A Lei n. 14.688 acolheu o entendimento do STF na ADPF 291 e retirou o nomen juris “pederastia ou outro” e a elementar “homossexual ou não” que na verdade já tinham sido retiradas pelo STF.

O crime de ato de libidinagem passou a contar com a elementar “exercício de função militar”. Antes o crime tinha que ser praticado, necessariamente, em lugar sujeito à administração militar. Com a modificação dada pela Lei n. 14.688/2023 o crime de ato de libidinagem poderá ser praticado também quando o militar estiver no exercício de função militar. Logo, permite-se a sua prática fora de local sujeito à administração militar.

Função militar é toda aquela exercida por aqueles que ocupam cargos privativos de militares e desempenham funções decorrentes da missão constitucional das instituições militares, como a atuação das Forças Armadas na defesa da Pátria, na garantia dos poderes constitucionais, na garantia da lei e da ordem e na participação em operações de paz; atuação da Polícia Militar na preservação da ordem pública e no exercício da polícia ostensiva e do Corpo de Bombeiros Militar na defesa civil, além das atribuições definidas em lei.

O art. 23 da Lei n. 6.880/1980 – Estatuto dos Militares das Forças Armadas – prescreve que função militar “é o exercício das obrigações inerentes ao cargo militar” e cargo militar, conforme art. 20, é “um conjunto de atribuições, deveres e responsabilidades cometidos a um militar em serviço ativo.”

Portanto, sempre que os militares estiverem no exercício das missões constitucionais ou legais previstas para as instituições militares estarão no exercício de função militar.

O militar durante o horário de trabalho operacional ou administrativo exerce função de natureza militar, pois é inerente ao cargo militar que ocupa.

Logo, se o militar durante o turno de serviço operacional decide passar em sua própria residência, que fica na área de trabalho, para almoçar, ocasião em que mantém relação sexual com a esposa, praticará o crime militar de ato de libidinagem.

O exercício da função militar pode ocorrer em razão do militar estar previamente escalado para o turno de serviço ou para o expediente administrativo, bem como quando o militar se coloca no exercício da função militar em razão de seu dever jurídico de agir (art. 29, § 2º, do CPM). Tome como exemplo o militar de folga que visualiza um crime de roubo em uma residência e atua para prender o infrator e consegue contê-lo dentro da residência enquanto aguarda apoio. A vítima se encanta com o militar e ambos praticam conjuntamente atos libidinosos. Haverá o crime militar de ato de libidinagem, pois o militar terá praticado ato libidinoso no exercício de função militar, pois atuou em razão do dever jurídico de agir.

A nova elementar finda a discussão prática se a conduta de realizar ato sexual com outrem dentro de viatura militar por militar em serviço caracteriza ou não o crime militar do art. 235 do CPM, pois a celeuma consistia em definir se viatura é ou não local sujeito à administração militar[1][2]. Com a nova elementar “no exercício de função militar” tal discussão perde o sentido, pois o militar que em serviço se utiliza de viatura militar para praticar ato sexual com outra pessoa[3] claramente está no exercício de função militar, logo pratica o crime previsto no art. 235 do CPM.

O legislador ao alterar e adicionar elementar ao art. 235 do CPM reforça a vigência e constitucionalidade do crime de “ato de libidinagem”, em que pese haver doutrina que entende pela não recepção por tutelar esse crime exclusivamente a moral sexual.[4]

A nova elementar “no exercício de função militar” constitui hipótese de lei penal mais gravosa (novatio legis in pejus). Trata-se da única modificação feita pela Lei n. 14.688/2023 no Código Penal Militar que é novatio legis incriminadora.

[1] Posição que é sim local sujeito à administração militar:

TJM/RS, APELAÇÃO CRIMINAL N.º640-21.2015.9.21.0000, JUIZ-RELATOR: AMILCAR FAGUNDES FREITAS MACEDO, JULGADO EM 29/07/2015.

SÃO PAULO. Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo. Corregedoria Geral da Justiça Militar do Estado de São Paulo. Provimento nº 003/2005. Disponível em:<https://www.tjmsp.jus.br/provimento-no-003-2005/>. Acesso em 28. abr. 2023.

TJM/SP. 1ªCâmara. Apelação Nº 0003148-23.2015.9.26.0030 (7.586/18). Relator: Juiz Clovis Santinon. j:07/02/2019. Unânime.

TJM/SP. 2ªCâmara. Apelação Nº 008294/2022. Processo nº 096562/2021. Relator :Juiz Avivaldi Nogueira Junior. j:23/03/2023. Unânime.

TJM/SP. 2ªCâmara. Apelação Nº 008210/2022. Processo nº 092320/2020. Relator :Juiz Avivaldi Nogueira Junior. j:02/03/2023. Unânime.

Posição que não é local sujeito à administração militar:

NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Manual de Direito Penal Militar – Volume Único. 7.ed. São Paulo: Juspodivm. 2023. p.418-419.

ROSETTO, Enio Luiz. Código Penal Militar Comentado, 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 118-119.

[2] Quanto ao conceito de local sujeito à administração militar sugerimos ao leitor consulta aos nossos comentários no crime militar de tráfico de influência do art. 336 do CPM.

[3] TJM/SP tem precedente da 2ª Câmara que entende que o ato do militar que se masturba em Unidade Militar prática o crime militar do art. 235 do CPM (TJM/SP. 2ªCâmara. APELAÇÃO CRIMINAL Nº 007410/2017. Processo nº 080385/2017. j: 05/03/2018. Unânime.). Todavia nos alinhamos a posição e Cícero Coimbra Neves e Marcello Streifinger que tal ato pode a ser caracterizado como crime militar de ato obsceno do art. 238 do CPM (NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Manual de Direito Penal Militar – Volume Único. 7.ed. São Paulo: Juspodivm. 2023. p.1420.)

[4] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Militar comentado. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense. 2021. p.356.

ROSETTO, Enio Luiz. Código Penal Militar Comentado. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2015. p. 786-787.