua caracterização que o agente conduza veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência, dispensando a demonstração de dano potencial a incolumidade de outrem. STJ, AgRg no REsp n. 1.541.720/RJ, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 1/10/2015.

6. Constitucionalidade do dispositivo

O crime de embriaguez ao volante, previsto no art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro, sempre foi alvo de debates doutrinários, sobretudo após as reformas introduzidas pelas Leis nº 11.705/2008 e 12.760/2012. Tais alterações transformaram o tipo penal em um crime de perigo abstrato, com possibilidade de comprovação por meios objetivos ou exames  clínicos, o que suscitou discussões quanto à sua compatibilidade com os princípios constitucionais, especialmente os da ofensividade e da presunção de inocência.

A criminalização da condução de veículo sob efeito de substâncias que alterem a capacidade psicomotora se justifica com base no princípio da prevenção geral, compatível com o art. 144 da Constituição Federal, que impõe ao Estado o dever de garantir a segurança pública. Além disso, o art. 196 da Constituição estabelece que a saúde é direito de todos e dever do Estado, e o alto índice de mortes no trânsito constitui problema de saúde pública.

Assim, a norma penal em questão visa proteger bens jurídicos fundamentais: a vida, a integridade física e a segurança coletiva. A opção legislativa por um crime de perigo abstrato é razoável, proporcional e constitucionalmente legítima, diante da gravidade do comportamento reprimido.

Sobre o tema, a 2ª Turma do STF[12] já se manifestou e entendeu pela constitucionalidade do art. 306 do CTB e dos crimes de perigo abstrato. A Turma, através do voto do Ministro Ricardo Lewandowski, entendeu pela legitimidade da criminalização da conduta e apresentou como fundamentos:

• O bem jurídico tutelado pelo art. 306 do CTB transcende a mera incolumidade individual, alcançando a proteção da integridade física dos demais usuários das vias públicas e da sociedade como um todo. O tipo penal visa preservar a segurança no trânsito, sendo legítima a prevenção por meio da repressão penal mesmo antes de um resultado danoso.
• A Corte afirmou ser irrelevante averiguar se o comportamento do agente efetivamente colocou terceiros em risco, porque a norma penal não exige tal demonstração. Basta a prova da concentração de álcool no sangue igual ou superior a 6 decigramas por litro, aferida por teste de bafômetro ou exame de sangue.
• Não há inconstitucionalidade na escolha do legislador de tipificar condutas de perigo abstrato. Essa opção visa prevenir resultados lesivos e garantir proteção eficaz a bens jurídicos relevantes, como a vida e a integridade física.

Embora não haja um leading case específico do STF declarando expressamente a constitucionalidade do artigo 306 do CTB, a jurisprudência da Corte, ao reafirmar a constitucionalidade dos crimes de perigo abstrato, acaba por reforçar a constitucionalidade das medidas legais que visam combater a embriaguez ao volante em prol da segurança viária e da proteção de bens jurídicos fundamentais.

7. Elemento subjetivo

O crime de embriaguez ao volante exige, como regra, o dolo — ou seja, a vontade consciente de conduzir veículo automotor com a capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência.

Desse modo, admite-se:

Dolo direto: o agente sabe que está alcoolizado ou sob efeito de substância psicoativa e, ainda assim, decide conduzir.

Dolo eventual: o agente assume o risco de estar alterado e mesmo assim dirige (ex: consome substância sem medir ou se preocupar com os efeitos e dirige em seguida).

A embriaguez, por si só, não caracteriza o dolo eventual, conforme já decidiu o STJ:

A embriaguez do agente condutor do automóvel, por si só, não pode servir de premissa bastante para a afirmação do dolo eventual em acidente de trânsito com resultado morte. De início, pontua-se que considerar que a embriaguez ao volante, de per si, já configuraria a existência de dolo eventual equivale admitir que todo e qualquer indivíduo que venha a conduzir veículo automotor em via pública com a capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool responderá por homicídio doloso, ao causar, por violação a regra de trânsito, a morte de alguém. Não se descura que a embriaguez ao volante é circunstância negativa que deve contribuir para a análise do elemento anímico que move o agente. Todavia, não é a melhor solução estabelecer-se, como premissa aplicável a qualquer caso relativo a delito viário, no qual o condutor esteja sob efeito de bebida alcóolica, que a presença do dolo eventual é o elemento subjetivo ínsito ao comportamento, a ponto de determinar que o agente seja submetido a Júri Popular mesmo que não se indiquem quaisquer outras circunstâncias que confiram lastro à ilação de que o acusado anuiu ao resultado lesivo. O estabelecimento de modelos extraídos da praxis que se mostrem rígidos e impliquem maior certeza da adequação típica por simples subsunção, a despeito da facilidade que ocasionam no exame dos casos cotidianos, podem suscitar desapego do magistrado aos fatos sobre os quais recairá a imputação delituosa, afastando, nessa medida, a incidência do impositivo direito penal do fato. Diferente seria a conclusão se, por exemplo, estivesse o condutor do automóvel dirigindo em velocidade muito acima do permitido, ou fazendo, propopitalmente, zigue-zague na pista, ou fazendo sucessivas ultrapassagens perigosas, ou desrespeitando semáforos com sinal vermelho, postando seu veículo em rota de colisão com os demais apenas para assustá-los, ou passando por outros automóveis “tirando fino” e freando logo em seguida etc. Enfim, situações que permitissem ao menos suscitar a possível presença de um estado anímico compatível com o de quem anui com o resultado morte. Assim, não se afigura razoável atribuir a mesma reprovação a quem ingere uma dose de bebida alcoólica e em seguida dirige em veículo automotor, comparativamente àquele que, após embriagar-se completamente, conduz automóvel na via. STJ, REsp n. 1.689.173/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 21/11/2017 – informativo n. 623.

O STF, por sua vez, comsiderou haver dolo eventual na conduta do agente que dirigia veículo automotor, sob a influência de álcool, na contramão:

Informativo n. 904.

Primeira Turma

HC 124687/MS, rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgamento em 29.5.2018. (HC-124687)

Homicídio na direção de veículo automotor e competência do tribunal do júri

A Primeira Turma, por maioria, denegou a ordem de “habeas corpus” em que se pleiteava a reforma da decisão que reconheceu a ocorrência de dolo eventual em relação a homicídio cometido por motorista embriagado na direção de veículo automotor, firmada a competência do tribunal do júri.

O impetrante apontava equívoco no enquadramento legal realizado na origem. Pleiteava a desclassificação da conduta para o crime previsto no art. 302(1) do Código de Trânsito Brasileiro.

O Colegiado considerou legítima a tipificação da conduta como crime doloso, de competência do tribunal do júri, ante o reconhecimento da evolução jurisprudencial na análise do que vem a ser dolo eventual e culpa consciente.

No caso, verifica-se a existência de dolo eventual no ato de dirigir veículo automotor sob a influência de álcool, além de fazê-lo na contramão. Esse é, portanto, um caso específico que evidencia a diferença entre a culpa consciente e o dolo eventual. O condutor assumiu o risco ou, no mínimo, não se preocupou com o risco de, eventualmente, causar lesões ou mesmo a morte de outrem.

Vencidos, em parte, os ministros Marco Aurélio (relator) e Luiz Fux, que deferiram a ordem para desclassificar a conduta imputada ao paciente para a prevista no art. 302 do Código de Trânsito Brasileiro, ante a aplicação dos princípios da especialidade e da legalidade.

A legislação não prevê forma culposa, ainda que a embriaguez seja proveniente de consumo involuntário da substância. A embriaguez culposa (negligente, por erro sobre a quantidade ingerida, por exemplo) não afasta o dolo penalmente relevante, especialmente quando analisada com base na actio libera in causa.

→ Teoria da Actio libera in causa (ação livre na causa)

A teoria da actio libera in causa (ação livre em sua causa) é essencial para compreender a imputação de dolo quando o agente realiza a conduta em estado de inimputabilidade voluntária, como é o caso típico da embriaguez por álcool ou drogas.

A teoria afirma que não se analisa a imputabilidade no momento da ação delituosa (condução), mas no momento anterior em que o agente, de forma livre e consciente, causou voluntariamente o estado de incapacidade por álcool ou droga.

Essa teoria foi adotada pelo Código Penal brasileiro no art. 28, II, ao dispor que:

Art. 28 – Não excluem a imputabilidade penal:   

II – a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos.

Assim:

• Se o agente se embriaga voluntariamente e em seguida dirige um veículo automotor,
• Ainda que esteja completamente incapaz de discernimento no momento da condução,
• Ele responde pelo crime, pois livremente causou esse estado e colocou-se em condição de cometer o fato típico.

Resumindo:

• A embriaguez voluntária ou preordenada não exclui o dolo nem a culpabilidade.
• A conduta permanece típica e penalmente imputável, ainda que o agente alegue não se lembrar de nada ou não ter consciência no momento da direção.
• A responsabilidade decorre do momento em que ele decidiu consumir a substância e depois conduzir o veículo.

8. Classificação

9. Consumação

O crime é de mera conduta e de perigo abstrato, portanto a consumação se dá no momento em que o agente passa a conduzir o veículo automotor com a capacidade psicomotora alterada pela influência de substância psicoativa.

O tipo penal não exige colisão, acidente, risco concreto, direção perigosa nem que o veículo seja conduzido em via pública.

A prova da condução com alteração da capacidade já é suficiente para consumação.

10. Tentativa

Como se trata de crime unissubsistente (indivisível), não há fracionamento da conduta que permita tentativa.

Para quem admite ser o crime formal, a tentativa é admissível.

11. Formas de constatação (§1º)

Vimos na tabela contida no tópico “introdução” que na vigência da redação conferida pela Lei nº 11.705/2008, antes, portanto, da redação dada pela Lei nº 12.760/2012, era exigida a concentração de álcool superior a mais de 6 decigramas de álcool por litro de sangue para configuração do crime. Desse modo, admitia-se apenas a prova técnica, o que inviabilizava a condenação porque o agente não era obrigado a se submeter ao bafômetro, diante do princípio constitucional que veda a produção de prova contra si mesmo.

A Lei nº 12.760/2012 passou a admitir sinais clínicos como prova, afastando a exigência da prova técnica.

Desse modo, atualmente, a constatação dessa influência pode ser feita de duas formas alternativas, conforme o §1º:

• Inciso I – Prova técnica: concentração igual ou superior a 0,6 g/L (sangue) ou 0,3 mg/L (ar alveolar).
• Inciso II – Sinais clínicos na forma disciplinada pelo Contran: alteração perceptível, segundo critérios do CONTRAN (ex: desorientação, fala arrastada, odor etílico, olhos vermelhos). O inciso II é norma penal em branco porque exige um complemento que é conferido pela Resolução nº 432/2012 do Contran.

A Resolução do Contran é a de nº 432/2012 que foi aprovada em 23/01/2013 e estabelece como as autoridades de trânsito devem fiscalizar o consumo de álcool e outras substâncias psicoativas prevê em seu Aexo III os sinais de alteração da capacidade psicomotora a serem observados pelo agente fiscalizador:

a. Quanto à aparência, se o condutor apresente:

1. 1. Sonolência;
   2. Olhos vermelhos;
   3. Vômito;
   4. Soluços;
   5. Desordem nas vestes;
   6. Odor de álcool no hálito;

b. Quanto à atitude, se o condutor apresenta:

1. 1. Agressividade;
   2. Arrogância;
   3. Exaltação;
   4. Ironia;
   5. Falante;
   6. Dispersão.

c. Quanto à orientação, se o condutor:

1. 1. Sabe onde está;
   2. Sabe a data e a hora;

d. Quanto à memória, se o condutor:

1. 1. Sabe seu endereço;
   2. Lembra dos fatos cometidos.

e. Quanto à capacidade motora e verbal, se o condutor apresenta:

1. Dificuldade no equilíbrio;
2. Fala alterada.

Desde a Lei nº 12.760/2012, basta a presença de um dos dois critérios para a caracterização da infração penal. Ou seja, o crime pode estar comprovado mesmo sem bafômetro, se houver sinais clínicos documentados e confirmados.

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ABSOLVIÇÃO. APELAÇÃO CRIMINAL MINISTERIAL JULGADA E PROVIDA. PRESENTE WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. VIA INADEQUADA. DELITO DE TRÂNSITO PRATICADO APÓS A LEI N.º 11.705/08 E ANTES DA LEI N.º 12.760/12. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. DEMONSTRAÇÃO DE POTENCIALIDADE LESIVA NA CONDUTA. DISPENSABILIDADE. AFERIÇÃO POR ETILÔMETRO. CONCENTRAÇÃO DE ÁLCOOL MAIOR QUE A PERMITIDA POR LEI. TIPICIDADE. DEMONSTRAÇÃO DA ALTERAÇÃO DA CAPACIDADE PSICOMOTORA. OCORRÊNCIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1.Por se tratar de habeas corpus substitutivo de recurso especial, inviável o seu conhecimento, restando apenas a avaliação de flagrante ilegalidade.

2. Após o advento da Lei n.º 11.705/2008, basta apenas o perigo abstrato para a incidência do tipo previsto no art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro, sendo possível a aferição da dosagem alcóolica acima do limite previsto em lei pela sujeição ao etilômetro, nos termos do Decreto n.º 6.488/08. Precedentes.

3. A alteração da capacidade motora em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência, consoante o § 2º do art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro, com a redação dada pela Lei 12.760/2012, é regra de cunho relativo à prova, que poderá ser constatada por teste de alcoolemia, como na hipótese, ou outros meios de prova em direito admitidos, sendo despicienda a demonstração de efetiva potencialidade lesiva da conduta.

4. Habeas corpus não conhecido.

(HC n. 324.454/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 4/8/2015, DJe de 17/8/2015.)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL EM RELAÇÃO À INTERPRETAÇÃO DADA AO ART. 306 DO CTB. INOCORRÊNCIA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. COMPROVAÇÃO DA EMBRIAGUEZ POR MEIO DE TESTE DE BAFÔMETRO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA ALTERAÇÃO DA CAPACIDADE PSICOMOTORA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A alteração da capacidade motora em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência, consoante o § 2º do artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro, com a redação dada pela Lei 12.760/2012, é regra de cunho relativo à prova, que poderá ser constatada por teste de alcoolemia, como na hipótese, ou outros meios de prova em direito admitidos, sendo despicienda a demonstração da efetiva potencialidade lesiva da conduta, vez que o crime é considerado de perigo abstrato.

2. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp n. 1.274.148/ES, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 15/5/2018, DJe de 24/5/2018.)

REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBRIAGUEZ NA CONDUÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. CONDENAÇÃO BASEADA EM DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. POSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NÃO CABIMENTO. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NÃO APRESENTAÇÃO DO ROL DE TESTEMUNHAS. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. RECURSO IMPROVIDO.

1. O crime de embriaguez ao volante é de perigo abstrato, dispensando-se a demonstração da efetiva potencialidade lesiva da conduta daquele que conduz veículo em via pública com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência.

2. Com o advento da Lei 12.760/2012, o combate à embriaguez ao volante tornou-se ainda mais rígido, tendo o legislador previsto a possibilidade de comprovação do crime por diversos meios de prova, conforme se infere da redação do § 2º incluído no artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro. 3. O depoimento dos policiais militares que flagraram o acusado conduzindo veículo automotor com sinais claros de embriaguez constitui meio idôneo a amparar a condenação, conforme já sedimentou esta Corte de Justiça.

3. A análise de matéria constitucional não é de competência desta Corte, mas sim do Supremo Tribunal Federal, por expressa determinação da Carta Magna. Inviável, assim, o exame de ofensa a dispositivos e princípios constitucionais, sob pena de usurpação da competência reservada à Corte Suprema. 5. O não cumprimento do disposto na norma processual quanto à apresentação do rol de testemunhas, operando a sua preclusão temporal, afasta o alegado cerceamento de defesa. Precedentes.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AgRg no AREsp n. 1.204.893/DF, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 10/4/2018, DJe de 20/4/2018.)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. DELITO DE TRÂNSITO PRATICADO APÓS A LEI N.º 12.760/12. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. DEMONSTRAÇÃO DE POTENCIALIDADE LESIVA DISPENSABILIDADE. AFERIÇÃO POR ETILÔMETRO. CONCENTRAÇÃO DE ÁLCOOL MAIOR QUE A PERMITIDA POR LEI. TIPICIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A alteração da capacidade motora em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência, consoante o § 2º do art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro, com a redação dada pela Lei 12.760/2012, é regra de cunho relativo à prova, que poderá ser constatada por teste de alcoolemia, como na hipótese, ou outros meios de prova em direito admitidos, sendo despicienda a demonstração de efetiva potencialidade lesiva da conduta.

2. O exame clínico realizado pelo oficial médico perito não é suficiente para, nessa fase processual, afastar a tipicidade da conduta, até porque, mesmo tendo sido realizado horas depois, concluiu que o acusado apresentava hálito de odor etílico, com resultado positivo para a ingestão de bebida alcoólica, embora negativo para a embriaguez.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.638.451/RJ, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 2/5/2017, DJe de 11/5/2017.)

→ O condutor pode ser obrigado a se submeter ao teste de bafômetro?

O STJ entendeu que não em razão do princípio constitucional que veda a produção de prova contra si mesmo.

O tema foi submetido ao STJ (Temas 446 e 447)[18] que fixou a seguinte tese:

“O indivíduo não pode ser compelido a colaborar com os referidos testes do ‘bafômetro’ ou do exame de sangue, em respeito ao princípio segundo o qual ninguém é obrigado a se autoincriminar (nemo tenetur se detegere). O tipo penal do art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro é formado, entre outros, por um elemento objetivo, de natureza exata, que não permite a aplicação de critérios subjetivos de interpretação, qual seja, o índice de 6 decigramas de álcool por litro de sangue. O grau de embriaguez é elementar objetiva do tipo, não configurando a conduta típica o exercício da atividade em qualquer outra concentração inferior àquela determinada pela lei, emanada do Congresso Nacional. O decreto regulamentador, podendo elencar quaisquer meios de prova que considerasse hábeis à tipicidade da conduta, tratou especificamente de 2 (dois) exames por métodos técnicos e científicos que poderiam ser realizados em aparelhos homologados pelo CONTRAN, quais sejam, o exame de sangue e o etilômetro”.

12. Meios de prova (§2º)

A verificação do disposto neste artigo poderá ser obtida mediante teste de alcoolemia ou toxicológico, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito à contraprova.           

Esse parágrafo trata dos meios que podem ser usados para comprovar que um motorista estava dirigindo sob efeito de álcool ou outra substância psicoativa em nível que configure crime.

O dispositivo foi inserido pela Lei nº 12.971/2014, que  foi publicada em 09/05/2014, e entrou em vigência em 180 dias, ou seja, a partir de 1/11/2014.

Por esse dispositivo, conclui-se que a prova da embriaguez não depende exclusivamente do bafômetro ou exame de sangue.

A lei admite vários tipos de prova, entre eles:

1. Teste de alcoolemia

– Como o bafômetro, que mede o álcool no ar dos pulmões.

2. Teste toxicológico

– Detecta drogas no organismo (por sangue, urina, cabelo etc.).

3. Exame clínico

– Feito por profissional da saúde (médico perito), que observa sinais como:

• • Fala arrastada
  • Olhos vermelhos
  • Descoordenação motora
  • Odor etílico

4. Perícia

– Análise técnica feita por perito, inclusive de substâncias ou vídeos.

5. Vídeo

– Imagens que mostram o motorista cambaleando, se acidentando, com comportamento alterado etc.

6. Prova testemunhal

– Pessoas que presenciaram os fatos (como policiais ou terceiros) podem relatar o comportamento do motorista.

7. Outros meios de prova em direito admitidos

– Qualquer outra forma lícita de prova prevista no ordenamento jurídico. 

13. Equivalência de testes e aparelhos (§3º)

O Contran disporá sobre a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia ou toxicológicos para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo.          

O dispositivo foi inserido pela Lei nº 12.971/2014, que foi publicada em 09/05/2014, e entrou em vigência em 180 dias, ou seja, a partir de 1/11/2014.

Esse parágrafo define que o Contran é o órgão responsável por estabelecer regras técnicas sobre como os diferentes testes devem ser interpretados de forma equivalente.

Como existem vários tipos de testes (sangue, bafômetro, urina etc.), o Contran (Conselho Nacional de Trânsito) deve definir parâmetros técnicos padronizados para dizer a equivalência entre eles.

O Decreto n. 6.488/2008, em seu artigo 2º, autoriza a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia:

Art. 2^o  Para os fins criminais de que trata o art. 306 da Lei n^o 9.503, de 1997 – Código de Trânsito Brasileiro, a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia é a seguinte:

I – exame de sangue: concentração igual ou superior a seis decigramas de álcool por litro de sangue; ou

II – teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro): concentração de álcool igual ou superior a três décimos de miligrama por litro de ar expelido dos pulmões

14. Aparelhos admitidos (§4º)

Poderá ser empregado qualquer aparelho homologado pelo Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia – INMETRO – para se determinar o previsto no caput.  

O dispositivo foi incluído pela Lei nº 13.840/2019, publicada em 05/06/2019, que entrou em vigor na data da publicação, ou seja, em 5 de junho de 2019.

Esse parágrafo reforça a validade jurídica do uso de equipamentos tecnológicos para detectar a presença de álcool ou substâncias psicoativas no corpo do condutor, desde que esses aparelhos:

1. Sirvam para aferir a alteração da capacidade psicomotora, como exige o caput do art. 306, e
2. Sejam homologados (aprovados) pelo INMETRO, o que garante que passaram por testes de segurança, precisão e confiabilidade.

O conteúdo do dispositivo não é novidade porque a Resolução n. 206/2006 do CONTRAN já previa que o aparelho de bafômetro fosse sujeito a aprovação e inspeção do INMETRO (art. 6º). A Resolução n. 432/2013 que revogou a Resolução n. 206/2006 dispôs de forma idêntica no seu artigo 4º:

Art. 4º O etilômetro deve atender aos seguintes requisitos:

I – ter seu modelo aprovado pelo INMETRO;

II – ser aprovado na verificação metrológica inicial, eventual, em serviço e anual realizadas pelo Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia – INMETRO ou por órgão da Rede Brasileira de Metrologia Legal e Qualidade – RBMLQ;

Parágrafo único. Do resultado do etilômetro (medição realizada) deverá ser descontada margem de tolerância, que será o erro máximo admissível, conforme legislação metrológica, de acordo com a “Tabela de Valores Referenciais para Etilômetro” constante no Anexo I.

Em decisão monocrática, no ano de 2019, o Ministro Gilmar Mendes, do STF[19], considerou válida a prova da materialidade da infração obtida com etilômetro e manteve a condenação. O agente foi condenado a 2 anos e 6 meses de detenção em regime aberto, além de 20 dias-multa e suspensão do direito de dirigir por 2 meses, por dirigir alcoolizado e apresentar CNH falsa a policiais rodoviários federais. Durante abordagem após acidente, ele realizou teste de etilômetro, que registrou 0,87 mg/l e 0,75 mg/l de álcool por litro de ar expelido. Posteriormente, confessou ter comprado a CNH por R$ 2.000,00 sem realizar os exames exigidos. O relator, Ministro Gilmar Mendes, considerou que os argumentos da defesa não foram suficientes para afastar a validade da prova obtida com o etilômetro, visto que o equipamento estava calibrado dentro do prazo anual determinado pelo INMETRO. O Ministro afirmou que a ausência da data exata da última calibração não invalida a prova, pois a presunção de regularidade do equipamento é relativa (juris tantum), cabendo ao acusado provar o contrário. Quanto à embriaguez, o relator destacou que os índices constatados (0,87 mg/l e 0,75 mg/l) são muito superiores ao limite legal e que a simples presença de tais níveis já caracteriza a alteração da capacidade psicomotora, conforme estudos que embasaram a Resolução 432/13 do CONTRAN. Também foi mencionada a confissão do acusado sobre o consumo de bebida alcoólica antes do acidente.

15. Calibragem e inspeção periódica do Etilômetro ou Bafômetro

O etilômetro é um aparelho utilizado para medir a concentração de álcool no ar alveolar expirado pelo condutor, sendo um dos principais meios de prova para caracterizar o crime de embriaguez ao volante (art. 306 do CTB).

Para garantir a confiabilidade dos resultados, esse equipamento precisa passar por verificações técnicas regulares, entre elas a inspeção e a calibragem. Embora muitas vezes confundidos, são procedimentos distintos, com finalidades diferentes.

A calibragem (ou calibração) é o processo técnico que ajusta o aparelho para garantir que as medições estejam corretas, de acordo com os padrões estabelecidos. Sua finalidade é garantir que os resultados do etilômetro correspondam exatamente à quantidade real de álcool medida.

A calibragem é feita uma única vez quando da entrega do aparelho pelo fabricante. Se o etilômetro estiver com a calibragem vencida, o resultado pode ser anulado judicialmente, por comprometer a fidedignidade da prova.

A calibragem é requisito essencial para a validade legal do teste.

A inspeção, por sua vez, consiste na verificação do estado geral e do funcionamento do equipamento. Avalia se o aparelho está em boas condições operacionais, mas não altera ou ajusta os parâmetros de medição.

O vencimento da calibragem e da inspeção é alvo de alegações defensivas para anular a prova realizada pelo aparelho. Sobre o tema, veja a jurisprudência:

Nos termos do entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, para fins de comprovação da materialidade delitiva do crime do art. 306 do CTB, praticado após a alteração promovida pela Lei n. 11.705/2008 e antes do advento da Lei n. 12.760/2012, a regularidade do etilômetro depende apenas da verificação periódica anual feita pelo INMETRO, “que não se confunde com a calibração do aparelho feita uma única vez pelo fabricante, quando do fornecimento dos aparelhos aos órgãos públicos” (RHC n. 35.258/MS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma, DJe 3/2/2015). STJ, AgRg no AREsp n. 1.252.335/PI, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 17/5/2018.

A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que a idoneidade do etilômetro (bafômetro) é constatada por verificação periódica anual do INMETRO e não pela calibração do aparelho, que é realizada uma única vez, por ocasião do fornecimento do produto pelo fabricante (AgRg no AREsp 411.064/RS, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 27/04/2016). STJ, AgRg no AREsp n. 855.660/RO, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 13/6/2017.

 “Segundo a orientação desta Corte Superior de Justiça, a verificação periódica anual, prevista no art. 6º, inciso III, da Resolução n. 206, de 20 de outubro de 2006, do CONTRAN, como requisito para a constatação da regularidade do etilômetro, não se confunde com a calibração do aparelho. Por isso, correta a conclusão das instâncias antecedentes de que não há qualquer vício na medição realizada pelo aparelho, porque realizada dentro do prazo de validade da certificação” (HC 240.337/MG, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, julgado em 07/11/2013, DJe 25/11/2013). STJ, HC n. 347.963/RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/11/2016.

16. Princípio da Insignificância

O princípio da insignificância ou bagatela visa excluir a tipicidade material de condutas formalmente típicas, mas que não afetam de forma relevante o bem jurídico tutelado. Em matéria penal, sua aplicação depende da verificação da inexpressividade da lesão jurídica, da ausência de periculosidade social da ação, da reduzida reprovabilidade do comportamento e da baixa ofensividade da conduta.

No caso do art. 306 do CTB, que criminaliza a condução de veículo automotor com capacidade psicomotora alterada por álcool ou substância psicoativa que gere dependência, a jurisprudência é pacífica no sentido da inaplicabilidade do princípio da insignificância.

Podemos elencar os seguintes motivos para não aplicação do instituto no crime de embriaguez ao volante:

• Trata-se de crime de perigo abstrato, em que a simples prática da conduta já representa uma presunção legal de risco à incolumidade pública;
• O bem jurídico tutelado — segurança viária — possui natureza difusa e coletiva, o que impede sua fragmentação ou relativização por critérios de mínima ofensividade individual;
• A gravidade social da conduta, mesmo que não tenha causado acidente, justifica a tutela penal.

Na jurisprudência do STJ, encontramos o seguinte julgado:

1. Os crimes de perigo abstrato são os que prescindem de comprovação da existência de situação que tenha colocado em risco o bem jurídico tutelado, ou seja, não se exige a prova de perigo real, pois este é presumido pela norma, sendo suficiente a periculosidade da conduta, que é inerente à ação. 2 . As condutas punidas por meio dos delitos de perigo abstrato são as que perturbam não apenas a ordem pública, mas lesionam o direito à segurança, daí porque se justifica a presunção de ofensa ao bem jurídico. 3. O simples fato de conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool caracteriza a conduta descrita no artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro, por se tratar de crime de perigo abstrato, cujo objeto imediato é a segurança coletiva, razão pela qual é impossível a aplicação do princípio da insignificância na espécie. Precedentes . 4. Habeas corpus não conhecido. STJ – HC: 343050 SE 2015/0302368-9, Relator.: Ministro Jorge Mussi, Data de Julgamento: 26/09/2017, T5 – Quinta Turma.

17. Derrogação do art. 34 do Decreto-Lei n. 3.688/1941

Antes de contar com a previsão no CTB, a conduta descrita no art. 306 já tinha previsão no art. 34 do Decreto-Lei n. 3.688/1941.

O art. 306 do CTB tipifica como crime a condução sob efeito de álcool ou drogas, desde que constatada a alteração da capacidade psicomotora do condutor, com ou sem resultado lesivo.

O art. 34 do Decreto-Lei n. 3.688/1941 enquadrava como contravenção penal a conduta de quem dirigia de forma perigosa ou imprudente, mesmo sem causar um dano concreto. Subsiste a conduta de dirigir embarcações em águas públicas, pondo em perigo a segurança alheia.

Derrogar é revogar parcialmente uma norma anterior por uma norma posterior, quando há incompatibilidade entre elas, segundo o princípio da lex posterior derogat priori (lei posterior revoga anterior no que for incompatível).

O art. 306 do CTB, ao tratar de forma mais específica e mais severa a conduta de dirigir sob influência de álcool ou substância psicoativa, passou a disciplinar integralmente o comportamento que antes também poderia ser enquadrado como direção perigosa no art. 34 da LCP.

O CTB, como norma especial posterior, derrogou a norma geral e anterior da LCP, retirando sua aplicabilidade quando o fato envolver veículo em via pública.

Esse também é o entendimento do STF e do STJ.       

O CTB não derrogou o art. 34 da Lei das Contravenções Penais, passando, apenas, a reger algumas formas de direção perigosa, consoante se infere de seus artigos 306, 308 e 311. As condutas remanescentes de condução perigosa de veículo automotor, não abrangidas por tais dispositivos, seguem regidas pelo art. 34 da LCP, que não foi abrangido pela Súmula 720 do STF.  STF, ARE 635241, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 27/06/2012. Decisão monocrática.

A Lei n. 9.503/1997, Código de Trânsito pátrio, sendo lei especial e integral do trânsito, não pode ser primária para se cogitar de subsidiariedade, quando não tipificou a ação descrita no art. 34 da Lei de Contravenções Penais; e, sendo exaustivo da matéria não tipificando a “manobra perigosa”, a aplicação do art. 34 da Decreto-Lei n. 3.688/1941 (LCP), principalmente em sede de subsidiariedade não representaria nem cumpriria sua função social – minorar em relação à norma primária – e sim, agravaria a própria situação do acusado por impôr-lhe sanção penal a fato descrito como mera infração administrativa pela norma referida, tornando-se norma especifica frente a norma especifica, sem possibilidade de fundamento no principio da especificidade. Não haveria substituição de uma norma por outra; haveria sim, aplicação direta e excludente do art. 34 da LCP, tomando esta especial em relação ao Código de Trânsito, ou tornando este em norma genérica. Portanto, não se pode cogitar do princípio da especialidade, muito menos da aplicação técnica de exclusão pela subsidiariedade, por total ausência dos elementos necessários à existência de um conflito aparente de normas. STJ, AREsp 1633335, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe 07/02/2020.

→ E quando não há embriaguez, mas direção perigosa?

Nesses casos, a conduta poderá ser enquadrada em infrações administrativas do CTB (como o art. 175 – “usar veículo para demonstrar manobra perigosa”)/

Confira a tabela abaixo:

18. Concurso de Crimes

O crime do art. 306 do CTB, pela sua própria natureza, pode ocorrer isoladamente ou em concurso com outros delitos, a depender das circunstâncias concretas do fato.

O concurso de crimes, conforme os arts. 69 a 71 do Código Penal, ocorre quando o agente pratica duas ou mais infrações penais, podendo configurar:

• Concurso material (art. 69): quando há mais de uma ação ou omissão, e mais de um crime.
• Concurso formal (art. 70): quando uma única ação dá origem a dois ou mais crimes.
• Crime continuado (art. 71): quando várias condutas semelhantes são praticadas em continuidade, nas mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução.

a) Concurso com o crime de lesão corporal culposa (Art. 303 do CTB)

Art. 303. Praticar lesão corporal culposa na direção de veículo automotor:

Penas – detenção, de seis meses a dois anos e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

§1^oAumenta-se a pena de 1/3 (um terço) à metade, se ocorrer qualquer das hipóteses do § 1^odo art. 302.      (Renumerado do parágrafo único pela Lei nº 13.546, de 2017)   (Vigência)

§2^oA pena privativa de liberdade é de reclusão de dois a cinco anos, sem prejuízo das outras penas previstas neste artigo, se o agente conduz o veículo com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência, e se do crime resultar lesão corporal de natureza grave ou gravíssima.      (Incluído pela Lei nº 13.546, de 2017)(Vigência)

Se o condutor embriagado causar lesão corporal culposa, haverá concurso material de crimes – é o entendimento do  STF[21]. No caso submetido ao julgamento pelo STF, o agente conduziu veículo automotor sob influência de álcool e, em razão da embriaguez, envolveu-se em acidente de trânsito, resultando em lesão corporal culposa a terceiro. O TJRN entendeu que houve prática de dois delitos distintos: embriaguez ao volante (art. 306 do CTB) e lesão corporal culposa na direção de veículo automotor (art. 303 do CTB), reconhecendo concurso material entre os crimes. O Ministro Gilmar Mendes destacou que o Tribunal de origem analisou os fatos e provas dos autos e concluiu pela ocorrência de concurso material entre os crimes dos artigos 303 e 306 do Código de Trânsito Brasileiro. O STF manteve decisão do TJRN que reconheceu a existência de concurso material entre os crimes de embriaguez ao volante e lesão corporal culposa na direção de veículo automotor.

Além disso, segundo a Suprema Corte, não se aplica o princípio da consunção nessa hipótese. Num caso submetido ao julgamento do STF[22], o agente, embriagado, o réu colidiu seu veículo contra outro automóvel, causando lesões em quatro pessoas, incluindo o condutor e os passageiros do outro carro. A defesa pleiteava o reconhecimento do princípio da consunção, com absorção do crime de embriaguez ao volante pelo de lesão corporal culposa. E, subsidiariamente, requeria que a embriaguez fosse considerada circunstância agravante preordenada (art. 61, II, “l” do CP), afastando o concurso de crimes. O STF reafirmou que as condutas do réu (embriaguez e lesão culposa) são crimes autônomos, com bens jurídicos distintos (segurança viária e integridade física). Segundo a Suprema Corte, a embriaguez não foi meio necessário para o resultado lesivo, pois o acidente também decorreu de outros fatores (sono, velocidade), inviabilizando a aplicação da consunção.

No entanto, se houver dolo eventual (o motorista assume o risco de causar o resultado), a conduta pode ser desclassificada para lesão corporal dolosa (art. 129 do CP).

b) Concurso com o crime de homicídio culposo na direção de veículo automotor (Art. 302 do CTB)

Art. 302. Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor:

Penas – detenção, de dois a quatro anos, e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

§1^oNo homicídio culposo cometido na direção de veículo automotor, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) à metade, se o agente:          (Incluído pela Lei nº 12.971, de 2014)(Vigência)

I – não possuir Permissão para Dirigir ou Carteira de Habilitação;         (Incluído pela Lei nº 12.971, de 2014)    (Vigência)

II – praticá-lo em faixa de pedestres ou na calçada;         (Incluído pela Lei nº 12.971, de 2014)    (Vigência)

III – deixar de prestar socorro, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à vítima do sinistro;      (Redação dada pela Lei nº 14.599, de 2023)

IV – no exercício de sua profissão ou atividade, estiver conduzindo veículo de transporte de passageiros.         (Incluído pela Lei nº 12.971, de 2014)    (Vigência)

V –        (Revogado pela Lei nº 11.705, de 2008)

§2^o(Revogado pela Lei nº 13.281, de 2016)      (Vigência)

§3^oSe o agente conduz veículo automotor sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência:    (Incluído pela Lei nº 13.546, de 2017)(Vigência)

Penas – reclusão, de cinco a oito anos, e suspensão ou proibição do direito de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.      (Incluído pela Lei nº 13.546, de 2017)   (Vigência)

Se a condução sob efeito de álcool resultar em morte, o agente poderá responder em concurso com o art. 302, ou, dependendo do caso, por homicídio doloso (art. 121 do CP), se ficar comprovado dolo eventual.

c) Concurso com o crime de direção inabilitada (art. 309 do CTB)

Art. 309. Dirigir veículo automotor, em via pública, sem a devida Permissão para Dirigir ou Habilitação ou, ainda, se cassado o direito de dirigir, gerando perigo de dano:

Penas – detenção, de seis meses a um ano, ou multa.

Se, além de conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência, o agente dirige sem a Permissão para Dirigir ou Habilitação, ou, ainda, se cassado o direito de dirigir, gerando o perigo de dano, a hipótese é de concurso de crimes e não se aplica o princípio da consunção.

O STF[23] concluiu que os crimes de embriaguez ao volante (art. 306 do CTB) e direção sem habilitação (art. 309 do CTB) são autônomos e não se confundem, afastando a aplicação do princípio da consunção. Para a Suprema Corte, os delitos possuem objetividades jurídicas distintas e não se confundem como crime-meio e crime-fim. Ainda que ocorram no mesmo contexto fático, produzem “duplo perigo potencial” à segurança no trânsito, razão pela qual devem ser apenados de forma autônoma.

O STJ possui o mesmo entendimento:

A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que os crimes previstos nos artigos 306 e 309 do CTB são autônomos, com objetividades jurídicas distintas, motivo pelo qual não incide o postulado da consunção. Dessarte, o delito de condução de veículo automotor sem habilitação não se afigura como meio necessário nem como fase de preparação ou de execução do crime de embriaguez ao volante. STJ, AgRg no REsp n. 1.745.604/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/8/2018.

Sobre o tema, o STJ editou a Súmula n. 664: “É inaplicável a consunção entre o delito de embriaguez ao volante e o de condução de veículo automotor sem habilitação”.

19. Infrações administrativas

O CTB instituiu duas infrações administrativas autônomas em relação ao crime do art. 306 do CTB:

(1) Dirigir embriagado – art. 165 do CTB:

Art. 165.  Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência:       (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)

Infração – gravíssima;       (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008) 

Penalidade – multa (dez vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses.         (Redação dada pela Lei nº 12.760, de 2012)

Medida administrativa – recolhimento do documento de habilitação e retenção do veículo, observado o disposto no § 4^o do art. 270 da Lei n^o 9.503, de 23 de setembro de 1997 – do Código de Trânsito Brasileiro.      (Redação dada pela Lei nº 12.760, de 2012)

Parágrafo único. Aplica-se em dobro a multa prevista no caput em caso de reincidência no período de até 12 (doze) meses.         (Redação dada pela Lei nº 12.760, de 2012)

(2) Recusar-se a ser submetido a procedimento para verificar se há influência de álcool ou substância psicoativa que cause dependência – art. 165-A do CTB.

Art. 165-A.  Recusar-se a ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa, na forma estabelecida pelo art. 277:          (Incluído pela Lei nº 13.281, de 2016)      (Vigência)

Infração – gravíssima;          (Incluído pela Lei nº 13.281, de 2016)      (Vigência)

Penalidade – multa (dez vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses;          (Incluído pela Lei nº 13.281, de 2016)      (Vigência)

Medida administrativa – recolhimento do documento de habilitação e retenção do veículo, observado o disposto no § 4º do art. 270.          (Incluído pela Lei nº 13.281, de 2016)      (Vigência)

Parágrafo único. Aplica-se em dobro a multa prevista no caput em caso de reincidência no período de até 12 (doze) meses          (Incluído pela Lei nº 13.281, de 2016)      (Vigência)

Quanto à obrigatoriedade de ser submetido ao teste, exame clínico ou outro procedimento, o art. 277 do CTB dispõe:

Art. 277. O condutor de veículo automotor envolvido em sinistro de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito poderá ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que, por meios técnicos ou científicos, na forma disciplinada pelo Contran, permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência.      (Redação dada pela Lei nº 14.599, de 2023)

§1^o(Revogado).          (Redação dada pela Lei nº 12.760, de 2012)

§2^o A infração prevista no art. 165 também poderá ser caracterizada mediante imagem, vídeo, constatação de sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora ou produção de quaisquer outras provas em direito admitidas.          (Redação dada pela Lei nº 12.760, de 2012)

§3º Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165-A deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caputdeste artigo.          (Redação dada pela Lei nº 13.281, de 2016)      (Vigência)

O STF (Tema 1079[24]) já foi provocado quanto à constitucionalidade dos artigos 165-A e 277, § 3º, do Código de Trânsito Brasileiro (CTB), que preveem sanções administrativas (multa, suspensão da CNH) para o condutor que se recusa a realizar o teste do bafômetro, exames clínicos ou perícia para verificar a influência de álcool ou outras substâncias psicoativas. Por ocasião do julgamento, a Suprema Corte fixou a seguinte tese:

Não viola a Constituição a previsão legal de imposição das sanções administrativas ao condutor de veículo automotor que se recuse à realização dos testes, exames clínicos ou perícias voltados a aferir a influência de álcool ou outra substância psicoativa (art. 165-A e art. 277, §§ 2º e 3º, todos do Código de Trânsito Brasileiro, na redação dada pela Lei 13.281/2016).

O STF entendeu que a recusa ao teste do bafômetro não configura autoincriminação (direito de não produzir prova contra si mesmo), pois as sanções aplicadas são de natureza administrativa e visam proteger a segurança viária, que é um interesse público prevalente. A Suprema Corte reforçou a legitimidade da política de tolerância zero com o álcool ao volante.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) também possui diversos julgados no mesmo sentido, reafirmando a legalidade e a constitucionalidade das sanções administrativas pela recusa ao bafômetro, considerando a infração como de mera conduta, ou seja, a simples recusa já configura a infração, independentemente da constatação de sinais de embriaguez por outros meios.

Jurisprudência do STJ:

A sanção do art. 277, § 3º, do CTB dispensa demonstração da embriaguez por outros meios de prova, uma vez que a infração reprimida não é a de embriaguez ao volante, prevista no art. 165, mas a de recusa em se submeter aos procedimentos do caput do art. 277, de natureza instrumental e formal, consumada com o comportamento contrário ao comando legal. STJ, REsp n. 1.677.380/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 10/10/2017 – informativo n. 612.

 O Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento segundo o qual, a despeito da aferição, ou não, de sinais de embriaguez, a infração de trânsito consistente na recusa ao teste do etilômetro é de mera conduta, independendo de outros elementos para ser reconhecida (art. 277 do CTB).  (AgInt no PUIL n. 1.493/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Seção, julgado em 28/2/2024, DJe de 1/3/2024.)

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a recusa do condutor de veículo automotor na realização do teste do etilômetro, ainda que não conste do auto de infração evidenciada a ingestão de bebida alcóolica ou substância psicoativa, cabível a aplicação das sanções do art. 165-A do Código de Trânsito Brasileiro. STJ, AgInt nos EDcl no PUIL n. 3.336/CE, relator Ministro Francisco Falcão, Primeira Seção, julgado em 27/6/2023.

O STJ já decidiu que a recusa do condutor em se submeter ao teste do bafômetro, mesmo antes da edição do art. 165-A do CTB, enquadra-se na previsão do art. 277, § 3º, do Código de Trânsito Brasileiro. Nessa linha: AgInt nos EDcl no PUIL 1.955/DF, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, DJe de 18.8.2022. STJ, AgInt no PUIL n. 3.486/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 20/6/2023.

Na interpretação das normas definidoras das infrações de trânsito, notadamente o art. 165 c/c art. 277, §3º do Código de Trânsito Brasileiro, esta Corte Superior firmou jurisprudência proclamando a legitimidade do entendimento que cominava para a recusa do condutor a se submeter o teste do bafômetro a mesma sanção prevista para a condução sob a influência de álcool.  A conduta objeto da autuação, mesmo sendo anterior à edição do art. 165-A do Código Brasileiro de Trânsito, enquadra-se na previsão do art. 277, §3º, do Código de Trânsito Brasileiro.

Na doutrina, para Renato Brasileiro de Lima[25] a imposição de infração administrativa ao condutor que se nega a se submeter ao teste é constitucional porque não existem consequências penais ou processuais impostas. Para o renomado professor:

“a imposição de restrições de direitos, decorrente da recusa do motorista em realizar os testes de alcoolemia previstos em lei, revela-se meio adequado, necessário e proporcional em sentido estrito para a efetivação, em maior medida, de outros princípios fundamentais como a vida e a segurança no trânsito, sem que acarrete qualquer violação à dignidade da pessoa humana.”

Costa, Araújo e Távora (2024)[26] defendem que a penalidade administrativa pela recusa é inconstitucional porque da submissão do agente ao exame derivarão reflexos penais e citam a doutrina de Capez (2017) e Andreucci (2018).

Ante o exposto, conclui-se que:

1. A recusa em se submeter ao teste do etilômetro não presume a embriaguez do art. 165 do CTB, nem se confunde com essa infração administrativa;
2. A recusa em se submeter ao teste do etilômetro não presume a embriaguez para fins de aplicação do art. 306 do CTB;
3. A recusa em se submeter ao teste do etilômetro apenas autoriza a aplicação de penalidade prevista no art. 165-A, pelo descumprimento do dever imposto no art. 277, caput;
4. A sanção do art. 277, §3º do CTB dispensa a demonstração da embriaguez por outros meios de prova;
5. A conduta reprimida no art. 277, §3º do CTB consiste na recusa do condutor de se submeter aos procedimentos do caput do art. 277 do CTB que se consuma com a abstenção do agente em proceder ao comando legal (obrigação de fazer).
6. A norma do art. 277, §3º do CTB tem natureza instrumental e administrativa e, por isso, não conflita com o princípio do nemo tenetur se detegere. [27]

20. Ação Penal

A ação penal no crime de embriaguez ao volante é pública incondicionada.

21. Aplicação dos benefícios previstos na Lei n. 9.099/95

A Lei dos Juizados Especiais (Lei nº 9.099/95) prevê mecanismos despenalizadores como a transação penal (art. 76) e a suspensão condicional do processo (art. 89). Para aplicabilidade desses institutos, o crime precisa preencher critérios como:

• Pena mínima não superior a 2 anos (para a suspensão condicional do processo);
• Pena máxima até 2 anos (para a transação penal);
• Ser crime de menor potencial ofensivo, no caso da transação.

Desse modo, em relação ao crime de embriaguez ao volante (art. 306 do CTB):

• O crime não é de menor potencial ofensivo porque sua pena máxima é de três anos de detenção;
• O crime não admite a transação penal porque sua pena máxima é de três anos de detenção;
• O crime admite a suspensão condicional do processo porque possui pena mínima igual a seis meses de detenção.

22. Aplicação do Acordo de Não Persecução Penal

O instituto já era previsto na Resolução nº 181/17 do CNMP[28]. A Lei nº 13.964/19, denominada de Pacote anticrime, definiu sua previsão no artigo 28-A inserido no Código de Processo Penal.

Consiste num acordo celebrado entre o órgão de acusação e o investigado, que deve estar assistido por advogado, e homologado pelo juiz. Para sua celebração, o dispositivo legal estabelece condições cumulativas, dentre elas, que o crime possua pena mínima inferior a quatro anos, que não seja cabível a transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais (art. 28-A, §2º, I, CPP), que o crime tenha sido praticado sem violência ou grave ameaça:

Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente:    (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)       (Vigência)

I – reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo;     (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)       (Vigência)

II – renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime;     (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)       (Vigência)

III – prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal);          (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)       (Vigência)

IV – pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou       (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)       (Vigência)

V – cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada.      (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)       (Vigência)

Desse modo, o crime de embriaguez ao volante (art. 306 do CTB) admite o ANPP porque não envolve violência ou grave ameaça, tem pena mínima inferior a quatro anos e não admite a transação penal.

23. Distinção de crimes

O crime de embriaguez ao volante não se confunde com o crime de conduzir embarcação ou aeronave após o consumo de droga, previsto no art. 39 da Lei de Drogas.

[1] Há divergência na doutrina. Vide tópico classificação.

[2] RHC 110258, Rel. Min.  Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 08-05-2012.

[3] STF, HC 109269, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgado em 27-09-2011.

[4] COSTA, Klaus Negri; ARAÚJO, Fábio Roque; TÁVORA, Nestor. Curso de Legislação Criminal Especial. 3. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 356.

[5] COSTA, Klaus Negri; ARAÚJO, Fábio Roque; TÁVORA, Nestor. Curso de Legislação Criminal Especial. 3. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 356.

[6] COSTA, Klaus Negri; ARAÚJO, Fábio Roque; TÁVORA, Nestor. Curso de Legislação Criminal Especial. 3. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 356.

[7] COSTA, Klaus Negri; ARAÚJO, Fábio Roque; TÁVORA, Nestor. Curso de Legislação Criminal Especial. 3. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 356.

[8] HABIB, Gabriel. Leis Penais Especiais. 14. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 107.

[9] CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista; SOUZA, Renee do Ó (org.). Leis Penais Especiais comentadas. 7. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1202.

[10] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Legislação Criminal Especial. 12. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1460.

[11] COSTA, Klaus Negri; ARAÚJO, Fábio Roque; TÁVORA, Nestor. Curso de Legislação Criminal Especial. 3. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 356.

[12] STF, HC 109269, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgado em 27/09/2011.

[13] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Legislação Criminal Especial. 12. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1467.

[14] COSTA, Klaus Negri; ARAÚJO, Fábio Roque; TÁVORA, Nestor. Curso de Legislação Criminal Especial. 3. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 359.

[15] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Legislação Criminal Especial. 12. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1467.

[16] HABIB, Gabriel. Leis Penais Especiais. 14. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 110.

[17] STJ, REsp n. 1.677.380/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 10/10/2017.

[18] STJ, REsp 1.111.566/DF, 3º Seção, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 28/03/2012.

[19] STF, ARE 1209405, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 27/05/2019.

[20] Há divergência na doutrina. Vide tópico classificação.

[21] STF, ARE 1067884 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 25-10-2019.

[22] STF, RHC 229035 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 22-08-2023.

[23] STF, HC 227159 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgado em 22-05-2023.

[24] STF, Recurso Extraordinário (RE) nº 1.224.374, ADI 4017, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, j. 19/05/2022.

[25] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Legislação Criminal Especial. 12. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1466.

[26] COSTA, Klaus Negri; ARAÚJO, Fábio Roque; TÁVORA, Nestor. Curso de Legislação Criminal Especial. 3. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 358.

[27] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Legislação Criminal Especial. 12. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1466.

[28] Conselho Nacional do Ministério Público.

[29] Há divergência na doutrina. Vide tópico classificação.