Rodrigo Foureaux
Art. 215. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009) Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009) Parágrafo único. Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009) |
- Introdução
- Objeto jurídico
- Objeto material
- Sujeitos
- Conduta
- Percepção da fraude pela vítima durante a relação sexual: consequências jurídicas
- Pluralidade de condutas
- Causas de aumento de pena do art. 226 do CP
- Elemento subjetivo
- Classificação
- Consumação
- Tentativa
- Ação Penal
- Aplicação dos benefícios previstos na Lei n. 9.099/95
- Aplicação do Acordo de Não Persecução Penal
- Distinção de crimes
- Violação sexual mediante fraude (art. 215, CP) X Estupro (Art. 213, CP)
- Violação sexual mediante fraude (art. 215, CP) X Importunação sexual (art. 215-A, CP)
- Violação sexual mediante fraude (art. 215, CP) X Assédio Sexual (art. 216-A, CP)
- Violação sexual mediante fraude (art. 215, CP) X Estupro de vulnerável (art. 217-A do CP)
| CLASSIFICAÇÃO | RESUMO |
| – comum – comissivo – material – de dano – de ação múltipla – complexo – instantâneo – plurissubsistente – Unissubjetivo – de forma livre – principal – independente – pluriofensivo – não transeunte – de subjetividade passiva única
| – Tutela a liberdade e a dignidade sexual – Sujeito ativo: qualquer pessoa – Sujeito passivo qualquer pessoa – Condutas: Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima – Elemento subjetivo: dolo – Tentativa: admissível – Ação Penal: Pública Incondicionada
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- Introdução
O delito de violação sexual mediante fraude, atualmente previsto no artigo 215 do Código Penal, foi inserido pela Lei nº 12.015, de 7 de agosto de 2009, a qual passou a vigorar em 10 de agosto do mesmo ano. A presente legislação reformulou de maneira significativa os crimes relacionados à dignidade sexual, englobando a criação de novos tipos penais e a reestruturação de modalidades já estabelecidas. O novo artigo 215 consolidou duas condutas que antes estavam descritas em dispositivos separados: a antiga posse sexual por meio de fraude (antigo artigo 215, que foi revogado), que abordava a conjunção carnal com uma mulher mediante engano, e o atentado ao pudor por meio de fraude (antigo artigo 216), que sancionava a realização de ato libidinoso distinto da conjunção carnal, também utilizando fraude.
Ao agrupar essas situações em um único tipo penal, o legislador ampliou a proteção à liberdade sexual, eliminando expressões discriminatórias — como a exigência de que a vítima fosse uma “mulher honesta” — e consolidando a ênfase no vício do consentimento como elemento central da ilicitude. A nova redação passou a sancionar qualquer ato libidinoso obtido por meio de fraude ou outros métodos que dificultem a livre manifestação da vontade da vítima, sem considerar gênero ou a natureza do ato realizado.
É relevante salientar que a revogação dos antigos arts. 215 e 216 não resultou em abolitio criminis, visto que as condutas anteriormente tipificadas foram completamente absorvidas e reintroduzidas no novo art. 215, em consonância com o princípio da continuidade normativo-típica. Dessa forma, a ilicitude e a punibilidade dos atos anteriores à nova legislação não foram extintas, desde que os demais requisitos legais sejam cumpridos, o que garante a completa validade das normas penais em sua nova formulação legislativa.
- Objeto jurídico
Tutela a liberdade e a dignidade sexual do indivíduo.
- Objeto material
É a pessoa sobre a qual recai a conduta criminosa.
- Sujeitos
O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. A conjunção carnal só pode ser praticada por homem contra mulher ou por mulher contra homem. Os demais atos libidinosos podem envolver relações homossexuais.
O sujeito passivo, de igual modo, pode ser qualquer pessoa, inclusive a profissional do sexo. Excluem-se do tipo as pessoas vulneráveis porque, nesse caso, o agente responde pelo estupro de vulnerável.
- Conduta
O tipo penal apresenta duas condutas:
- Ter conjunção carnal com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima;
- Praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima.
“Ter conjunção carnal” – “conjunção carnal” é a cópula vagínica, consistente na penetração (total ou parcial) do pênis na vagina. Não se exige a ruptura do hímen nem a ejaculação, conforme aponta a doutrina. É imprescindível a relação heterossexual. Nessa modalidade, o contato físico, obviamente, é indispensável.
Praticar outro ato libidinoso: nessa situação a vítima é forçada a um comportamento passivo com o autor. O tipo penal não admite comportamentos ativos da vítima, como acontece no estupro quando utiliza da expressão “ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”. Nesse crime apenas o agente admite um comportamento ativo. Os atos libidinosos consistem em sexo oral, sexo anal, masturbação, felação, toques lascivos nas partes íntimas. A relação pode ser homossexual ou heterossexual.
“mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima” – elemento normativo do tipo.
No âmbito do artigo 215 do Código Penal, a fraude caracteriza-se pela utilização de artifício, ardil ou engano, visando conseguir da vítima um consentimento viciado para a realização de conjunção carnal ou de outro ato libidinoso. Configura-se como uma forma indireta de transgressão da liberdade sexual, na qual o agente leva a vítima a um estado de erro, comprometendo a sua manifestação de vontade livre, sem utilizar a violência ou uma ameaça grave. A fraude, assim sendo, diminui — embora não remova totalmente — a capacidade de resistência da vítima. Quando o consentimento é completamente ausente devido à incapacidade total da vítima, como acontece com indivíduos que não possuem discernimento (por questões de idade ou enfermidade), a ação deixa de ser considerada uma fraude e passa a caracterizar o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal.
Para que se configure a violação sexual mediante fraude, é imprescindível que o engano possua idoneidade, isto é, que seja suficientemente persuasivo para enganar a vítima de acordo com as circunstâncias específicas do caso em questão. A fraude que se apresenta de forma grosseira, absurda ou claramente inverossímil, incapaz de enganar uma pessoa que exerça mínima cautela, não reúne os requisitos para caracterizar o tipo penal, em razão da ausência de dolo típico e da ofensa à autodeterminação sexual. A avaliação da idoneidade da fraude necessita ser realizada de forma casuística, considerando aspectos como o nível de escolaridade da vítima, seu estado emocional, a autoridade ou a posição social do agente, além do contexto em que a ação ocorre.
Para além da fraude, a tipificação penal refere explicitamente “outro meio que obstrua ou dificulte a livre expressão da vontade da vítima”. A presente cláusula de interpretação analógica possibilita incluir, além da fraude convencional, outros artifícios comparáveis empregados para enganar ou manipular a vítima, como o abuso de confiança, a exploração de autoridade simbólica (por exemplo, de um líder espiritual ou terapeuta), a simulação de atos médicos ou profissionais, entre outros. O aspecto principal é que esses meios afetem a liberdade de autodeterminação sexual da pessoa afetada, tornando seu consentimento inválido ou comprometido. Trata-se, portanto, de uma infração que resguarda não apenas a integridade física, mas, principalmente, a liberdade consciente e voluntária de dispor do próprio corpo no âmbito sexual.
Nesse crime, a relação sexual é consentida, todavia, a vontade da vítima foi viciada pelo artifício utilizado pelo agente, razão porque a doutrina denomina de estelionato sexual. Se a vontade da vítima é eliminada, tem-se o estupro de vulnerável.
Não pode haver emprego de constrangimento mediante ameaça ou violência porque nesses casos configura-se o estupro.
Veja na tabela abaixo as principais distinções entre o crime de violação sexual mediante fraude e os crimes de estupro e estupro de vulnerável:
| Violação sexual mediante fraude | Estupro (art. 213 do CP) |
| Não há constrangimento | Há constrangimento mediante violência ou ameaça |
| Violação sexual mediante fraude | Estupro de vulnerável (art. 217-A do CP) |
| A fraude empregada pelo agente REDUZ a capacidade de resistência da vítima | A fraude empregada pelo agente ELIMINA a capacidade de resistência da vítima |
| A vontade da vítima é VICIADA | A vontade da vítima é ELIMINADA |
Exemplo 1 – Fraude espiritual
Um indivíduo se apresenta como curador espiritual e convence uma mulher, em busca de orientação religiosa, a se submeter a um suposto “ritual de purificação”, que incluiria toques íntimos como parte da “cura” espiritual. A vítima, acreditando na legitimidade do procedimento, consente nos atos, sem perceber que o real objetivo do agente era satisfazer sua lascívia. → Configura violação sexual mediante fraude, pois há ato libidinoso obtido por engano, sem livre manifestação de vontade.
Exemplo 2 – Fraude médica
Um falso profissional de saúde, se passando por ginecologista, convence uma paciente a realizar um “exame íntimo” em sua residência, alegando tratar-se de um atendimento particular e sigiloso. Durante o suposto exame, realiza toques na genitália da vítima com intenções libidinosas. A mulher consente, por acreditar na qualificação e na necessidade médica do procedimento. → Há fraude quanto à identidade profissional e à finalidade do ato, o que vicia o consentimento e caracteriza o crime do art. 215.
Exemplo 3 – Fraude em ambiente de trabalho
Um fotógrafo convence uma modelo iniciante a realizar uma sessão “confidencial” de fotos íntimas, alegando que as imagens seriam enviadas para uma campanha internacional com altos ganhos. Durante a sessão, ele se aproxima, toca seu corpo com justificativas técnicas e induz a vítima a se despir e aceitar toques sob o pretexto de “melhorar o enquadramento”. A jovem consente, acreditando se tratar de procedimento profissional legítimo, sem perceber a conotação sexual dos atos. → A fraude usada para obter aproximação e contato físico com conotação sexual, sem que a vítima tenha plena consciência da finalidade libidinosa, configura o tipo penal.
Na jurisprudência, para o STJ não é necessário anular completamente a livre manifestação de vontade da vítima para a configuração do crime, bastando que a vontade esteja viciada por meio de fraude. Em crimes sexuais praticados na clandestinidade, a palavra da vítima assume especial relevância probatória[1].
No julgamento dos Embargos Infringentes nº 70057064636, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, por maioria, não admitiu a modalidade tentada do crime de violação sexual mediante fraude, mesmo na ausência de penetração física. Conforme o colegiado, o ato libidinoso é considerado consumado com o mero contato físico entre o agente e a vítima, desde que se alcance o resultado almejado pelo autor, mediante satisfação da sua lascívia. Dessa forma, configurou-se o crime consumado, eliminando-se a possibilidade de tentativa.[2]
No exame da Apelação Criminal nº 10625110037235001, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais avaliou um caso que diz respeito a toques íntimos efetuados pelo pai em sua filha, ocorridos em duas situações diferentes: uma enquanto a vítima estava adormecida e a outra durante uma alegada brincadeira. A maioria dos desembargadores avaliou que os atos não se enquadraram como estupro ou violação sexual mediante fraude, mas como importunação ofensiva ao pudor, uma vez que consistiram em toques superficiais e breves, com baixo grau de reprovabilidade, e considerou que a conduta configurava a contravenção penal prevista no art. 65 da Lei de Contravenções Penais. O colegiado considerou que o toque íntimo realizado durante uma brincadeira com a vítima, embora inadequado, não representou uma fraude relevante o bastante para caracterizar o crime disposto no art. 215 do Código Penal.
- Percepção da fraude pela vítima durante a relação sexual: consequências jurídicas
Conforme a teoria de Cleber Masson [3], podem ocorrer duas situações variadas no delito de violação sexual mediante fraude, conforme disposto no artigo 215 do Código Penal, no momento em que a vítima toma consciência da fraude durante a execução do ato libidinoso. A primeira hipótese se manifesta quando, mesmo após perceber o erro, a vítima aceita de forma voluntária a continuidade do ato. Nesse contexto, não existe mais vício de vontade e, assim, o fato torna-se atípico, uma vez que o consentimento é considerado válido e exclui a ilicitude penal, mesmo que o início da relação tenha ocorrido de maneira fraudulenta. Na segunda hipótese, a vítima, ao perceber que foi ludibriada, expressa de forma clara o desejo de interromper o ato; entretanto, o agente persiste na realização da conjunção carnal ou de outro ato libidinoso, utilizando-se de violência ou grave ameaça para manter a continuidade da ação. Nessa situação, conforme Masson, ocorre uma modificação no enquadramento jurídico, fazendo com que o artigo 215 deixe de ter aplicação e a conduta em questão passe a ser caracterizada como crime de estupro (artigo 213 do Código Penal), uma vez que a ação do agente é respaldada por coação física ou moral, o que compromete integralmente a liberdade sexual da vítima. Portanto, trata-se de uma evolução característica do comportamento, na qual o dolo inicial se converte em uma conduta mais danosa, demandando uma repressão penal mais rigorosa.
- Pluralidade de condutas
Discute-se acerca da quantidade de crimes que responde o agente que, no mesmo contexto fático, pratica conjunção carnal e depois outro ato libidinoso com a mesma vítima, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte sua livre manifestação de vontade.
Essa discussão também se apresenta no crime de estupro onde há divergência doutrinária e jurisprudencial, conforme tabela abaixo:
| 1ª Corrente (posição majoritária) | 2ª Corrente |
| O crime do art. 213 é tipo misto alternativo, assim, a prática de mais de uma conduta num mesmo contexto fático contra a mesma vítima configura crime único, podendo as circunstâncias do caso concreto serem valoradas pelo juiz na primeira fase da dosimetria da pena.
Sendo uma alteração benéfica, retroage para alcançar fatos pretéritos.
Sendo a conduta praticada em contexto fático diferente ou contra vítimas diversas, o agente responderá por vários delitos em concurso material (art. 69) ou continuidade delitiva (art. 71), conforme o caso.
É o entendimento do STF[4], STJ[5] e da doutrina majoritária[6].
O STJ entende que quando praticados no mesmo contexto fático e contra a mesma vítima, o autor do estupro e atentado violento ao pudor tem direito a aplicação retroativa da Lei n. 12.015/2009, hipótese de ocorrência de crime único onde a prática do ato libidinoso diverso da conjunção carnal deve ser valorado na primeira fase da dosimetria da pena.[7]
O STJ passou a admitir a continuidade delitiva entre a conjunção carnal e o atentado violento ao pudor após a edição da Lei n. 12.015/2009, ainda quando cometidos na vigência da lei anterior.[8] | O crime do art. 213 admite a alternatividade ou cumulatividade. Assim, há crime único de uma conduta absorve a outra ou se é fase de execução da seguinte, igualmente violada. Todavia, não sendo possível determinar o nexo causal entre os atos sucessivos ou simultâneos, há delitos autônomos. É o entendimento de Vicente Greco Filho[9], para quem, não se aplica a regra da continuidade delitiva na conjunção carnal seguida de outro ato sexual porque a reunião dos fatos em um único tipo não tem o condão de unificar sua natureza.
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Cleber Masson[10] aponta para o equívoco na discussão acima. Esclarece Cleber Masson[11] que o reconhecimento de crime único viola os princípio da proporcionalidade e isonomia, haja vista que há pluralidade de dolos e condutas autônomas no tipo porque o constrangimento à conjunção carnal não se confunde com o constrangimento à prática de atos libidinosos. Para o autor, quem “somente” constrange mulher à conjunção carnal recebe o mesmo tratamento jurídico de quem constrange mulher à conjunção carnal e à prática de outros atos libidinosos.
Todavia, ressalta o professor, (1) há concurso material quando o agente constrange a mesma vítima, mediante violência ou grave ameaça, a conjunção carnal e a atos libidinosos de natureza diversa; (2) subsiste a possibilidade de reconhecimento de crime continuado, se presentes os demais requisitos elencados no art. 71 do CP, quando o constrangimento envolve diversas conjunções carnais ou vários atos libidinosos, a exemplo da mulher que é violentada duas vezes pelo mesmo homem em dias alternados. Reforça o autor que esse raciocínio não exclui a absorção dos atos libidinosos que despontam como preparação da conjunção carnal e funcionam como “prelúdio do coito”.
A mesma discussão se aplica ao crime de violação sexual mediante fraude.
- Causas de aumento de pena do art. 226 do CP
Art. 226. A pena é aumentada: (Redação dada pela Lei nº 11.106, de 2005) I – de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas; (Redação dada pela Lei nº 11.106, de 2005) II – de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tiver autoridade sobre ela; (Redação dada pela Lei nº 13.718, de 2018) |
A implementação das causas de aumento de pena dispostas no artigo 226 do Código Penal pode igualmente ser aplicada ao delito de violação sexual mediante fraude, desde que haja compatibilidade entre os elementos do tipo penal e os fatores de agravamento descritos naquele dispositivo. O artigo 226 determina situações nas quais a penalidade será incrementada em função de fatores ligados à quantidade de autores e à relação do agente com a vítima, evidenciando, assim, uma maior reprovação da ação e um incremento do risco à liberdade sexual da pessoa afetada.
- Inciso I – concurso de pessoas
A sanção será incrementada em um quarto (1/4) caso o delito seja perpetrado com a participação de duas ou mais pessoas. No contexto da violação sexual mediante fraude, embora se trate de um delito essencialmente individual e de natureza pessoal (unissubjetivo), a referida causa de aumento pode ser aplicada.
- Inciso II – Relações de autoridade familiar ou profissional
A sanção será incrementada na metade (1/2) caso o autor do crime seja ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tiver autoridade sobre ela.
- Elemento subjetivo
É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima.
Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também a multa, conforme previsto no parágrafo único.
Não se pune a modalidade culposa.
- Classificação
| Classificação | Critério adotado | Fundamento |
| Sujeito ativo | Crime Comum | O crime pode ser praticado por qualquer pessoa, de qualquer sexo e gênero. |
| Estrutura da conduta | Crime complexo | O crime é complexo pois compreende a junção dos tipos penais estupro e estelionato. |
| Relação entre a conduta e o resultado naturalístico | Crime material
| O tipo penal descreve uma conduta (Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima) cujo resultado naturalístico (conjunção carnal ou ato libidinoso) é exigido para consumação do crime. |
| Momento de consumação do crime | Crime instantâneo | O tipo penal descreve uma conduta (Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima), de consumação imediata.
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| Número de agentes envolvidos | Crime monossubjetivo/ Unissubjetivo
| O crime é monossubjetivo porque não exige o concurso de pessoas para a conduta |
| Número de vítimas | Crime de subjetividade passiva única | Para configuração do crime não se exige a ofensa a mais de uma vítima. |
| Grau de intensidade do resultado visado pelo agente | Crime de dano
| A conduta (Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima)provoca uma efetiva lesão a liberdade e dignidade sexual da vítima, bem jurídico tutelado pela norma.
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| Número de atos executórios | Crime plurissubsistente
| A conduta (Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima) admite fracionamento do iter criminis e por isso o crime é plurissubsistente. |
| Forma de se praticar a conduta criminosa | Crime comissivo | O crime é comissivo porque o tipo penal descreve uma conduta (Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima) que reflete uma ação. |
| Modo de execução admitido pelo crime | Crime de forma livre | Pode ser praticado por qualquer método de execução. |
| Número de bens jurídicos atingidos | Crime pluriofensivo | O tipo penal tutela a liberdade a sexual e a integridade física da pessoa. |
| Existência autônoma do crime | Crime principal | O crime independe da prática de crime anterior. |
| Necessidade de elaboração do exame de corpo de delito | Crime transeunte
| Os atos libidinosos diversos da conjunção carnal geralmente não deixam vestígios materiais. Já a conjunção carnal costuma deixar vestígios.
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| Vínculo existente entre dois ou mais crimes | Crime independente | O crime não possui nenhuma ligação necessária com outro crime. |
| Início da persecução penal | Crime incondicionado | O crime independe de representação da vítima para o início da persecução penal. |
- Consumação
O delito de violação sexual por meio de fraude é classificado como crime material, o que implica que sua consumação ocorre apenas com a efetiva realização da conjunção carnal ou de outro ato libidinoso, obtido através de engano ou artifício que possa comprometer a livre manifestação da vontade da vítima.
Com relação à conjunção carnal, a consumação se dá por meio da inserção do pênis na vagina, mesmo que de maneira parcial, sendo irrelevante a ocorrência de ejaculação ou a ruptura do hímen.
Nos atos libidinosos distintos da relação sexual, o crime se concretiza mediante a execução de ações como sexo oral, coito anal, carícias íntimas, inserção de dedos ou objetos nas regiões genitais da vítima, ou qualquer outra conduta com objetivo sexual que satisfaça a lascívia do agente e constitua uma invasão da esfera sexual da vítima. Portanto, para que ocorra a consumação, é essencial que o ato sexual ou libidinoso se efetive, não sendo suficiente apenas a mera artimanha ou tentativa de ilusão — o resultado prejudicial à liberdade sexual da vítima é um componente essencial do tipo penal.
- Tentativa
Como o crime de violação sexual mediante fraude (art. 215 do CP) é material, ou seja, exige a produção de um resultado naturalístico — a efetiva prática da conjunção carnal ou de outro ato libidinoso —, a tentativa é perfeitamente admissível, nos termos do art. 14, inciso II, do Código Penal.
A tentativa ocorre quando o agente dá início aos atos executórios com o propósito de praticar ato sexual mediante fraude, mas não consegue consumá-lo por circunstâncias alheias à sua vontade, como a desconfiança da vítima, a intervenção de terceiros ou a interrupção forçada do ato.
Na doutrina, Cleber Masson[12], exemplifica:
O médico oftalmologista pede à humilde paciente para despir-se, alegando a necessidade de tocas suas partes íntimas para analisar eventual problema capaz de interferir em sua visão. Com a vítima já nua, mas antes de apalpá-la, o profissional da medicina é preso em flagrante pelo diretor do hospital.
- Ação Penal
É Pública Incondicionada.
- Aplicação dos benefícios previstos na Lei n. 9.099/95
A Lei dos Juizados Especiais (Lei nº 9.099/95) prevê mecanismos despenalizadores como a transação penal (art. 76) e a suspensão condicional do processo (art. 89). Para aplicabilidade desses institutos, o crime precisa preencher critérios como:
- Pena mínima não superior a 2 anos (para a suspensão condicional do processo);
- Pena máxima até 2 anos (para a transação penal);
- Ser crime de menor potencial ofensivo, no caso da transação.
Desse modo, em relação ao crime de violação sexual mediante fraude:
- É crime de médio potencial ofensivo porque possui pena de reclusão de 2 a 6 anos;
- O crime admite a suspensão condicional do processo porque possui pena mínima não superior a dois anos;
- O crime não admite a transação penal porque sua pena máxima é de seis anos de reclusão.
- Aplicação do Acordo de Não Persecução Penal
O instituto já era previsto na Resolução nº 181/17 do CNMP[13]. A Lei nº 13.964/19, denominada de Pacote anticrime, definiu sua previsão no artigo 28-A inserido no Código de Processo Penal.
Consiste num acordo celebrado entre o órgão de acusação e o investigado, que deve estar assistido por advogado, e homologado pelo juiz. Para sua celebração, o dispositivo legal estabelece condições cumulativas, dentre elas, que o crime possua pena mínima inferior a quatro anos, que não seja cabível a transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais (art. 28-A, §2º, I, CPP), que o crime tenha sido praticado sem violência ou grave ameaça:
Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
I – reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
II – renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
III – prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
IV – pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
V – cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
Ante o exposto, o crime admite o instituto do ANPP porque não admite a transação penal, desde que preenchidos os demais requisitos. Na doutrina, Rogério Sanches[14] defende que quando a vítima for mulher, o não cabimento do ANPP depende da demonstração de que o agente, no seu atuar criminoso, foi movido pelo menosprezo, discriminação ou preconceito quanto ao sexo feminino.
- Distinção de crimes
- Violação sexual mediante fraude (art. 215, CP) X Estupro (Art. 213, CP)
| Violação sexual mediante fraude (art. 215, CP) | Estupro |
| Art. 215. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009) Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009) Parágrafo único. Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
| Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena – reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009) § 1o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) Pena – reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) § 2o Se da conduta resulta morte: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) Pena – reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
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| Objeto jurídico: Tutela a liberdade e a dignidade sexual do indivíduo. | Objeto Jurídico: Tutela a liberdade e dignidade sexual do indivíduo, sua integridade corporal e liberdade individual. |
| Objeto material: é a pessoa sobre a qual recai a conduta criminosa | Objeto material: é a pessoa, de qualquer gênero, contra quem é dirigida a ação criminosa. |
| Sujeito ativo: qualquer pessoa. A conjunção carnal só pode ser praticada por homem contra mulher ou por mulher contra homem. Os demais atos libidinosos podem envolver relações heterossexuais. | Sujeito Ativo: qualquer pessoa |
| Sujeito Passivo: qualquer pessoa, inclusive a profissional do sexo. Excluem-se do tipo as pessoas vulneráveis porque, nesse caso, o agente responde pelo estupro de vulnerável. | Sujeito Passivo: qualquer pessoa, desde que na conduta de “ter conjunção carnal” seja alguém do sexo oposto ao do sujeito ativo já que a conjunção carnal é a penetração do pênis na vagina. O sujeito passivo não pode ser pessoa vulnerável, ou seja, pessoa menor de quatorze anos ou pessoa que por enfermidade ou deficiência mental não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não possa oferecer resistência. Nesses casos, o crime será o de estupro de vulnerável.
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| Conduta: (I) Ter conjunção carnal com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima; (II) praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima.
O tipo penal não admite comportamentos ativos da vítima.
“mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima” – elemento normativo do tipo.
Fraude é o artifício para enganar a vítima. A fraude empregada pelo agente reduz (não elimina) a capacidade de resistência da vítima. Se a fraude eliminar totalmente a capacidade de resistência da vítima, configura-se o crime de estupro de vulnerável.
outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima é qualquer outro recurso utilizado pelo agente para induzir a vitima a erro, impedindo ou dificultando sua livre manifestação de vontade.
Nesse crime, a relação sexual é consentida, todavia, a vontade da vítima foi viciada pelo artifício utilizado pelo agente, razão porque a doutrina denomina de estelionato sexual.
Um indivíduo se apresenta como “curador espiritual” e convence uma paciente a se submeter a um “exame clínico”, no qual realiza toques íntimos sem que haja qualquer justificativa médica legítima. A vítima, acreditando na necessidade do exame, consente na prática sem perceber a intenção sexual do autor.
| Condutas: (1) Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça a conjunção carnal; (2) Constranger alguém mediante violência ou grave ameaça, a praticar outro ato libidinoso; (3) Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso
– Formas qualificadas (§§1º e 2º): (1) se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave; (2) se a vítima é menor de dezoito anos ou maior de catorze anos; (3) se da conduta resulta morte.
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| Elemento subjetivo: É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima.
Não se pune a modalidade culposa. | Elemento Subjetivo: É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de constranger alguém mediante violência ou grave a ameaça a ter com ela conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso.
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| Especial fim de agir: não tem.
Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também a multa. | Especial fim de agir: A intenção de praticar conjunção carnal ou ato libidinoso constitui o especial fim de agir do tipo. |
| Consumação: O crime é material, portanto, se consuma com a introdução, mesmo que parcial, do pênis na vagina, não se exigindo a ruptura do hímen nem a ejaculação ou com a pratica de ato libidinoso como sexo oral, coito anal, introdução dos dedos na parte íntima da vítima etc. | Consumação: Na modalidade “Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal”, o crime se consuma com a introdução, mesmo que parcial, do pênis na vagina, não se exigindo a ruptura do hímen nem a ejaculação. Nas modalidades “Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar outro ato libidinoso” e “Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso” o crime se consuma com a prática do ato libidinoso, sem que ocorrência da introdução, ainda que parcial, do pênis na vagina.
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| Tentativa: Admissível. | Tentativa: Na modalidade “Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal”, a tentativa é admissível se o agente constrange mediante violência ou grave ameaça e ao despir a vítima não consegue consumar-se a crime por circunstâncias alheias a sua vontade.
Nas modalidades “Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar outro ato libidinoso” e “Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso” a tentativa também é possível se iniciado o ato de execução para a prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal como por exemplo, despir a vítima. O STJ[15] já entendeu que “considerar consumados atos libidinosos diversos da conjunção carnal somente quando invasivos, ou seja, nas hipóteses em que há introdução do membro viril nas cavidades oral, vaginal ou anal da vítima, não corresponde ao entendimento do legislador, tampouco ao da doutrina e da jurisprudência acerca do tema”. A Corte ressaltou que a situação deve ser analisada no caso concreto.
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| Classificação: comissivo; comum; material; de dano; de ação múltipla; simples; instantâneo; plurissubsistente; Unissubjetivo; de forma livre; principal; independente; pluriofensivo; transeunte; de subjetividade passiva única. | Classificação: comissivo; Bipróprio na modalidade “Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça a conjunção carnal”; comum nas modalidades “Constranger alguém mediante violência ou grave ameaça, a praticar outro ato libidinoso”; “Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”; material; de dano; de ação múltipla; complexo; instantâneo; plurissubsistente; Unissubjetivo; de forma livre; principal; independente; pluriofensivo; não transeunte; de subjetividade passiva única. |
| Ação Penal: Pública Incondicionada
| Ação Penal: Pública Incondicionada |
- Violação sexual mediante fraude (art. 215, CP) X Importunação sexual (art. 215-A, CP)
| Violação sexual mediante fraude (art. 215, CP) | Importunação sexual |
| Art. 215. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009) Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009) Parágrafo único. Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
| Art. 215-A. Praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro: (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018) Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o ato não constitui crime mais grave. (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018) |
| Objeto jurídico: Tutela a liberdade e a dignidade sexual do indivíduo. | Objeto Jurídico: Tutela a liberdade e a dignidade sexual do indivíduo. |
| Objeto material: é a pessoa sobre a qual recai a conduta criminosa | Objeto material: é a pessoa, de qualquer gênero, contra quem é dirigida a ação criminosa. |
| Sujeito ativo: qualquer pessoa. A conjunção carnal só pode ser praticada por homem contra mulher ou por mulher contra homem. Os demais atos libidinosos podem envolver relações heterossexuais. | Sujeito Ativo: qualquer pessoa |
| Sujeito Passivo: qualquer pessoa, inclusive a profissional do sexo. Excluem-se do tipo as pessoas vulneráveis porque, nesse caso, o agente responde pelo estupro de vulnerável. | Sujeito Passivo: qualquer pessoa. Se a vítima for pessoa menor de catorze anos configura o crime de satisfação da lascívia mediante presença de criança ou adolescente do art. 218-A do CP. |
Conduta: (I) Ter conjunção carnal com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima; (II) praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima.
O tipo penal não admite comportamentos ativos da vítima.
“mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima” – elemento normativo do tipo. Fraude é o artifício para enganar a vítima. A fraude empregada pelo agente reduz (não elimina) a capacidade de resistência da vítima. Se a fraude eliminar totalmente a capacidade de resistência da vítima, configura-se o crime de estupro de vulnerável.
outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima é qualquer outro recurso utilizado pelo agente para induzir a vitima a erro, impedindo ou dificultando sua livre manifestação de vontade.
Nesse crime, a relação sexual é consentida, todavia, a vontade da vítima foi viciada pelo artifício utilizado pelo agente, razão porque a doutrina denomina de estelionato sexual.
Um indivíduo se apresenta como “curador espiritual” e convence uma paciente a se submeter a um “exame clínico”, no qual realiza toques íntimos sem que haja qualquer justificativa médica legítima. A vítima, acreditando na necessidade do exame, consente na prática sem perceber a intenção sexual do autor.
| Conduta: “Praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro”.
“Praticar” é empregar, realizar.
“contra alguém” é contra outra pessoa determinada. A masturbação em local público sem a intenção de satisfação da lascívia e que não é direcionada a pessoa específica configura o ato obsceno (Art. 233 do CP) e não a importunação sexual. Todavia, a masturbação em local público com intenção de satisfazer a própria lascívia, próximo de vítima, deixando o agente entender que a vítima o excita ou configura o presente crime.
“Sem a sua anuência” significa que a vítima não consentiu que o agente praticasse contra ela o ato libidinoso. A “lascívia” é o apetite sexual. O conceito de ato libidinoso foi estudado acima e é válido aqui. Nesse crime não há constrangimento, a vítima não é coagida a presenciar, praticar ou permitir a prática do ato libidinoso. Aqui o agente simplesmente se aproxima da vítima e pratica o ato sem emprego de violência ou grave ameaça. É o caso do passageiro que se encosta na vítima dentro do transporte coletivo e se masturba para que ela sinta a ação do agente, ou que fica se esfregando na vítima ou que ejacula na roupa da vítima.
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| Elemento subjetivo: É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima.
Não se pune a modalidade culposa. | Elemento Subjetivo: É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de importunar sexualmente a vítima mediante a prática de ato libidinoso para satisfação da própria lascívia ou de terceiro. |
| Especial fim de agir: não tem.
Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também a multa. | Especial fim de agir: satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro. A lascívia é o apetite sexual. |
| Consumação: O crime é material, portanto, se consuma com a introdução, mesmo que parcial, do pênis na vagina, não se exigindo a ruptura do hímen nem a ejaculação ou com a pratica de ato libidinoso como sexo oral, coito anal, introdução dos dedos na parte íntima da vítima etc. | Consumação: o crime é formal, logo se consuma com a prática de ato, independentemente da satisfação do agente. |
| Tentativa: Admissível. | Tentativa: É admissível porque a conduta é plurissubsistente e admite fracionamento do iter criminis. |
| Classificação: comissivo; comum; material; de dano; de ação múltipla; simples; instantâneo; plurissubsistente; Unissubjetivo; de forma livre; principal; independente; pluriofensivo; transeunte; de subjetividade passiva única. | Classificação: comissivo; comum; formal; de dano; de ação única (praticar); simples; instantâneo; plurissubsistente; Unissubjetivo; de forma livre; principal; independente; pluriofensivo; transeunte; de subjetividade passiva única. |
| Ação Penal: Pública Incondicionada
| Ação Penal: Pública Incondicionada |
- Violação sexual mediante fraude (art. 215, CP) X Assédio Sexual (art. 216-A, CP)
| Violação sexual mediante fraude (art. 215, CP) | Assédio Sexual |
| Art. 215. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009) Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009) Parágrafo único. Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
| Art. 216-A. Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função. (Incluído pela Lei nº 10.224, de 15 de 2001) Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos. (Incluído pela Lei nº 10.224, de 15 de 2001) Parágrafo único. (VETADO) (Incluído pela Lei nº 10.224, de 15 de 2001) § 2o A pena é aumentada em até um terço se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
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| Objeto jurídico: Tutela a liberdade e a dignidade sexual do indivíduo. | Objeto jurídico: Tutela a liberdade e a dignidade sexual do indivíduo. |
| Objeto material: é a pessoa sobre a qual recai a conduta criminosa | Objeto material: é a pessoa sobre a qual recai a conduta criminosa, não importando o sexo e sua opção sexual. |
| Sujeito ativo: qualquer pessoa. A conjunção carnal só pode ser praticada por homem contra mulher ou por mulher contra homem. Os demais atos libidinosos podem envolver relações heterossexuais. | Sujeito ativo: Somente pode ser praticado pelo superior hierárquico da vítima ou pessoa que tem sobre ela ascendência inerente ao exercício de emprego, cargo ou função, portanto, trata-se de crime próprio.
Logo, não se configura o crime quando autor e vítima estão na mesma posição, por exemplo, ambos são professores universitários com mesmos cargos, embora haja diferença salarial, ou quando o agente é inferior hierárquico da vítima.
Dispõe o art. 226, II, do CP que a pena é aumentada de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tiver autoridade sobre ela. Nesse caso, não se aplica essa majorante se o agente é empregador da vítima porque essa circunstância é elementar do tipo. |
| Sujeito Passivo: qualquer pessoa, inclusive a profissional do sexo. Excluem-se do tipo as pessoas vulneráveis porque, nesse caso, o agente responde pelo estupro de vulnerável. | Sujeito Passivo: pode ser pessoa de qualquer sexo ou gênero, homossexual ou heterossexual, desde que seja hierarquicamente inferior ao agente ou esteja subordinado a ele no exercício de emprego, cargo ou função, portanto, o crime é bipróprio.
A profissional do sexo também pode ser vítima do crime. Para ilustrar, citamos o exemplo do professor Jamil Chaim Alves[16]: superior hierárquico descobre que subalternada trabalha como garota de programa nos horários de folga e passa a constrange-la no âmbito da relação empregatícia, para obter vantagem ou favorecimento sexual.
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| Conduta: (I) Ter conjunção carnal com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima; (II) praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima.
O tipo penal não admite comportamentos ativos da vítima.
“mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima” – elemento normativo do tipo.
Fraude é o artifício para enganar a vítima. A fraude empregada pelo agente reduz (não elimina) a capacidade de resistência da vítima. Se a fraude eliminar totalmente a capacidade de resistência da vítima, configura-se o crime de estupro de vulnerável.
outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima é qualquer outro recurso utilizado pelo agente para induzir a vitima a erro, impedindo ou dificultando sua livre manifestação de vontade.
Nesse crime, a relação sexual é consentida, todavia, a vontade da vítima foi viciada pelo artifício utilizado pelo agente, razão porque a doutrina denomina de estelionato sexual.
Um indivíduo se apresenta como “curador espiritual” e convence uma paciente a se submeter a um “exame clínico”, no qual realiza toques íntimos sem que haja qualquer justificativa médica legítima. A vítima, acreditando na necessidade do exame, consente na prática sem perceber a intenção sexual do autor.
| Conduta: Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função.
“Constranger” é forçar, submeter, subjugar, coagir, obrigar alguém a fazer ou deixar de fazer alguma coisa. O Constrangimento é praticado SEM violência ou grave ameaça. Essa intimidação deve ser séria o suficiente para ofender a liberdade sexual da vítima.
Observa-se que o tipo não indica qual o comportamento exigido da vítima. Depreende-se que seja um constrangimento ilegal, porém, sem emprego de violência ou grave ameaça. A intenção do agente é forcar a vítima a fazer algo que a lei não manda ou não fazer o que ela permite, voltado a obter vantagens e favores sexuais. De qualquer modo, o agente quer obter a satisfação da sua lascívia porque o tipo fala em favorecimento sexual.
Segundo a jurisprudência do STJ, insere-se no tipo penal de assédio sexual a conduta de professor que, em ambiente de sala de aula, aproxima-se de aluna e, com intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, toca partes de seu corpo (barriga e seios) – dado que o docente naturalmente suscita reverência e vulnerabilidade e, não raro, alcança autoridade paternal – para obter vantagem de natureza sexual, pois o vínculo de confiança e admiração criado entre aluno e mestre implica inegável superioridade, capaz de alterar o ânimo de pessoa constrangida. Segundo a Corte, é patente a ascendência, em virtude da função desempenhada pelo professor, devido à atribuição que tem de interferir diretamente na avaliação e no desempenho acadêmico do discente, contexto que lhe gera, inclusive, o receio da reprovação.[17]
A paixão do agente pela vítima não afasta o crime porque o art. 26, I do CP dispõe que a paixão não exclui a imputabilidade penal. |
| Elemento subjetivo: É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima.
Não se pune a modalidade culposa. | Elemento subjetivo: É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função. |
| Especial fim de agir: não tem.
Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também a multa. | Especial fim de agir: é o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual |
| Consumação: O crime é material, portanto, se consuma com a introdução, mesmo que parcial, do pênis na vagina, não se exigindo a ruptura do hímen nem a ejaculação ou com a pratica de ato libidinoso como sexo oral, coito anal, introdução dos dedos na parte íntima da vítima etc. | Consumação: o crime é formal, portanto, se consuma com o constrangimento, ainda que não alcance a vantagem ou favorecimento sexual, que constituem em exaurimento do crime e podem ser valorados na primeira fase da dosimetria da pena (Art. 59, CP). |
| Tentativa: Admissível. | Tentativa: Admissível |
| Classificação: comissivo; comum; material; de dano; de ação múltipla; simples; instantâneo; plurissubsistente; Unissubjetivo; de forma livre; principal; independente; pluriofensivo; transeunte; de subjetividade passiva única. | Classificação: comissivo; bipróprio; formal; de dano; de ação única (constranger); simples; instantâneo; plurissubsistente; Unissubjetivo; de forma livre; principal; independente; pluriofensivo; transeunte; de subjetividade passiva única. |
| Ação Penal: Pública Incondicionada
| Ação Penal: Pública Incondicionada (art. 225 do CP[18]) |
- Violação sexual mediante fraude (art. 215, CP) X Estupro de vulnerável (art. 217-A do CP)
| Violação sexual mediante fraude (art. 215, CP) | Estupro de vulnerável |
| Art. 215. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009) Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009) Parágrafo único. Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
| Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) Pena – reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) § 1o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) § 2o (VETADO) (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) § 3o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) Pena – reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) § 4o Se da conduta resulta morte: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) Pena – reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) § 5º As penas previstas no caput e nos §§ 1º, 3º e 4º deste artigo aplicam-se independentemente do consentimento da vítima ou do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime. (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018)
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| Objeto jurídico: Tutela a liberdade e a dignidade sexual do indivíduo. | Objeto jurídico: Tutela a liberdade e a dignidade sexual da pessoa vulnerável. |
| Objeto material: é a pessoa sobre a qual recai a conduta criminosa | Objeto material: é a pessoa menor de com idade inferior a catorze anos, o enfermo ou o portador de deficiência mental que não tenha o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência contra quem é dirigida a ação criminosa. |
| Sujeito ativo: qualquer pessoa. A conjunção carnal só pode ser praticada por homem contra mulher ou por mulher contra homem. Os demais atos libidinosos podem envolver relações heterossexuais. | Sujeito ativo: qualquer pessoa |
| Sujeito Passivo: qualquer pessoa, inclusive a profissional do sexo. Excluem-se do tipo as pessoas vulneráveis porque, nesse caso, o agente responde pelo estupro de vulnerável. | Sujeito Passivo: a pessoa vulnerável, ou seja, a pessoa com idade inferior a catorze anos, o enfermo ou o portador de deficiência mental que não tenha o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. A experiência sexual da vítima e seu consentimento não afasta a sua vulnerabilidade e o crime[19] (§5º). O enfermo é a pessoa que está acometido com alguma doença, ainda que transitória, que lhe impeça de ter o necessário discernimento para consentir com o ato sexual. Ex.: a pessoa em estado de coma, ou com alguma limitação física que lhe impeça de se defender. Pessoa que não pode por qualquer causa oferecer resistência é aquela que está em sono profundo ou completamente embriagada por álcool ou sob efeito de substância entorpecente. Em relação ao deficiente mental exige-se que ele não tenha o discernimento para consentir com o ato sexual ou libidinoso. Deve ser analisado no caso concreto se essa enfermidade mental afeta seu discernimento porque o Estatuto da Pessoa com Deficiência (lei nº 13.146/2015) afastou definitivamente a presunção de violência.
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| Conduta: (I) Ter conjunção carnal com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima; (II) praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima.
O tipo penal não admite comportamentos ativos da vítima.
“mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima” – elemento normativo do tipo.
Fraude é o artifício para enganar a vítima. A fraude empregada pelo agente reduz (não elimina) a capacidade de resistência da vítima. Se a fraude eliminar totalmente a capacidade de resistência da vítima, configura-se o crime de estupro de vulnerável.
outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima é qualquer outro recurso utilizado pelo agente para induzir a vitima a erro, impedindo ou dificultando sua livre manifestação de vontade.
Nesse crime, a relação sexual é consentida, todavia, a vontade da vítima foi viciada pelo artifício utilizado pelo agente, razão porque a doutrina denomina de estelionato sexual.
Um indivíduo se apresenta como “curador espiritual” e convence uma paciente a se submeter a um “exame clínico”, no qual realiza toques íntimos sem que haja qualquer justificativa médica legítima. A vítima, acreditando na necessidade do exame, consente na prática sem perceber a intenção sexual do autor.
| Conduta: (1) Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos; (2) Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.
Observar-se que “constranger” e “mediante violência ou grave ameaça” são elementos normativos que não integram o crime de estupro de vulnerável. Logo, o simples fato de ter conjunção carnal ou praticar ato libidinoso com pessoa menor de catorze anos, enferma ou portadora de deficiência mental que não tem o discernimento necessário para o ato ou não pode oferecer resistência, por si só, já configura o crime.
A prática de ato libidinoso também integra o crime de estupro, não Só a conjunção carnal como acontece no CPM.
A vulnerabilidade da vítima é que invalida o seu consentimento[20].
Nesse contexto, se para praticar a conduta o agente constrange a vítima mediante emprego de lesão corporal e ameaça então responderá pelo estupro e pela lesão ou ameaça, conforme ao caso, em concurso material de crimes, já que aqui a violência e a ameaça não são meios para a execução do estupro.
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| Elemento subjetivo: É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima.
Não se pune a modalidade culposa. | Elemento subjetivo: É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de ter conjunção carnal com pessoa com idade inferior a catorze anos, o enfermo ou o portador de deficiência mental que não tenha o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.
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| Especial fim de agir: não tem.
Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também a multa. | Especial fim de agir: não tem. |
| Consumação: O crime é material, portanto, se consuma com a introdução, mesmo que parcial, do pênis na vagina, não se exigindo a ruptura do hímen nem a ejaculação ou com a pratica de ato libidinoso como sexo oral, coito anal, introdução dos dedos na parte íntima da vítima etc. | Consumação: O crime se consuma com a introdução, mesmo que parcial, do pênis na vagina, não se exigindo a ruptura do hímen nem a ejaculação ou com a pratica de ato libidinoso como sexo oral, coito anal, introdução dos dedos na parte íntima da vítima etc. |
| Tentativa: Admissível. | Tentativa: Admissível para a doutrina e inadmissível para o STJ. |
| Classificação: comissivo; comum; material; de dano; de ação múltipla; simples; instantâneo; plurissubsistente; Unissubjetivo; de forma livre; principal; independente; pluriofensivo; transeunte; de subjetividade passiva única. | Classificação: comissivo; comum; material; de dano; de ação única (praticar); simples; instantâneo; plurissubsistente; Unissubjetivo; de forma livre; principal; independente; pluriofensivo; transeunte; de subjetividade passiva única. |
| Ação Penal: Pública Incondicionada
| Ação Penal: Pública Incondicionada |
[1] STJ – AgRg no REsp: 1765521 SP 2018/0234796-0, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Data de Julgamento: 24/08/2021, 5ª Turma.
[2] TJ-RS – EI: 70057064636 RS, Relator: José Luiz John dos Santos, Data de Julgamento: 16/05/2014, Terceiro Grupo de Câmaras Criminais.
[3] MASSON, Cleber. Direito Penal: parte especial (arts. 213 a 359-T)14. ed. Rio de Janeiro: Método, 2024. P. 38.
[4] STF, HC 106.454/SP, 1ª Turma, rel. min. Rosa Weber, j. 16/04/2013; HC 100.612/SP, 1ª Turma, rel. orig. min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Roberto Barroso, 16/08/2016, Info 835.
[5] STJ, HC 243.678/SP, 6ª Turma, rel. min. Assusete Magalhães, j. 12/11/2013; STJ, HC 212.305/DF, 6ª Turma, rel. min. Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ/SE), j. 24/04/2018; REsp 1.297.022/SP, 6ª Turma, rel. min. Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ/SE), j. 20/05/2014.
[6] CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: parte especial (arts. 121 ao 361). 17. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. p. 617; CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: parte especial (arts. 121 ao 361). 17. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. p. 617. NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal: parte especial. arts. 213 a 361 do código penal. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2024. p.9.
[7] STJ, HC 396.186/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 31/08/2017.
[8] STJ, AgRg no HC 410.796/RJ, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 14/11/2017.
[9] CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: parte especial (arts. 121 ao 361). 17. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. p. 617.
[10] MASSON, Cleber. Direito Penal: parte especial (arts. 213 a 359-T)14. ed. Rio de Janeiro: Método, 2024. P. 14-15.
[11] MASSON, Cleber. Direito Penal: parte especial (arts. 213 a 359-T)14. ed. Rio de Janeiro: Método, 2024. P. 14-15.
[12] MASSON, Cleber. Direito Penal: parte especial (arts. 213 a 359-T)14. ed. Rio de Janeiro: Método, 2024. P. 39
[13] Conselho Nacional do Ministério Público.
[14] CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: parte especial (arts. 121 ao 361). 17. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. p. 621.
[15] STJ, REsp nº 1.309.394/RS, 6ª Turma, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, j. 03/02/2015, informativo 555.
[16] ALVES, Jamil Chaim. Manual de Direito Penal: parte geral e parte especial. 5. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1268.
[17] STJ, REsp 1.759.135/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Rel. Acd. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 13/08/2019, informativo 658.
[18] Art. 225. Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública incondicionada. (Redação dada pela Lei nº 13.718, de 2018)
[19] STJ, Súmula 593: “o crime de estupro de vulnerável configura-se com a conjunção carnal ou a prática de ato libidinoso com menor de quatorze anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiencia sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente”.
[20] MASSON, Cleber. Código Penal Comentado. 9. ed. Rio de Janeiro: Método, 2021. p. 1047.
