PRISÃO PREVENTIVA: PRISÃO DE OFÍCIO, LEGITIMIDADE E COMPETÊNCIA

O art. 254, em seu caput, admite que a prisão preventiva pode ser decretada de ofício pelo juiz federal da Justiça Militar (JMU) ou pelo Juiz de Direito do Juízo Militar (JME), bem como pelo Conselho de Sentença, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade encarregada do inquérito policial-militar.

Leciona Enio Luiz Rossetto[1] que Denilson Feitoza, Cláudio Amin Miguel, Nelson Coldibelli e Jorge César de Assis, não se opõem a regra do CPPM que admite a decretação da prisão preventiva de ofício. Enio Luiz Rossetto[2] e Cícero Coimbra[3] entendem que o juiz não deve decretar de ofício a prisão preventiva, entendimento com o qual compactuo.

Sustenta Cícero Coimbra[4] que deve ser aplicada a regra do art. 311 do CPP comum ao CPPM, pois não fere a índole processual penal, devendo ser adotado o entendimento da jurisprudência[5] no âmbito do processo penal comum que veda a prisão de oficio e a conversão do flagrante em preventiva de ofício.

Enio Luiz Rossetto[6] defende que o art. 254 deve ser lido conforme a Constituição Federal que adotou o sistema acusatório (Art. 129, I[7]) que separa as funções de acusar, julgar e investigar, exigindo do Julgador uma postura imparcial e inerte. Nesse sentido é o entendimento de José Osmar Coelho[8].

Resume Enio Luiz Rossetto[9]:

(1) Na fase de IPM pelo juiz federal da JMU e pelo juiz de direito da JME no âmbito de suas competências, em face de representação da autoridade de polícia judiciária militar ou de requerimento do Ministério Público;

(2) Durante o processo pelos referidos juiz federal da JMU e pelo juiz de direito da JME e o Conselho de Justiça, dentro de suas competências, a requerimento do Ministério Público; (

3) Na audiência de custódia o juiz federal da JMU e o juiz de direito da JME não convertem, de ofício, a prisão em flagrante em preventiva;

(4) Em razão de descumprimento de medida cautelar diversa da prisão anteriormente imposta é cabível a prisão preventiva (art. 282, §4º, CPP[10]).

Nos processos de competência originária dos Tribunais, nos termos do parágrafo único do art. 254 do CPPM, compete ao relator decretar a prisão preventiva.

Na jurisprudência, o STM entende que não se pode invocar, no âmbito desta Justiça Castrense, a Lei Adjetiva comum, subsidiariamente, quando não houver omissão legislativa no Código Processual Militar, autorizando a prisão de ofício pelo juiz[11].

No processo penal comum, a Lei n. 13.964/2019 retirou dos artigos 282, §§ 2º e 4º e  311 do CPP a expressão “de ofício”, impossibilitando ao juiz decretar a prisão preventiva ou medidas cautelares de ofício. Todavia surgiram discussões quanto à possibilidade do juiz converter o flagrante em preventiva de ofício diante da lacuna na Lei.

A doutrina processual penal, mesmo antes do pacote anticrime, entendia pela impossibilidade do juiz decretar medida cautelar de ofício[12], todavia, esse não era o entendimento dos tribunais superiores que admitiram a conversão do flagrante em preventiva de ofício, sem representação da autoridade policial ou do Ministério Público[13].

A discussão chegou ao Supremo que decidiu que a interpretação do art. 310, II do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, §§ 2º e 4º, e 311, do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável, mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP[14].

No STJ, prevalecia o entendimento da admissibilidade da conversão do flagrante em preventiva mesmo com a alteração dada pela Lei n. 13.964/2019, embora existisse um julgado isolado da 5ª Turma vedando a possibilidade[15]. Todavia, em 2021, a 3ª Seção do STJ resolveu a divergência fixando o entendimento de que com o advento da Lei n. 13.964/2019 não é mais possível a conversão ex officio da prisão em flagrante em prisão preventiva[16].

Em relação a conversão em prisão preventiva diante da manifestação pela aplicação das medidas cautelares, a 6ª Turma do STJ admite que o juiz converta o flagrante em preventiva quando o Ministério Público manifesta pela conversão do flagrante em cautelares diversas porque para a Corte, nesse caso, o juiz não atua ex officio porque “lhe é permitido atuar conforme os ditames legais, desde que previamente provocado, no exercício de sua jurisdição”[17].

Em junho de 2022, por meio de decisão monocrática em Habeas Corpus, o ministro Gilmar Mendes entendeu que o juiz não pode converter o flagrante em prisão preventiva se o Ministério Publico requereu medidas cautelares diversas porque configura prisão de ofício, infringindo o sistema acusatório adotado pela Constituição Federal[18].

O STJ, tanto no âmbito do processo penal militar[19], quanto no âmbito do processo penal comum[20] entende que a ausência de manifestação do MP acerca da conversão do flagrante em prisão preventiva afasta a ilegalidade da conversão da prisão de ofício, convalidando o procedimento, quando posteriormente o órgão ministerial manifesta pela prisão. Isto é, a 5ª Turma do STJ já entendeu que no processo penal militar também é vedado ao juiz decretar a prisão preventiva de ofício.

Esse entendimento do STJ não está de acordo com o entendimento do Supremo acima citado que exige anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP.

Assim, temos uma divergência entre o STJ e o STF em relação a conversão do flagrante em preventiva quando o MP manifesta pela aplicação de medidas cautelares.

No âmbito do processo penal militar, a 6ª Turma do STJ[21],  julgando HC cujo impetrado era o Tribunal de Justiça Militar do Estado de Minas Gerais, que discutia a prisão preventiva de policiais militares na Operação Hexagrama que investiga organização criminosa com envolvimento em corrupção passiva e exploração ilegal de jogos de azar, entendeu que a prisão preventiva deve ser suficientemente motivada, com indicação concreta das razões fáticas e jurídicas que justificam a cautela, nos termos dos arts. 254, 255 e 256 do Código de Processo Penal Militar, c/c os arts. 315 e 282, I e II, do Código de Processo Penal, com as alterações dispostas pela Lei n. 13.964/2019.

Ressaltou, ainda, que não configura a atuação vedada pela Lei n. 13.964/2019, notadamente, a decretação da prisão preventiva pelo julgador sem prévia representação da autoridade policial ou do Ministério Público, a manutenção da prisão pelo julgador quando o parecer ministerial é favorável à substituição por medidas menos gravosas. Esse entendimento está em consonância com o entendimento da Turma de que é possível a conversão do flagrante em preventiva mesmo quando o MP manifesta pela aplicação de medidas cautelares diversas da prisão. 

Embora o julgado não tenha discutido a decretação da preventiva de ofício com previsão no art. 254 do CPPM, ao decidir que “a prisão deve ser suficientemente motivada, com indicação concreta das razões fáticas e jurídicas que justificam a cautela, nos termos dos arts. 254, 255 e 256 do Código de Processo Penal Militar, c/c os arts. 315 e 282, I e II, do Código de Processo Penal, com as alterações dispostas pela Lei n. 13.964/2019”, está afirmando que o regramento da prisão do CPPM deve observar as regras dadas pela Lei n. 13.964/2019 ao CPP comum.

No STF ainda não há julgado a respeito do assunto, todavia, considerando a interpretação da Corte acerca da impossibilidade da conversão do flagrante em preventiva de ofício pelo juiz por força do sistema acusatório, acredito que seja muito provável que não admita a atuação de ofício do juiz mesmo diante da regra diferenciada do processo penal militar.

Em relação à competência, no processo penal militar, a prisão preventiva é decretada pelo juiz federal da Justiça Militar (JMU), pelo juiz de direito do juízo militar (JME), pelo Conselho de Justiça durante a instrução processual.  Nos processos de competência originária dos tribunais, a competência é do ministro-relator.

No processo penal comum, dispõe o art. 3º-B que compete ao juiz das garantias (I) receber o auto da prisão em flagrante para o controle da legalidade da prisão, observado o disposto no art. 310 deste Código; (II) prorrogar a prisão provisória ou outra medida cautelar, bem como substituí-las ou revogá-las, assegurado, no primeiro caso, o exercício do contraditório em audiência pública e oral, na forma do disposto neste Código ou em legislação especial pertinente.

Dispõe o art. 3º-C do CPP que a competência do juiz das garantias cessa com o recebimento da denúncia. Logo, toda prisão (flagrante, preventiva ou temporária) até o recebimento da denúncia será de competência do juiz das garantias decidir sobre sua decretação, prorrogação, substituição e revogação. Após essa fase, o juiz do processo que vai deliberar acerca da prisão preventiva.

No entanto, no bojo de três ações diretas de inconstitucionalidade que tramitam no STF (ADI’s 6.298, 6.299 e 6.300), o ministro Luiz Fux, relator prevento para o julgamento delas, em 22/01/20, suspendeu sine die a eficácia da implantação do juiz das garantias e seus consectários. Por força dessa suspensão, atualmente, o juiz competente para julgar a causa é o que vai deliberar acerca da prisão preventiva, exceto nas hipóteses de plantão judiciário em que o plantonista ao receber o auto de prisão em flagrante já delibera sobre o cabimento ou não da conversão em preventiva.

Outra diferença é que o CPP comum admite com legitimados o querelante e o assistente de acusação, todavia, no CPPM eles não figuram como legitimados para requerer a prisão preventiva.

Leciona Cícero Coimbra[22] que ainda que a ação penal militar seja privada subsidiária da pública, por força do princípio da excepcionalidade da prisão cautelar, não se pode trasladar essas hipóteses para o processo penal.

[1] ROSSETTO, Enio Luiz. Curso de Processo Penal Militar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2021.

[2] ROSSETTO, Enio Luiz. Curso de Processo Penal Militar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2021.

[3] NEVES, Cícero Robson Coimbra. Manual de Direito Processual Penal Militar: volume Único. 6. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 769.

[4] NEVES, Cícero Robson Coimbra. Manual de Direito Processual Penal Militar: volume Único. 6. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 769.

[5] STF, HC 188.888, 2ª Turma, rel. min. Celso de Mello, j. 06/10/2020 e STJ, RHC 131.263/GO, 3ª Seção, rel. min. Sebastião Reis Júnior, j. 24/02/2021.

[6] ROSSETTO, Enio Luiz. Curso de Processo Penal Militar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2021.

[7]   Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: I – promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;

[8] COELHO, José Osmar. E no Processo Penal Militar, o flagrante pode ser convertido em preventiva de officio? 2020. Disponível em: https://www.observatoriodajusticamilitar.info/single-post/2020/11/11/e-no-processo-penal-militar-o-flagrante-pode-ser-convertido-em-preventiva-de-officio. Acesso em: 17 ago. 2022.

[9] ROSSETTO, Enio Luiz. Curso de Processo Penal Militar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2021.

[10] CPP, Art. 282, § 4º No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva, nos termos do parágrafo único do art. 312 deste Código.     (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)

[11] STM, HC nº 7000273-95.2022.7.00.0000, rel. min. Odilson Sampaio Benzi, j. 02/06/2022.

[12] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal: volume único. 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2021. P. 864.

[13] STJ, HC 280.980/MG, 5ª Turma, rel. min. Laurita Vaz, j. 18/02/2014; HC 281.756/PA, 5ª Turma, rel. min. Jorge Mussi, j. 15/05/2014; HC 474.322/MG, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 12/02/2019; RHC 105.955/MG, 5ª Turma, rel. min. Felix Fischer, j. 05/02/2019; RHC  102.770/MG, 6ª Turma, rel. min. Laurita Vaz, j. 06/12/2018; RHC 102.326/MG, 6ª Turma, rel. min. Nefi Cordeiro, j. 13/11/2018.

[14] STF, HC 188.888, rel. min. Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 6/10/2020. E HC 186421, 2ª Turma, red. p/ acórdão min. Edson Fachin, j. 20/10/2020.

[15] STJ, HC 590039/GO, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 20/10/2020.

[16] STJ, RHC 131263/GO, 3ª Seção, rel. min. Sebastião Reis Júnior, j. 24/02/2021, DJe 15/04/2021.

[17] RECURSO EM HABEAS CORPUS. PRISÃO EM FLAGRANTE. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER. MINISTÉRIO PÚBLICO PUGNA PELA CONVERSÃO DO FLAGRANTE EM CAUTELARES DIVERSAS. MAGISTRADO DETERMINOU CAUTELAR MÁXIMA. PRISÃO PREVENTIVA DE OFÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRÉVIA E ANTERIOR PROVOCAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRISÃO PREVENTIVA FUNDAMENTADA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. REITERAÇÃO EM DELITOS DE VIOLÊNCIA NO ÂMBITO DOMÉSTICO. AGRESSÕES CONTRA FILHA MENOR DE IDADE E COMPANHEIRA GRÁVIDA. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA.
1. Infere-se dos autos que o MP requereu, durante a audiência de custódia, a conversão da prisão em flagrante em cautelares diversas, no entanto, o Magistrado decretou a cautelar máxima.
2. Diversamente do alegado pelo Tribunal de origem, não se justificaria uma atuação ex officio do Magistrado por se tratar de crime de violência doméstica e familiar contra a mulher, com fundamento no princípio da especialidade. Não obstante o art. 20 da Lei n. 11.340/2006 ainda autorize a decretação da prisão preventiva de ofício pelo Juiz de direito, tal disposição destoa do atual regime jurídico. A atuação do juiz de ofício é vedada independentemente do delito praticado ou de sua gravidade, ainda que seja de natureza hedionda, e deve repercutir no âmbito da violência doméstica e familiar.
3. A decisão que decretou a prisão preventiva do paciente foi precedida da necessária e prévia provocação do Ministério Público, formalmente dirigida ao Poder Judiciário. No entanto, este decidiu pela cautelar pessoal máxima, por entender que apenas medidas alternativas seriam insuficientes para garantia da ordem pública.
4. A determinação do Magistrado, em sentido diverso do requerido pelo Ministério Público, pela autoridade policial ou pelo ofendido, não pode ser considerada como atuação ex officio, uma vez que lhe é permitido atuar conforme os ditames legais, desde que previamente provocado, no exercício de sua jurisdição.
5. Impor ou não cautelas pessoais, de fato, depende de prévia e indispensável provocação; contudo, a escolha de qual delas melhor se ajusta ao caso concreto há de ser feita pelo juiz da causa.
Entender de forma diversa seria vincular a decisão do Poder Judiciário ao pedido formulado pelo Ministério Público, de modo a transformar o julgador em mero chancelador de suas manifestações, ou de lhe transferir a escolha do teor de uma decisão judicial.
6. Em situação que, mutatis mutandis, implica similar raciocínio, decidiu o STF que “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Agravo que não impugna todos os fundamentos da decisão agravada. Princípio da dialeticidade violado. 3. Prisão preventiva decretada a pedido do Ministério Público, que, posteriormente requer a sua revogação.
Alegação de que o magistrado está obrigado a revogar a prisão a pedido do Ministério Público. 4. Muito embora o juiz não possa decretar a prisão de ofício, o julgador não está vinculado a pedido formulado pelo Ministério Público. 5. Após decretar a prisão a pedido do Ministério Público, o magistrado não é obrigado a revogá-la, quando novamente requerido pelo Parquet. 6. Agravo improvido (HC n. 203.208 AgR, Rel. Ministro Gilmar Mendes, 2ª T., DJe 30/8/2021).
7. Na dicção da melhor doutrina, “o direito penal serve simultaneamente para limitar o poder de intervenção do Estado e para combater o crime. Protege, portanto, o indivíduo de uma repressão desmesurada do Estado, mas protege igualmente a sociedade e os seus membros dos abusos do indivíduo” (Claus ROXIN. Problemas fundamentais de direito penal. 2ª ed. Lisboa: Vega, 1993, p. 76), visto que, em um Estado de Direito, “la regulación de esa situación de conflito no es determinada a través de la antítesis Estado-ciudadano; el Estado mismo está obligado por ambos fines – aseguramiento del orden a través de la persecución penal y protección de la esfera de libertad del ciudadano” (Claus ROXIN.
Derecho procesal penal. Buenos Aires: Editores dei Puerto, 2000, p. 258).
8. Há motivação suficiente e concreta a justificar a segregação preventiva, sobretudo diante do modus operandi da conduta e da periculosidade do agente, que ameaçou de morte e agrediu sua filha menor de 11 anos de idade e sua companheira – grávida de 10 semanas à época dos fatos -, de modo a causar-lhe lesões que acarretaram sua internação.
9. Por iguais fundamentos, as medidas cautelares alternativas à prisão não se mostram adequadas e suficientes para evitar a prática de novas infrações penais.
10. “Não cabe a esta Corte proceder com juízo intuitivo e de probabilidade para aferir eventual pena a ser aplicada, tampouco para concluir pela possibilidade de fixação de regime diverso do fechado e de substituição da reprimenda corporal, tarefas essas próprias do Juízo de primeiro grau por ocasião do julgamento de mérito da ação penal” (HC n. 438.765/RJ, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, 6ª T., DJe 1/6/2018).
11. Recurso não provido. (STJ, RHC 145225/RO, 6ª Turma, rel. min. Rogério Schietti Cruz, j. 15/02/2022)

[18] STF, HC 271196, decisão monocrática min. Gilmar Mendes, j. 30/06/2022.

[19] STJ, AgRg no HC n. 740.516/SP, 5ª Turma, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, j. 16/8/2022, DJe de 22/8/2022;

[20] AgRg no RHC 144.647/BA, 6ª Turma, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, j. 17/8/2021, DJe 25/8/2021.

[21] STJ, HC 686272/MG, 6ª Turma, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, j. 19/04/2022.

[22] NEVES, Cícero Robson Coimbra. Manual de Direito Processual Penal Militar: volume ùnico. 6. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 769.