| Código de Processo Penal Militar | Código de Processo Penal Comum |
| Art. 439. O Conselho de Justiça absolverá o acusado, mencionando os motivos na parte expositiva da sentença, desde que reconheça: a) estar provada a inexistência do fato, ou não haver prova da sua existência; b) não constituir o fato infração penal; c) não existir prova de ter o acusado concorrido para a infração penal; d) existir circunstância que exclua a ilicitude do fato ou a culpabilidade ou imputabilidade do agente (arts. 38, 39, 42, 48 e 52 do Código Penal Militar); e) não existir prova suficiente para a condenação; f) estar extinta a punibilidade. Especificação § 1º Se houver várias causas para a absolvição, serão tôdas mencionadas. Providências § 2º Na sentença absolutória determinar-se-á: a) pôr o acusado em liberdade, se fôr o caso; b) a cessação de qualquer pena acessória e, se fôr o caso, de medida de segurança provisòriamente aplicada; c) a aplicação de medida de segurança cabível.
Código Penal Militar Art. 38. Não é culpado quem comete o crime: Coação irresistível a) sob coação irresistível ou que lhe suprima a faculdade de agir segundo a própria vontade; Obediência hierárquica b) em estrita obediência a ordem direta de superior hierárquico, em matéria de serviços. § 1° Responde pelo crime o autor da coação ou da ordem. § 2° Se a ordem do superior tem por objeto a prática de ato manifestamente criminoso, ou há excesso nos atos ou na forma da execução, é punível também o inferior. Estado de necessidade, com excludente de culpabilidade Art. 39. Não é igualmente culpado quem, para proteger direito próprio ou de pessoa a quem está ligado por estreitas relações de parentesco ou afeição, contra perigo certo e atual, que não provocou, nem podia de outro modo evitar, sacrifica direito alheio, ainda quando superior ao direito protegido, desde que não lhe era razoàvelmente exigível conduta diversa. Exclusão de crime Art. 42. Não há crime quando o agente pratica o fato: I – em estado de necessidade; II – em legítima defesa; III – em estrito cumprimento do dever legal; IV – em exercício regular de direito. Parágrafo único. Não há igualmente crime quando o comandante de navio, aeronave ou praça de guerra, na iminência de perigo ou grave calamidade, compele os subalternos, por meios violentos, a executar serviços e manobras urgentes, para salvar a unidade ou vidas, ou evitar o desânimo, o terror, a desordem, a rendição, a revolta ou o saque. Inimputáveis Art. 48. Não é imputável quem, no momento da ação ou da omissão, não possui a capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acôrdo com êsse entendimento, em virtude de doença mental, de desenvolvimento mental incompleto ou retardado. Art. 52. Os menores de dezesseis anos, bem como os menores de dezoito e maiores de dezesseis inimputáveis, ficam sujeitos às medidas educativas, curativas ou disciplinares determinadas em legislação especial. | Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: I – estar provada a inexistência do fato; II – não haver prova da existência do fato; III – não constituir o fato infração penal; IV – estar provado que o réu não concorreu para a infração penal; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008) V – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008) VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1º do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008) VII – não existir prova suficiente para a condenação. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008) Parágrafo único. Na sentença absolutória, o juiz: I – mandará, se for o caso, pôr o réu em liberdade; II – ordenará a cessação das medidas cautelares e provisoriamente aplicadas; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008) III – aplicará medida de segurança, se cabível. |
O art. 439 do CPPM contém as hipóteses de absolvição do acusado que devem ser mencionadas na parte dispositiva da sentença. Os fundamentos que conduzem à absolvição devem constar na parte da fundamentação da sentença que antecede o dispositivo. É possível que seja reconhecida na sentença mais de uma causa de absolvição, desde que compatíveis entre elas, o que deve constar expressamente no dispositivo.
Vejamos tabela comparativa de cada alínea do art. 439 do CPPM com o art. 386 do CPP:
| Código de Processo Penal Militar | Código de Processo Penal Comum |
| a) estar provada a inexistência do fato, ou não haver prova da sua existência; | I – estar provada a inexistência do fato; II – não haver prova da existência do fato;
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| b) não constituir o fato infração penal; | III – não constituir o fato infração penal; |
| Sem correspondência | IV – estar provado que o réu não concorreu para a infração penal; |
| c) não existir prova de ter o acusado concorrido para a infração penal; | V – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal; |
| d) existir circunstância que exclua a ilicitude do fato ou a culpabilidade ou imputabilidade do agente (arts. 38, 39, 42, 48 e 52 do Código Penal Militar); | VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1º do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência;
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| e) não existir prova suficiente para a condenação; | VII – não existir prova suficiente para a condenação. |
| f) estar extinta a punibilidade | Sem correspondência |
Algumas hipóteses implicam em juízo de certeza e outras em juízo de incerteza quanto à existência do fato ou de sua autoria e isso afeta diretamente as outras esferas do direito como o administrativo-disciplinar e o civil.
| JUÍZO DE CERTEZA | JUÍZO DE INCERTEZA |
| Estar provada a inexistência do fato – alínea “a” | Não haver prova da existência do fato – alínea “a” |
| Não constituir o fato infração penal – alínea “b” | Não existir prova de ter o acusado concorrido para a infração penal – alínea “c” |
| ————————————————– | Existir circunstância que exclua a ilicitude do fato ou a culpabilidade ou imputabilidade do agente – alínea “d” |
| ————————————————– | Não existir prova suficiente para a condenação – alínea “e” |
| ————————————————– | Estar extinta a punibilidade – alínea “f” |
Passaremos a análise apenas das situações de divergência entre os códigos.
“Estar provado que o réu não concorreu para a infração penal”
Analisando os dispositivos verificamos que no CPPM não há previsão expressa para a hipótese em que “estiver provado que o réu não concorreu para a infração penal”, prevista no inciso IV do art. 386 do CPP comum. Essa hipótese reclama um juízo de certeza de que o acusado não praticou o crime seja como autor, coautor ou partícipe. É o que ocorre quando se consegue provar que o acusado estava em outro local no momento do crime ou que estava em coma ou de qualquer forma impossibilitado de praticar uma ação. O reconhecimento dessa causa inviabiliza a responsabilidade civil, pois nega a autoria do crime, conforme art. 935 do Código Civil[1].
Essa hipótese “estar provado que o réu não concorreu para a infração penal” não pode ser contemplada na alínea “a”, pois essa alínea diz respeito à materialidade do crime e também não está contemplada na alínea “c”, pois esta implica em um juízo de incerteza quanto à autoria do acusado. Como solução, Enio Luiz Rossetto[2] explica que diante da prova da negativa de autoria e face à omissão do CPPM, o juízo militar deve absolver o acusado com fundamento no art. 386, inciso IV do CPP comum c/c art. 3º, alínea “a”, do CPPM, entendimento com o qual concordo.
“Estar extinta a punibilidade”
Em relação à extinção da punibilidade, no CPPM implica a absolvição do réu, já que está listada no rol do art. 439. Entendo que indica um juízo de incerteza, pois não enfrenta a existência do fato e sua autoria, mas extingue a punibilidade por uma das situações indicadas no art. 123 do CPM: (I) pela morte do agente; (II) pela anistia ou indulto; (III) pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso; (IV) pela prescrição; (V) pela reabilitação; (VI) pelo ressarcimento do dano, no peculato culposo (art. 303, § 4º).
No Código de Processo Penal comum, a extinção da punibilidade é prevista como hipótese de absolvição sumária (art. 397, IV), o que não encontra previsão no processo penal militar, que sequer prevê resposta à acusação. O reconhecimento da extinção da punibilidade, quando não se der após a resposta à acusação, ou seja, quando não for o caso de absolvição sumária, poderá ocorrer em qualquer fase do processo (art. 61) e será classificada como decisão definitiva em sentido amplo ou terminativa de mérito, já que coloca fim ao processo com resolução do mérito, no entanto, não condena nem absolve o acusado.
A respeito da sentença que extingue a punibilidade, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que “Malgrado o inciso IV do art. 397 do Código de Processo Penal preveja o reconhecimento da extinção da punibilidade como hipótese de absolvição sumária, tendo, assim, força de definitiva, não se trata, porém, de verdadeira absolvição, isto é, de sentença de mérito stricto sensu.” e que “De fato, referida sentença absolutória prolatada com espeque no art. 397, IV, do CPP não julga a imputação em si, absolvendo ou condenando o acusado, mas apenas declara não mais possuir o Estado o direito de buscar a punição pelo fato narrado, tendo em vista a morte do agente; a concessão de anistia, graça ou indulto; a superveniência de abolitio criminis; a incidência da prescrição, decadência ou perempção; a renúncia do direito de queixa; o perdão do ofendido; a retratação do agente ou o perdão judicial.”[3]
“Existir circunstância que exclua a ilicitude do fato ou a culpabilidade ou imputabilidade do agente (arts. 38, 39, 42, 48 e 52 do Código Penal Militar)”
A alínea “d” apresenta a situação de existir circunstância que exclua a ilicitude do fato ou a culpabilidade ou imputabilidade do agente (arts. 38, 39, 42, 48 e 52 do Código Penal Militar) face a existência de excludentes de ilicitude ou culpabilidade: (I) coação irresistível e obediência hierárquica – art. 38, CPM; (II) estado de necessidade exculpante (art. 39); exclusão de ilicitude (Art. 42); inimputabilidade em virtude de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado (Art. 48). Ressalto que o art. 52 trata da inimputabilidade pela idade, todavia, foi tacitamente revogado pelo art. 228 da Constituição Federal que declara serem inimputáveis os menores de dezoito anos e os sujeita à disciplina do ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente).
A redação da alínea “d” difere da redação de hipótese semelhante no CPP comum, vejamos:
| Código de Processo Penal Militar | Código de Processo Penal Comum |
| “Existir circunstância que exclua a ilicitude do fato ou a culpabilidade ou imputabilidade do agente (arts. 38, 39, 42, 48 e 52 do Código Penal Militar)”
| VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1º do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência; |
No CPP, a Lei n. 11.690/2008 modificou o dispositivo para incluir a frase final “ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência”, logo, não se exige que o juiz tenha certeza da existência de uma causa excludente de ilicitude ou culpabilidade, a fundada dúvida a respeito da existência de uma excludente também implicará na absolvição do acusado. Desse modo, leciona Enio Luiz Rossetto[4] que face a omissão do CPPM, se o juízo militar entender que há fundada dúvida a respeito da existência de causa excludente de ilicitude ou culpabilidade deve absolver o réu com fundamento no art. 386, VI, parte final do CPP c/c art. 3º, alínea “a”, do CPPM.
[1] Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal.
[2] ROSSETTO, Enio Luiz. Curso de Processo Penal Militar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2021.
[3] STJ – AgRg no REsp: 1973103 SC 2021/0374414-2, Data de Julgamento: 24/05/2022, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/05/2022.
[4] ROSSETTO, Enio Luiz. Curso de Processo Penal Militar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2021.
