DIREITO DO MILITAR CONSTITUIR DEFENSOR NO IPM QUE APURA CRIME RELACIONADO AO USO DA FORÇA LETAL

O art. 16-A do CPPM foi o único dispositivo inserido no Código pelo Pacote Anticrime.

O dispositivo assegura ao investigado policial militar ou bombeiro militar, no curso de IPM ou outros procedimentos extrajudiciais – Procedimento de Investigação Criminal, por exemplo -, que tenha por objeto a investigação de fatos relacionados ao uso da força letal praticados no exercício profissional, de ser intimado para constituir defensor no prazo de quarenta e oito horas.

O inquérito policial militar tem característica inquisitiva, razão pela qual, no procedimento investigatório não há dispositivo indicando a necessidade de nomeação de defensor, podendo o investigado, se desejar, assim fazê-lo porque toda pessoa investigada/presa tem direito de ser assistido, conforme art. 5º, inciso LXIII[1], da CF e art. 7º, inciso XXI[2], da Lei n. 8.906/94, todavia, isso não afasta o caráter inquisitório do procedimento. Não por acaso, na Pet 7612 o STF entendeu que “As alterações promovidas pela Lei 13.245/2016 no art. 7º, XXI, do Estatuto da Ordem dos Advogados representam reforço das prerrogativas da defesa técnica no curso do inquérito policial, sem comprometer, de modo algum, o caráter inquisitório da fase investigativa preliminar”. 

Logo, o dispositivo não afasta a inquisitoriedade do IPM/IP nem garante um contraditório e ampla defesa prévios inerentes aos processos.

Ao determinar a nomeação de defensor, Renato Brasileiro de Lima, ensina que não quer o dispositivo dizer que essa nomeação é uma condição para o prosseguimento da investigação, logo, se não houver constituição de defensor pelo militar, se a instituição a qual o investigado estava vinculado ao tempo do crime não indicar defensor para sua representação e não houver Defensor Público para acompanhar na investigação, esta terá seu prosseguimento normal, sem que haja qualquer mácula, afinal, o efetivo contraditório e ampla defesa será garantido no curso da ação penal.[3]

Importa salientar que o acesso do defensor se restringe aos elementos informativos já documentados no correspondente procedimento de investigação, não alcançando as diligências em andamento, conforme previsto na súmula vinculante 14 e no art. 7º, §11º da Lei n. 8.906/94 incluído pela Lei n. 13.245/16):

Súmula vinculante 14: É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

Art. 7º, § 11.  No caso previsto no inciso XIV, a autoridade competente poderá delimitar o acesso do advogado aos elementos de prova relacionados a diligências em andamento e ainda não documentados nos autos, quando houver risco de comprometimento da eficiência, da eficácia ou da finalidade das diligências.          (Incluído pela Lei nº 13.245, de 2016)

Por óbvio, caso o sigilo inicial das investigações seja essencial para a produção de determinadas provas, como interceptação telefônica e busca e apreensão, o investigado somente terá direito a dela saber e ser notificado/intimado para constituir defensor, após a conclusão das diligências, sob pena de malferir o princípio da surpresa, inerente às investigações criminais.

Como o dispositivo fala em “inquéritos policiais militares” e “demais procedimentos extrajudiciais”, Cícero Coimbra[4] defende que o dispositivo não se refere aos casos de prisão em flagrante nos quais o APF tiver elementos indiciários suficientes para a propositura da ação penal.

O art. 16-A do CPPM é expresso ao afirmar que se aplica aos militares da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros Militar (militares estaduais) e aos militares das Forças Armadas, nesse caso, desde que os fatos investigados digam respeito a missões para a Garantia da Lei e da Ordem (§ 6º).

No CPP, o art. 14-A alcança os servidores vinculados às instituições dispostas no art. 144 da CF, ou seja, integrantes da Polícia Federal, Polícia Rodoviária Federal, Polícias Civis, Polícias Militares e corpo de bombeiros militares e polícias penais, federal, estadual e distrital (conforme EC n. 104/2019).

O “exercício profissional” decorre do §5º do art. 144 da CF:

Art. 144 (…)

§5º Às polícias militares cabem a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública; aos corpos de bombeiros militares, além das atribuições definidas em lei, incumbe a execução de atividades de defesa civil.

Leciona Cícero Coimbra[5] que “o uso da força letal no exercício profissional para Policiais Militares ocorrerá nos casos havidos na preservação da ordem pública, como no caso de contenção de rebeliões em presídios, assim como durante a execução da polícia ostensiva, que encerra um conceito muito mais abrangente do que policiamento ostensivo, sendo este uma forma de execução daquela, que comporta um conceito ou filosofia de atuação”.

Segundo consta no site do Governo Federal[6], as missões de Garantia da Lei e da Ordem (GLO) são realizadas exclusivamente por ordem expressa do Presidente da República e ocorrem nos casos em que há o esgotamento das forças tradicionais de segurança pública, em graves situações de perturbação da ordem e elas concedem provisoriamente aos militares a faculdade de atuar com poder de polícia até o restabelecimento da normalidade. Nessas ações, as Forças Armadas agem de forma episódica, em área restrita e por tempo limitado, com o objetivo de preservar a ordem pública, a integridade da população e garantir o funcionamento regular das instituições.

São exemplos o Decreto Presidencial de 28 de julho de 2017, alterado pelo Decreto de 29 de dezembro de 2017[7] autorizou o emprego de Forças Armadas para a Garantia da Lei e da Ordem, em apoio às ações do Plano Nacional de Segurança Pública, no Estado do Rio de Janeiro no período de 28/07/2017 a 31/12/2018. E o Decreto n. 9.382 de 25 de maio de 2018 que autorizou o emprego das Forças Armadas para a Garantia da Lei e da Ordem na desobstrução de vias públicas durante a greve dos caminhoneiros.

O objeto de investigação é tema controverso. O Prof. Cícero Coimbra, ensina que o uso da força letal está restrito aos casos de homicídio[8], de forma consumada ou tentada, incluindo as hipóteses de exclusão da ilicitude, excesso culposo, excesso escusável, excesso doloso.

Entendemos que abrange também a lesão corporal seguida de morte, pois o art. 16-A do CPPM é expresso ao prever que a investigação pode decorrer do uso da força letal em razão do excesso culposo, isto é, abrange o homicídio culposo. Logo, como o art. 16-A aplica-se para os casos de homicídio doloso e culposo, atende à finalidade da alteração legislativa aplicar também para os casos de lesão corporal com resultado morte, uma vez que o homicídio, neste caso, é culposo.

No processo penal comum, Renato Brasileiro de Lima [9] entende que o objeto de investigação diz respeito à morte ou o que a acarreta, praticados de forma consumada, ou tentada, como o homicídio e a resistência seguida de morte[10], incluindo as hipóteses de exclusão da ilicitude.

O dispositivo fala em citação do investigado, mas na verdade, entende Renato Brasileiro de Lima[11], que o correto é notificação admitindo-se que seja realizada por qualquer meio. O renomado professor[12]  admite inclusive a notificação por Whatsapp. Para Cícero Coimbra[13] é hipótese de intimação, pois por ela se dá ciência de um ato já praticado no processo penal militar.

Notificado/intimado, o investigado possui quarenta e oito horas para nomear defensor, decorrido esse prazo sem nomeação, a autoridade responsável pelo procedimento investigatório, o encarregado (no IPM) e o Delegado de Polícia (IP), o Promotor de Justiça (no PIC), deve providenciar a intimação da instituição a que estava vinculado o investigado ao tempo do crime para que ela, também no prazo de quarenta e oito horas, indique um defensor para representar o investigado. Nesse caso de intimação da Instituição pela autoridade responsável pela investigação, Cícero Coimbra[14] alerta quanto a possibilidade de se confundir na mesma pessoa o encarregado do IPM e o Comandante da Unidade que será intimado presentando a Instituição, orientando que haja uma inovação na estrutura para sanar o problema.

No caso da instituição não indicar o profissional, conforme o §3º, incumbe à Defensoria Pública representar o investigado e nos locais em que ela não estiver instalada, a União ou a Unidade da Federação correspondente à respectiva competência territorial do procedimento instaurado deverá disponibilizar profissional para acompanhamento e realização de todos os atos relacionados à defesa administrativa do investigado.   

A indicação do profissional pela União ou Unidade Federativa deverá ser precedida de manifestação de que não existe defensor público lotado na área territorial onde tramita o inquérito e com atribuição para nele atuar, hipótese em que poderá ser indicado profissional que não integre os quadros próprios da Administração.   

Nos casos de não atuação da Defensoria Pública, os custos com o patrocínio dos interesses dos investigados nos procedimentos de que trata este artigo correrão por conta do orçamento próprio da instituição a que este esteja vinculado à época da ocorrência dos fatos investigados.   

Importante consignar que os §§ 3º, 4º e 5º foram vetados pelo Presidente da República, todavia em 19/04/2021, o Congresso Nacional derrubou os vetos e a promulgação pelo Presidente da República do novo texto se deu em 30/04/2021.

O veto do Presidente fundamentou-se na violação do art. 5º, inciso LXXIV[15], da CF o qual prevê que incumbe ao Estado a prestação da assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos, bem como dos artigos 131[16], 132[17] e 134[18] também da CF os quais conferem à Advocacia-Geral da União e às Procuradorias dos Estados e do DF a representação judicial das unidades federativas correspondentes bem como de seus agentes públicos, conforme a jurisprudência do STF[19].

Na doutrina processual penal militar Cícero Coimbra[20] concorda com os fundamentos do veto presidencial. Na doutrina processual penal comum, Renato Brasileiro de Lima[21] concorda com os fundamentos do veto presidencial e defende uma leitura conforme a Constituição Federal do §2º para compreender que onde a Lei fala “defensor” devemos compreender “Advogado da União” ou “Procurador do Estado”, a depender se se trata de agente público federal ou estadual.

O Decreto n. 3.897, de 24 de agosto de 2001,
fixa as diretrizes para o emprego das Forças Armadas na garantia da lei e da ordem e em seu art. 7º, §3º, dispõe que o militar e o servidor civil, caso venham a responder a inquérito policial ou a processo judicial por sua atuação nas situações descritas no presente Decreto, serão assistidos ou representados judicialmente pela Advocacia-Geral da União, nos termos do art. 22 da Lei n^o 9.028, de 12 de abril de 1995.

Por fim, em que pese o art. 16-A do CPPM se referir a servidores das polícias militares e dos corpos de bombeiros militares, deve-se entender como militares das referidas instituições, pois não existe nessas instituições civis que trabalham na atividade-fim. Os servidores civis são designados para trabalhos administrativos.

[1] CF, ART. 5º, LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;

[2] Art. 7º São direitos do advogado: XXI – assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração:         (Incluído pela Lei nº 13.245, de 2016)

[3] LIMA, Renato Brasileiro de. Código de Processo Penal: comentado. 5. ed. Salvador: Jus Podivm, 2020. P. 165.

[4] NEVES, Cícero Robson Coimbra. Manual de Direito Processual Penal Militar: volume Único. 6. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 392.

[5] NEVES, Cícero Robson Coimbra. Manual de Direito Processual Penal Militar: volume Único. 6. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 391.

[6] Disponível em < https://www.gov.br/defesa/pt-br/assuntos/exercicios-e-operacoes/garantia-da-lei-e-da-ordem > Acesso em 24/08/2022.

[7] https://legislacao.presidencia.gov.br/atos/?tipo=DSN&numero=28/07-14485&ano=2017&ato=be7oXW65EeZpWTf6e

[8] NEVES, Cícero Robson Coimbra. Manual de Direito Processual Penal Militar: volume Único. 6. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 393.

[9] LIMA, Renato Brasileiro de. Código de Processo Penal: comentado. 5. ed. Salvador: Jus Podivm, 2020. P. 165

[10] LIMA, Renato Brasileiro de. Código de Processo Penal: comentado. 5. ed. Salvador: Jus Podivm, 2020. P. 165

[11] LIMA, Renato Brasileiro de. Código de Processo Penal: comentado. 5. ed. Salvador: Jus Podivm, 2020. P. 165;

[12] LIMA, Renato Brasileiro de. Código de Processo Penal: comentado. 5. ed. Salvador: Jus Podivm, 2020. P. 165.

[13] NEVES, Cícero Robson Coimbra. Manual de Direito Processual Penal Militar: volume Único. 6. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 396.

[14] NEVES, Cícero Robson Coimbra. Manual de Direito Processual Penal Militar: volume Único. 6. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 399.

[15] LXXIV – o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;

[16] Art. 131. A Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo.

[17]  Art. 132. Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas.         (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

[18]  Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal .         (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 80, de 2014)

[19] STF, ADI 3.022, Pleno, rel. min. Joaquim Barbosa, j. 02/08/2004, DJ 04/03/2005.

[20] NEVES, Cícero Robson Coimbra. Manual de Direito Processual Penal Militar: volume Único. 6. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 400.

[21] LIMA, Renato Brasileiro de. Código de Processo Penal: comentado. 5. ed. Salvador: Jus Podivm, 2020. P. 166