BUSCA DOMICILIAR: ORDEM

Código de Processo Penal Militar	Código de Processo Penal Comum
Ordem da busca Art 176. A busca domiciliar poderá ordenada pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes, ou determinada pela autoridade policial militar. Parágrafo único. O representante do Ministério Público, quando assessor no inquérito, ou deste tomar conhecimento, poderá solicitar do seu encarregado, a realização da busca.	Art. 242.  A busca poderá ser determinada de ofício ou a requerimento de qualquer das partes.

Na doutrina processual penal admite-se que na fase processual a autoridade judiciária possa determinar a busca domiciliar de ofício, todavia, na fase pré-processual ela deve ser precedida de representação da autoridade policial ou do Ministério Público.[1] A nosso fere o sistema acusatório a produção de provas de ofício pelo juiz, seja em que fase for (pré-processual ou processual).

Quando a Constituição Federal exige autorização judicial para ingressar em casa reserva ao Poder Judiciário, exclusivamente, a possibilidade de autorizar. Trata-se de uma verdadeira cláusula de reserva jurisdicional (art. 5º, XI, da CF), o que impede que o fisco adentre a estabelecimentos comerciais ou qualquer escritório para realizar fiscalizações[2], bem como impede comissões parlamentares de inquérito de expedirem mandado de busca e apreensão em domicílio[3].

Desse modo, o conteúdo do art. 176 do CPPM deve sofrer uma leitura constitucional para admitir a busca domiciliar determinada pela autoridade policial militar ou a requerimento do MP somente nas hipóteses de flagrante delito. Não sendo caso de flagrante delito, a autoridade policial militar e o MP devem representar à autoridade judiciária para que autorize a busca.

[1] LIMA, Renato Brasileiro de. Código de Processo Penal: comentado. 5. ed. Salvador: Jus Podivm, 2020. P. 740.

[2] STF – HC: 103325 RJ, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 03/04/2012, Segunda Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-213 DIVULG 29-10-2014 PUBLIC 30-10-2014.

[3] STF – MS: 23452 RJ, Relator: CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 16/09/1999, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJ 12-05-2000 PP-00020 EMENT VOL-01990-01 PP-00086.…