Rodrigo Foureaux e Luiz Paulo Spinola
| CÓDIGO PENAL MILITAR | CÓDIGO PENAL COMUM |
| Ato obsceno Art. 238. PRATICAR ATO OBSCENO EM LUGAR SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR: Pena – detenção de três meses a um ano. Parágrafo único. A pena é agravada, se o fato é praticado por militar em serviço ou por oficial. | Ato obsceno Art. 233 – PRATICAR ATO OBSCENO EM LUGAR PÚBLICO, OU ABERTO OU EXPOSTO AO PÚBLICO: Pena – detenção, de três meses a um ano, ou multa. |
| Parágrafo único. A pena é agravada[1], se o fato é praticado por militar em serviço ou por oficial. | Sem correspondência |
105.1. Distinção entre ato obsceno e importunação sexual
Se o agente pratica contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro, configura o crime de importunação sexual previsto no art. 215-A do CP. O crime de importunação sexual deve ser praticado contra pessoa determinada e não contra a coletividade. Vejamos as distinções:
| Ato obsceno (CPM) | Ato obsceno (CP) | Importunação sexual (CP) |
| Art. 238. Praticar ATO OBSCENO em LUGAR SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR: Pena – detenção de três meses a um ano. Parágrafo único. A pena é agravada, se o fato é praticado por militar em serviço ou por oficial.
| Art. 233 – Praticar ATO OBSCENO em LUGAR PÚBLICO, OU ABERTO OU EXPOSTO AO PÚBLICO: Pena – detenção, de três meses a um ano, ou multa.
| Art. 215-A. Praticar CONTRA ALGUÉM E SEM A SUA ANUÊNCIA ATO LIBIDINOSO com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro: (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018) Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o ato não constitui crime mais grave. (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018) |
| Objeto Jurídico: Tutela o pudor público. | Objeto Jurídico: Tutela o pudor público.
| Objeto Jurídico: Tutela a liberdade e a dignidade sexual do indivíduo. |
| Objeto material: é o grupo de pessoa ou a pessoa contra quem é dirigido o ato obsceno, ou a coletividade quando esse grupo é indeterminado. | Objeto material: é o grupo de pessoa ou a pessoa contra quem é dirigido o ato obsceno, ou a coletividade quando esse grupo é indeterminado. | Objeto material: é a pessoa, de qualquer gênero, contra quem é dirigida a ação criminosa. |
| Sujeito Ativo: qualquer pessoa. | Sujeito ativo: qualquer pessoa.
| Sujeito Ativo: qualquer pessoa. |
| Sujeito Passivo: a coletividade. | Sujeito Passivo: a coletividade. | Sujeito Passivo: qualquer pessoa. Se a vítima for pessoa menor de catorze anos configura o crime de satisfação da lascívia mediante presença de criança ou adolescente do art. 218-A do CP. |
| Conduta: “Praticar ato obsceno em lugar sujeito à administração militar”.
“Praticar” é empregar, realizar.
“Ato obsceno” é qualquer ato que tenha conotação sexual e seja apto e idôneo para lesionar o pudor, a causar constrangimento àquele que assiste. São exemplos de ato obsceno: praticar masturbação, exibir órgãos genitais, despir-se, andar ou correr nu ou seminu ou apenas com roupas íntimas.
“em lugar sujeito à administração militar” – é elemento normativo do tipo. Se o fato não é praticado em local sujeito à administração militar o crime é o de ato obsceno do CP comum. É o espaço físico que possa compreender em seu interior o efetivo militar comandado, no qual há disciplina militar e que seja disponível pela administração militar e que seja por ela diretamente administrado e guarnecido com segurança.
Somente configura o crime se o local sujeito à Administração Militar for público, aberto ao público ou exposto ao público.
A pena do caput é agravada se o fato é praticado por militar em serviço ou Oficial. Embora o legislador utilize o termo “agravada”, cuida-se de causa especial de aumento de pena que é observada na terceira fase da dosimetria. Como o dispositivo não indicou o quantum, observamos o percentual de um quinto a um terço previsto no art. 73 do CPM.
| Conduta: “Praticar ato obsceno em lugar público, ou aberto ou exposto ao público”.
Tudo o que foi explicado no comentário ao dispositivo do CPM sobre o conceito de “praticar” e de ato obsceno aplica-se aqui. A diferença reside no fato de que no crime do CP o fato é praticado em local público, aberto ao público ou exposto ao público, não se exigindo que seja em local sujeito a administração militar, como acontece no crime do CPM nem outro local específico.
Logo, o local é elemento normativo do tipo porque somente se configura o crime se o ato obsceno é praticado em local público, aberto ou exposto ao público. “Lugar público” – é aquele no qual se permite o acesso a todas as pessoas sem restrição. Ex.: ruas, praças, parques etc. “Lugar aberto ao público” – é aquele que mesmo com restrição estabelecida por alguma condição, admite o acesso de qualquer pessoa para nele permanecer. Ex.: cinema que demanda aquisição de bilhete, igrejas, shows artísticos que demandam aquisição de ingresso etc. “Lugar exposto ao público” – aquele que embora não seja público nem aberto ao público, está exposto porque sua vista é acessível a todos. Ex.: varanda, janela ou entrada de uma casa que tem muro baixo com vista pelas pessoas que transitam pela rua.
| Conduta: “Praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro”.
“Praticar” é empregar, realizar.
“contra alguém” é contra outra pessoa determinada. A masturbação em local público sem a intenção de satisfação da lascívia e que não é direcionada a pessoa específica configura o ato obsceno (art. 233 do CP) e não a importunação sexual. Entendemos que a masturbação em local público com intenção de satisfazer a própria lascívia, próximo de vítima, deixando o agente entender que a vítima o excita configura o presente crime, sem prejuízo de responder, igualmente, pelo crime de ato obsceno em concurso de crimes.
“Sem a sua anuência” significa que a vítima não consentiu que o agente praticasse contra ela o ato libidinoso.
A “lascívia” é o apetite sexual.
O conceito de ato libidinoso foi estudado acima e é válido aqui.
Nesse crime não há constrangimento, a vítima não é coagida a presenciar, praticar ou permitir a prática do ato libidinoso. O agente simplesmente se aproxima da vítima e pratica o ato sem emprego de violência ou grave ameaça. É o caso do passageiro que se encosta na vítima dentro do transporte coletivo e se masturba para que ela sinta a ação do agente, ou que fica se esfregando na vítima ou que ejacula na roupa da vítima.
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| Elemento Subjetivo: É o dolo, a intenção livre e consciente de praticar ato obsceno em lugar sujeito a administração militar, desde que público, aberto ao público ou exposto ao público. O crime não admite a forma culposa porque não prevista em lei. | Elemento Subjetivo: É o dolo, a intenção livre e consciente de praticar ato obsceno em lugar público, ou aberto ou exposto ao público | Elemento Subjetivo: É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de importunar sexualmente a vítima mediante a prática de ato libidinoso para satisfação da própria lascívia ou de terceiro. |
| Especial fim de agir: não tem. | Especial fim de agir: não tem. | Especial fim de agir: satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro. A lascívia é o apetite sexual. |
| Consumação: O crime se consuma com a prática do ato obsceno em local sujeito à administração militar, desde que público, aberto ao público ou exposto ao público, não se exigindo que alguém necessariamente o presencie, bastando apenas que possa presenciá-lo. Logo, o crime é de mera conduta e de perigo abstrato. | Consumação: O crime se consuma com a prática do ato obsceno em lugar público, ou aberto ou exposto ao público, não se exigindo que alguém necessariamente o presencie, bastando apenas que possa presenciá-lo. Logo, o crime é de mera conduta e de perigo abstrato. | Consumação: o crime é formal, logo se consuma com a prática de ato, independentemente da satisfação do agente. |
| Tentativa: É admissível porque a conduta é plurissubsistente e admite fracionamento do iter criminis. | Tentativa: É admissível porque a conduta é plurissubsistente e admite fracionamento do iter criminis. | Tentativa: É admissível porque a conduta é plurissubsistente e admite fracionamento do iter criminis. |
105.2. Ato obsceno e liberdade de expressão
O conceito de ato obsceno evoluiu muito ao longo do tempo e hoje, em algumas situações, determinados comportamentos tidos antes como atos obscenos configuram o pleno exercício da liberdade de expressão assegurada a todos constitucionalmente (art. 5º, inciso IX, CF). Atualmente é comum manifestações nas quais as pessoas aparecem com o corpo nu, muitas vezes pintado, outras não para chamar atenção para a mensagem que desejam expressar. Concordamos com o posicionamento do professor Cleber Masson[2] de que nesses casos não devemos invocar a aplicação da Lei Penal em aplicação ao princípio da subsidiariedade. Em observância ao direito à liberdade de expressão, cada situação fática deve ser analisada no seu contexto a fim de identificar se a conduta configura não o ato obsceno, se tem o agente a intenção de ofender o pudor público ou se apenas deseja manifestar a sua liberdade de expressão.
O Supremo Tribunal Federal já considerou atípica a conduta de ato obsceno praticada no contexto da liberdade de expressão. No caso concreto, houve simulação de masturbação e exibição das nádegas, após finalização de peça teatral em reação às vaias do público. [3]
No contexto do serviço militar esse tipo de liberdade de expressão deve ser analisado com maior rigor, uma vez algumas condutas admitidas e toleradas pela coletividade não podem ser aceitas na Instituição Militar, por afrontar os bens jurídicos tutelados pela norma penal militar, sobretudo a disciplina, a hierarquia, o serviço e o dever militar. Jamais seria tolerado em um ambiente castrense um militar que exibisse as nádegas após a apresentação de uma peça teatral durante um evento organizado pelo grêmio acadêmico.
[1] Quanto a discussão se é uma majorante ou agravante específica remetemos o leitor aos nossos comentários ao tópico 74.1. do art. 77 da parte geral do CPM em que defendemos ser uma agravante específica.
[2] MASSON, Cléber. Direito Penal: Parte Especial (arts. 213 a 359-T). 13.ed. Rio de Janeiro: Método. 2023. p. 150-151.
[3] STF, HC 83.996/RJ, 2ª Turma, rel. min. Carlos Velloso, j. 17/08/2004.
