NOMEAÇÃO OBRIGATÓRIA DE DEFENSOR
| Código de Processo Penal Militar | Código de Processo Penal Comum |
| Nomeação obrigatória de defensor Art. 71. Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor. Constituição de defensor § 1º A constituição de defensor independerá de instrumento de mandado, se o acusado o indicar por ocasião do interrogatório ou em qualquer outra fase do processo por têrmo nos autos. Defensor dativo § 2º O juiz nomeará defensor ao acusado que o não tiver, ficando a êste ressalvado o direito de, a todo o tempo, constituir outro, de sua confiança. Defesa própria do acusado § 3º A nomeação de defensor não obsta ao acusado o direito de a si mesmo defender-se, caso tenha habilitação; mas o juiz manterá a nomeação, salvo recusa expressa do acusado, a qual constará dos autos. Nomeação preferente de advogado § 4º É, salvo motivo relevante, obrigatória a aceitação do patrocínio da causa, se a nomeação recair em advogado. Defesa de praças § 5º As praças serão defendidas pelo advogado de ofício, cujo patrocínio é obrigatório, devendo preferir a qualquer outro. § 5º (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 14.752, de 2023) Proibição de abandono do processo Abandono do processo (Redação dada pela Lei nº 14.752, de 2023) § 6º O defensor não poderá abandonar o processo, senão por motivo imperioso, a critério do juiz. § 6º O defensor não poderá abandonar o processo sem justo motivo, previamente comunicado ao juiz, sob pena de responder por infração disciplinar perante o órgão correicional competente. (Redação dada pela Lei nº 14.752, de 2023) Sanções no caso de abandono do processo § 7º No caso de abandono sem justificativa, ou de não ser esta aceita, o juiz, em se tratando de advogado, comunicará o fato à Seção da Ordem dos Advogados do Brasil onde estiver inscrito, para que a mesma aplique as medidas disciplinares que julgar cabíveis. Em se tratando de advogado de ofício, o juiz comunicará o fato ao presidente do Superior Tribunal Militar, que aplicará ao infrator a punição que no caso couber. § 7º (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 14.752, de 2023) § 8º Em caso de abandono do processo pelo defensor, o acusado será intimado para constituir novo defensor, se assim o quiser, e, na hipótese de não ser localizado, deverá ser nomeado defensor público ou advogado dativo para a sua defesa. (Incluído pela Lei nº 14.752, de 2023) Nomeação de curador Art. 72. O juiz dará curador ao acusado incapaz.
Prerrogativa do pôsto ou graduação Art. 73. O acusado que fôr oficial ou graduado não perderá, embora sujeito à disciplina judiciária, as prerrogativas do pôsto ou graduação. Se prêso ou compelido a apresentar-se em juízo, por ordem da autoridade judiciária, será acompanhado por militar de hierarquia superior a sua. Parágrafo único. Em se tratando de praça que não tiver graduação, será escoltada por graduado ou por praça mais antiga.
Não comparecimento de defensor Art 74. A falta de comparecimento do defensor, se motivada, adiará o ato do processo, desde que nêle seja indispensável a sua presença. Mas, em se repetindo a falta, o juiz lhe dará substituto para efeito do ato, ou, se a ausência perdurar, para prosseguir no processo. | Art. 261. Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor. Parágrafo único. A defesa técnica, quando realizada por defensor público ou dativo, será sempre exercida através de manifestação fundamentada. (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003) Art. 263. Se o acusado não o tiver, ser-lhe-á nomeado defensor pelo juiz, ressalvado o seu direito de, a todo tempo, nomear outro de sua confiança, ou a si mesmo defender-se, caso tenha habilitação. Parágrafo único. O acusado, que não for pobre, será obrigado a pagar os honorários do defensor dativo, arbitrados pelo juiz. Art. 264. Salvo motivo relevante, os advogados e solicitadores serão obrigados, sob pena de multa de cem a quinhentos mil-réis, a prestar seu patrocínio aos acusados, quando nomeados pelo Juiz. Art. 265. O defensor não poderá abandonar o processo senão por motivo imperioso, comunicado previamente o juiz, sob pena de multa de 10 (dez) a 100 (cem) salários mínimos, sem prejuízo das demais sanções cabíveis. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008). § 1o A audiência poderá ser adiada se, por motivo justificado, o defensor não puder comparecer. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). § 2o Incumbe ao defensor provar o impedimento até a abertura da audiência. Não o fazendo, o juiz não determinará o adiamento de ato algum do processo, devendo nomear defensor substituto, ainda que provisoriamente ou só para o efeito do ato. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). Art. 266. A constituição de defensor independerá de instrumento de mandato, se o acusado o indicar por ocasião do interrogatório. Art. 267. Nos termos do art. 252, não funcionarão como defensores os parentes do juiz.
|
A redação anterior do § 5º do art. 71 do CPPM, que estabelecia a obrigatoriedade de defesa das praças por advogado de ofício, não é mais válida, uma vez que foi revogada de maneira expressa pela Lei nº 14.752, de 2023. A revogação em questão é compatível com a realidade institucional vigente, visto que, atualmente, não existem mais “advogados de ofício” na Justiça Militar. Isso se deve ao fato de que a Lei Complementar nº 80/1994, em seu artigo 138, transformou os postos de “Advogado de Ofício” da Justiça Militar da União em cargos de Defensor Público da União.
Ademais, mesmo antes da revogação, já se reconhecia que não era possível exigir das praças a obrigatoriedade de serem defendidas por um defensor público (ou antigo advogado de ofício), uma vez que prevalece o princípio da ampla defesa, que garante ao réu o direito de escolher livremente seu defensor. Se o réu não constituir advogado, caberá ao juiz nomear um defensor público ou dativo.
Em relação ao § 6º, que também foi modificado pela Lei nº 14.752/2023, agora permite que deixe de atuar no processo, desde que haja um justo motivo previamente informado ao juiz, revogando a estipulação anterior que exigia a apreciação desse motivo conforme o critério do juiz. A nova redação está em conformidade com o art. 5º, § 3º, da Lei nº 8.906/1994 (Estatuto da OAB), que permite ao advogado renunciar ao mandato, cabendo-lhe apenas permanecer nos autos pelo período de 10 dias úteis após a notificação, exceto se houver substituição anterior. O abandono injustificado permanece sujeito a responsabilização disciplinar diante do órgão correicional competente, conforme estabelecido na nova redação.
A revogação do § 7º, que determinava a notificação à OAB ou ao STM de acordo com a categoria do defensor, igualmente evidencia a intenção de padronizar o regime disciplinar dos advogados e defensores públicos conforme seus respectivos estatutos e corregedorias.
Finalmente, foi adicionado o § 8º, que regulamenta a repercussão processual decorrente do abandono da causa: o réu deverá ser notificado para indicar um novo defensor, e, caso não seja encontrado, o magistrado designará um defensor público ou dativo, a fim de garantir a continuidade da defesa técnica, mantendo o contraditório e a ampla defesa.
A regra do art. 72 de nomeação de curador ao incapaz não se confunde com a regra do art. 160 que trata da nomeação de curador ao inimputável. A regra do art. 72 diz respeito ao civilmente incapaz, logo, não tem mais aplicabilidade no processo penal militar considerando a não recepção dos artigos 50 e 51 do CPPM e a inimputabilidade penal do menor de dezoito anos conforme art. 228 da Constituição Federal.
O CPP comum no § 1º do art. 265 dispõe que a audiência poderá ser adiada se o defensor não puder comparecer. Embora o dispositivo utilize a expressão “poderá”, a doutrina[1] entende que deve ser lido “deverá”, afinal o STJ entende que é causa de nulidade a continuação da audiência mediante designação de defensor dativo quando houver manifestação antecedente do defensor indicando sua impossibilidade de se fazer presente[2]. Incumbe ao defensor provar o impedimento até a abertura da audiência. Não o fazendo, o juiz não determinará o adiamento de ato algum do processo, devendo nomear defensor substituto, ainda que provisoriamente ou só para o efeito do ato. Logo, conclui-se que o adiamento só ocorre se a falta do advogado não for justificada.
O Supremo Tribunal Federal decidiu que a multa prevista no art. 265 do Código de Processo Penal que é aplicável ao advogado que abandona o processo é constitucional.[3]
Em se tratando de defensor público que abandona o processo, no caso o plenário do júri, cabe à Defensoria Pública pagar a multa, sem prejuízo de eventual ação regressiva contra o defensor.[4]
O artigo 265 do Código de Processo Penal permite que as audiências possam ser adiadas no caso de o defensor do acusado não poder a elas comparecer[5].
O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento pela constitucionalidade do art. 265 do CPP, cuja aplicação não acarreta ofensa ao contraditório e à ampla defesa, mas representa, isto sim, estrita observância do regramento legal[6].
Para o STJ, a nomeação de defensor dativo para atuar em audiência na qual o advogado do réu, devidamente intimado, não comparece, não ofende o direito conferido ao acusado de escolher patrono de sua confiança[7].
Segundo o STJ, o art. 265 do CPP deve ser aplicado quando comprovado o abandono do processo, desse modo, para a Corte, a ausência justificada, ainda que tardiamente, em razão de cirurgia na filha da advogada, afasta a conjecturada deslealdade processual e torna injustificável a sanção de multa[8].
O STJ já decidiu que a falta do comparecimento do defensor constituído, ainda que motivada, não determinará o adiamento ou a nulidade de ato algum do processo, desde que o juiz nomeie substituto, ainda que provisoriamente ou para tão somente o efeito do ato[9].
Não existe nulidade na decisão que indefere pedido de redesignação de data para audiência destinada a ouvir de testemunhas no juízo deprecado, se, a par de haver tempo suficiente para substabelecimento de poderes pelo causídico constituído, o réu a ela compareceu e atuou como advogado em causa própria durante a oitiva de testemunhas de defesa, sendo-lhe nomeado patrono ad hoc, dentre os advogados dos demais réus que conheciam o caso, para a oitiva das testemunhas de defesa, que haviam manifestado o desejo de não prestar depoimento na presença dos réus[10].
A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que o não comparecimento de advogado a audiência sem apresentar prévia ou posterior justificativa plausível para sua ausência, pode ser qualificado como abandono de causa que autoriza a imposição da multa prevista no art. 265 do CPP[11].
O § 2º do artigo 265 do Código de Processo Penal determina que, na ausência do causídico contratado pelo acusado, um defensor substituto deve ser designado provisoriamente para o ato, não havendo qualquer exigência no sentido de que seja um membro do órgão de assistência judiciária, compreensão que contraria o próprio objetivo do dispositivo processual penal, que é o de evitar a perda de um ato processual que pode ser realizado validamente, já que nem sempre um Defensor Público estará disponível no local ou no momento da solenidade para atuar como advogado ad hoc[12].
Não viola o §1º do art. 265 do CPP a decisão do Juiz que, diante da ausência de defensor constituído, nomeia defensor público para o ato em que se procede à tomada de oitiva da testemunha da defesa, afastando o adiamento da audiência[13].
Não há nulidade e observa a regra do § 2º do art. 265 do CPP a decisão que nomeia defensor dativo somente para o ato e a intimação da Defensoria Pública para atuar nos atos subsequentes da ação penal quando após o início da audiência de instrução o réu informa ao Magistrado acerca da revogação do mandato[14].
O simples fato de o réu ter sido assistido por defensor ad hoc designado pelo juízo na própria audiência de instrução e julgamento, em razão de seu advogado constituído ter renunciado ao mandato, cerca de 10 dias antes da realização da referida audiência, não enseja a declaração de nulidade do citado ato processual[15].
Não há nulidade nem violação ao princípio da ampla defesa e observa a regra do § 2º do art. 265 do CPP a decisão que designa defensor público apenas para atuar em determinada assentada, na qual restaram ouvidas as testemunhas, após a injustificada recalcitrância dos causídicos constituídos em atuar na audiência, não obstante estivessem inicialmente presentes, tendo apresentado pleitos outros – que foram indeferidos pelo julgador -, e teve como objetivo evitar o tumulto processual causado pelos advogados mandatários, que permaneceram atuando para os subsequentes atos processuais, visto que não houve renúncia[16].
O indeferimento do pedido de adiamento da audiência de instrução e julgamento diante da ausência do advogado constituído, ainda que motivada, não importa em necessário adiamento da audiência criminal para a qual havia sido ele regularmente intimado e não frusta, compromete ou afeta a garantia do contraditório estabelecida em favor dos acusados[17].
No âmbito do processo penal militar, o art. 74 do CPPM dispõe que se a falta for motivada, o ato será adiado, se indispensável a presença do advogado. Todavia, se a falta for repetida, o juiz nomeará advogado substituto para o ato e se ela perdurar, para prosseguir ao processo. Veja que no caso de falta repetida, o CPPM não faz distinção entre falta justificada e injustificada.
Na doutrina processual penal militar, Cícero Coimbra[18] defende que o art. 74 do CPPM deve sofrer uma leitura constitucional compatível com o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório.
Assim, para o autor, (I) no caso do defensor faltar justificadamente, a sessão deve ser adiada, ainda que a falta seja reiterada; (II) nos casos de falta injustificada, em sessão de ato instrutório, pode ser nomeado defensor ad hoc para o ato, todavia, se a falta se der na sessão de julgamento, deve ser adiada, nomeando-se defensor público ou dativo, devolvendo-se, conforme o caso, o prazo para alegações finais e marcando-se data futura para a sessão de julgamento.
Para Cícero Coimbra[19] deve-se aplicar ao processo penal militar o regramento contido nos §§ 1º e 2º do art. 265 do CPP com fundamento no art. 3º, “a”, do CPPM, que admite o adiamento da audiência quando o defensor não comparecer por motivo justificado, não havendo limites impostos por lei para o número de vezes do adiamento. Observa-se, no entanto, que esse entendimento não parece ser a regra contida no art. 265 do CPP comum, até mesmo porque o STJ admite a nomeação de defensor ad hoc, inclusive diante da ausência justificada do advogado constituído, conforme se extrai dos julgados acima apresentados.
[1] LIMA, Renato Brasileiro de. Código de Processo Penal: comentado. 5. ed. Salvador: Jus Podivm, 2020. P. 800.
[2] STJ, HC 120.197/PE, 6ª Turma, rel. min. Jane Silva (Desembargadora Convocada do TJ/MG), j. 03/02/2009.
[3] STF. Plenário. ADI 4398, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 05/08/2020 (Info 993). Dizer o Direito.
[4] STJ. 5ª Turma. RMS 54.183-SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Rel. Acd. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 13/08/2019 (Info 658). Dizer o Direito.
[5] STJ, HC 271685/SP, 5ª Turma, rel. min. Jorge Mussi, j. 05/06/2014; RHC 46584/MT, 5ª Turma, rel. min. Jorge Mussi, j. 06/05/2014.
[6] STJ, AgInt no RMS 58.366/SP, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 19/03/2019.
[7] STJ, AgRg no AREsp 1968753/GO, 5ª Turma, rel. min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), j. 08/02/2022; AgRg no AREsp 1.072.292/BA, 5ª Turma, rel. min. Jorge Mussi, j. 18/09/2018; AgRg no HC 525411/PR, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 05/05/2020.
[8] STJ, RMS 46048/SP, 6ª Turma, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, j. 21/09/2021.
[9] STJ, HC 207.153/ES, 5ª Turma, rel. min. Gurgel de Faria, j. 07/05/2015; AgRg no HC 525411/PR, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 05/05/2020.
[10] STJ, AgRg no HC 525411/PR, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 05/05/2020.
[11] STJ, AgInt no RMS 58366/SP, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 19/03/2019; AgRg no RMS 58367/SP, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 19/03/2019.
[12] STJ, AgRg no AREsp 1072292/BA, 5ª Turma, rel. min. Jorge Mussi, j. 18/09/2018.
[13] STJ, AgRg no AREsp 1290247/CE, 6ª Turma, rel. min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 18/09/2018.
[14] STJ, AgRg no HC 420465/SC, 5ª Turma, rel. min. Felix Fischer, j. 05/06/2018.
[15] STJ, HC 338962/SP, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 03/05/2018.
[16] STJ, RHC 78113/PB, 6ª Turma, rel. min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 06/12/2016.
[17] STJ, HC 123389/RJ, 5ª Turma, rel. min. Marco Aurélio Bellizze, j. 01/12/2011.
[18] NEVES, Cícero Robson Coimbra. Manual de Direito Processual Penal Militar: volume Único. 6. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 593
[19] NEVES, Cícero Robson Coimbra. Manual de Direito Processual Penal Militar: volume Único. 6. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 593
