BUSCA NO CURSO DO PROCESSO OU DO IPM E HIERARQUIA

É cediço que a autoridade policial (militar ou civil) não tem poder para determinar a busca domiciliar porque como se trata de medida que afeta garantia constitucional do investigado está submetida ao controle judicial (cláusula de reserva de jurisdição).  A Constituição Federal admite em casos excepcionais a violação do domicílio:

Art. 5º (…)

XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; (destaque nosso)

O Decreto 678/92 que promulgou a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, também protege o domicílio.

Art. 11

Ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, na de sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação. (destaque nosso)

Não trataremos aqui sobre as hipóteses em que o STJ admite a violação do domicílio em razão de flagrante delito por não ser esse o objeto de estudo do dispositivo que trata da busca domiciliar do investigado e não de situação de flagrância.

Observa-se que o dispositivo do CPPM disciplina que no curso do processo a busca domiciliar por mandado será executada por oficial de justiça, enquanto no curso do inquérito será executada por oficial, designado pelo encarregado do inquérito, desde que observada a hierarquia do posto ou graduação do investigado militar.

O Encarregado do IPM não pode determinar que um Oficial de hierarquia inferior ao do investigado realize a busca. Cícero Coimbra[1] leciona que isso não impede que o encarregado se valha do auxílio de pessoas que não sejam oficiais para realizar a busca, a fim de otimizar a diligência. Para o professor a prova só seria ilegítima se não observada essa orientação.

Nada impede que oficial da instituição militar realize a busca domiciliar, ainda que ocorra durante o processo, sendo até provável que o oficial de justiça solicite este apoio no cumprimento da diligência.

Uma discussão interessante é se um militar pode realizar busca pessoal em superior hierárquico.

O Código de Processo Penal Militar manda observar expressamente a hierarquia somente para as buscas pessoais que ocorrerem no decorrer do inquérito policial militar. Nada fala quanto à observância da hierarquia nas demais buscas pessoais, como as que ocorrem fora do inquérito, a exemplo da abordagem policial a uma pessoa em via pública que se encontra em situação de fundada suspeita. O Código de Processo Penal comum também silencia a respeito. Portanto, em razão da ausência de previsão legal não há óbices, em um primeiro momento, que militares realizem busca pessoal em superiores hierárquicos em razão de fundada suspeita.

Ocorre que a hierarquia e disciplina militares, são pilares institucionais previstos na Constituição Federal e se irradia para todas as relações entre os militares, seja nos horários de trabalho ou de folga, seja na vida profissional ou pessoal.

O subordinado hierárquico deve chamar o superior de “Senhor”, mesmo se encontrá-lo em ambiente privado (art. 9º do RCONT), salvo se nas relações da vida pessoal for dispensado pelo superior.

Quando um subordinado hierárquico se depara com um superior em uma solenidade ou reunião, ainda que particular, deve, obrigatoriamente, apresentar-se ao superior de maior hierarquia presente (art. 34, IX, do RCONT).

O superior hierárquico tem direito à continência, o que constitui um dever do subordinado hierárquico que estiver fardado, ainda que o superior esteja em trajes civis e fora do horário de serviço, desde que seja reconhecido e identificado (art. 16, X e XI, do RCONT). Em se tratando de superior que o militar deve obrigatoriamente reconhecê-lo, dispensa-se a identificação. Por exemplo, todos militares são obrigados a reconhecerem o seu próprio comandante e o Comandante-Geral da instituição a que pertence.

O Código de Processo Penal Militar, visando preservar a hierarquia, em diversos momentos assegura a preservação da hierarquia e disciplina, como prever que a prisão de militar deverá ser feita por outro militar de posto ou graduação superior; ou, se igual, mais antigo (art. 223) e que a busca domiciliar ou pessoal no curso do inquérito, será executada por oficial, designado pelo encarregado do inquérito, atendida a hierarquia do posto ou graduação de quem a sofrer, se militar (art. 184). Prevê ainda que o preso militar, ao ser apresentado em juízo, será acompanhado por militar de hierarquia superior (art. 73)

Dessa forma, tenho que a previsão contida no art. 184 do CPPM deve se irradiar para outros tipos de buscas pessoais, em razão de aplicação extensiva, pois visa preservar a hierarquia e disciplina ao se realizar busca pessoal em superior hierárquico, situação que também deve ser preservada nas buscas que ocorrem em razão de fundada suspeita na rua. 

Nesses casos de busca pessoal em superior hierárquico, dada a situação de busca que não pode esperar um tempo maior, pois exige atuação imediata, não havendo superior disponível para a sua realização, deve ser feita por subordinado hierárquico. Aplica-se, mutatis mutandis, a lógica do art. 249 do Código de Processo Penal que prevê que “A busca em mulher será feita por outra mulher, se não importar retardamento ou prejuízo da diligência.” Isto é, a busca em superior hierárquico do militar que realizou a abordagem deve ser feita por outro militar, superior hierárquico ao abordado ou se par, mais antigo, salvo se no momento da busca não houver superior disponível para a realização da busca e se este ao ser acionado for demorar para comparecer fisicamente ao local da abordagem.

Diante do exposto, deve ser inadmitida eventual prova de crime militar em desfavor de superior hierárquico que decorra de busca pessoal com base em fundada suspeita e que fora realizada por subordinado, quando era possível aguardar a presença de um superior do abordado, pois atenta contra a hierarquia e disciplina (art. 295 do CPPM).

Tome como exemplo o superior que é abordado dentro do quartel, por subordinado hierárquico, em razão de fundada suspeita de portar arma ilegal, sendo que no caso havia superior hierárquico ao abordado que poderia realizar a abordagem. Na hipótese, a busca é ilegal e a prova produzida (apreensão da arma) é ilícita.

Enio Luiz Rossetto[2] leciona que a segunda parte do caput do art. 184 não foi recepcionada pela Constituição Federal diante da garantia constitucional do art. 5º, inciso XI, da CF, segundo a qual, somente por ordem da autoridade judicial pode o agente público adentrar em casa alheia. A nosso ver o dispositivo deve ser lido conforme a Constituição Federal no sentido de que esse mandado de busca é judicial, decorre de decisão judicial, não se admitindo que seja um mandado expedido pela autoridade de polícia judiciária militar.

O parágrafo único do art. 184 disciplina que a autoridade militar poderá requisitar da autoridade policial civil a realização da busca. Sabemos que no ordenamento jurídico “requisitar” significa uma ordem. Desse modo, com razão Cícero Coimbra[3] quando cita a doutrina de Jorge César de Assis ao defender que o termo “requisição” deve ser entendimento como “solicitação”. Isso porque não há relação de hierarquia entre a autoridade de polícia judiciária militar e a autoridade policial civil que gozam de autonomia e independência. Além disso, leciona Cícero Coimbra[4] que quando a autoridade militar for a autoridade de polícia judiciária militar ela própria deve representar ao Poder Judiciário para obtenção do mandado de busca.

Observa-se que o CPP não faz essa distinção entre busca realizada durante o inquérito e busca realizada durante o processo.

No âmbito do CPP, o art. 241 autoriza que a autoridade policial e a judiciária realizem pessoalmente a busca e quando assim não o fizer, ela deve ser precedida de mandado. É inconstitucional a realização de busca pelo juiz, devendo se limitar a analisar o pedido da autoridade policial ou do Ministério Público, mas não realizar nenhuma busca diretamente, sob pena de ferir a imparcialidade e o sistema acusatório. Juiz não pode praticar atos de investigação.

No caso de investigado com foro por prerrogativa de função, a autoridade policial deve promover a busca a partir de autorização judicial conferida pelo ministro-relator, à luz do entendimento da Corte no Inq 2.411/QO quando entendeu que: (I) a autoridade policial não pode indiciar parlamentar sem prévia autorização do ministro-relator; (II) a abertura do procedimento de investigação está condicionada à autorização do relator.

Na ADI 7083, julgada em 13/05/2022, o Supremo Tribunal Federal aplicou o mesmo entendimento acima exposto em relação às autoridades que possuem prerrogativa de foro perante os tribunais de justiça.

A seguir, explicação de Márcio Cavalcante (Dizer o Direito)[5]:

Caso concreto: dispositivo do Regimento Interno do TJ/AP condiciona a instauração de inquérito à autorização do Desembargador Relator nos feitos de competência originária daquele órgão, utilizando-se como similaridade o inciso XV do art. 21 do Regimento Interno do STF.

Esse dispositivo é constitucional.

Tratando-se de autoridades com prerrogativa de foro do STF, “a atividade de supervisão judicial deve ser constitucionalmente desempenhada durante toda a tramitação das investigações desde a abertura dos procedimentos investigatórios até o eventual oferecimento, ou não, de denúncia pelo dominus litis” (Inquérito 2411-QO, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 10/10/2007).

A mesma interpretação tem sido aplicada pelo STF aos casos de investigações envolvendo autoridades com prerrogativa de foro nos Tribunais de segundo grau, afirmando-se a necessidade de supervisão das investigações pelo órgão judicial competente.

Em interpretação sistemática da Constituição, a mesma razão jurídica apontada para justificar a necessidade de supervisão judicial dos atos investigatórios de autoridades com prerrogativa de foro no STF aplica-se às autoridades com prerrogativa de foro em outros Tribunais.

Não há que se falar em usurpação das funções institucionais conferidas constitucionalmente ao Ministério Público, pois o órgão mantém a titularidade da ação penal e as prerrogativas investigatórias, devendo apenas submeter suas atividades ao controle judicial.

A norma questionada não apresenta vício de iniciativa, não inovando em matéria processual penal ou procedimental, e limitando-se a regular a norma constitucional que prevê o foro por prerrogativa de função.

STF. Plenário. ADI 7083/AP, Rel. Min. Cármen Lúcia, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 13/5/2022 (Info 1054).

Na prática processual penal comum, é a autoridade policial quem realiza as buscas e apreensões autorizadas judicialmente. Nada impede, todavia, o acompanhamento da diligência pelo órgão do Ministério Público, afinal, ele é o autor da ação penal.

[1] NEVES, Cícero Robson Coimbra. Manual de Direito Processual Penal Militar: volume Único. 6. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 743.

[2] ROSSETTO, Enio Luiz. Curso de Processo Penal Militar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2021.

[3] NEVES, Cícero Robson Coimbra. Manual de Direito Processual Penal Militar: volume Único. 6. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 744

[4] NEVES, Cícero Robson Coimbra. Manual de Direito Processual Penal Militar: volume Único. 6. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 744

[5] CAVALCANTE, Márcio André Lopes. É constitucional a norma de Regimento Interno de Tribunal de Justiça que condiciona a instauração de inquérito à autorização do desembargador-relator nos feitos de competência originária daquele órgão. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/c213877427b46fa96cff6c39e837ccee>. Acesso em: 15/09/2022.