Rodrigo Foureaux

1. Introdução

1.1 Lei n. 14.540/2023

2. Objeto jurídico
3. Objeto material
4. Sujeitos
5. Conduta
6. A paixão do superior hierárquico não crime
7. Relação entre lideres religiosos e fiéis
8. A prostituta como vítima do crime
9. Elemento subjetivo
10. Classificação
11. Consumação
12. Tentativa
13. Causa de aumento de pena (§ 2º)
14. Causas de aumento de pena do art. 226 do CP
15. Ação Penal
16. Aplicação dos benefícios previstos na Lei n. 9.099/95
17. Aplicação do Acordo de Não Persecução Penal
18. Distinção de crimes

• Assédio Sexual (art. 216-A, CP) X Estupro (Art. 213, CP)
• Assédio Sexual (art. 216-A, CP) X Violação sexual mediante fraude (art. 215, CP)
• Assédio Sexual (art. 216-A, CP) X Importunação sexual (art. 215-A, CP)
• Assédio Sexual (art. 216-A, CP) X Estupro de vulnerável (art. 217-A do CP)

1. Introdução

O delito de assédio sexual foi oficialmente incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro através da Lei nº 10.224, de 15 de maio de 2001, a qual incluiu o artigo. 216-A do Código Penal. A introdução desse tipo penal respondia à crescente necessidade de salvaguarda contra comportamentos de caráter sexual ocorridos nas relações hierárquicas, particularmente no contexto profissional, onde o autor se utiliza de sua posição de superioridade para coagir a vítima.

A representação clássica do assédio sexual, assim, requer a imposição de constrangimento com o objetivo de obter benefícios ou favorecimentos de natureza sexual, sendo realizada por aquele que ocupa uma posição de superioridade hierárquica ou que exerce influência em virtude de sua função, cargo ou emprego. Trata-se de um crime de natureza formal, que se consuma independentemente da consequência desejada pelo agente, ou seja, a obtenção efetiva da vantagem sexual.

Subsequentemente, o legislador expandiu a proteção à vítima por meio da Lei nº 12.015, de 7 de agosto de 2009, que acrescentou o § 2º ao artigo. 216-A, que estabelece o acréscimo da pena em até um terço caso a vítima tenha menos de 18 anos, levando em conta a maior vulnerabilidade dessa faixa etária diante de situações de abuso de poder.

O parágrafo único, que estava inicialmente estabelecido na legislação de 2001, foi vetado, com a justificativa de inconstitucionalidade ou inadequação jurídica. Esta decisão resultou na preservação do tipo penal com uma redação clara e focada na ofensa à dignidade sexual, dentro do âmbito da hierarquia.

1.1 Lei n. 14.540/2023

A Lei nº 14.540, datada de 3 de abril de 2023, estabelece o Programa de Prevenção e Enfrentamento ao Assédio Sexual, assim como a outros Crimes contra a Dignidade Sexual e à Violência Sexual, no contexto da administração pública, tanto direta quanto indireta, englobando as esferas federal, estadual, distrital e municipal. Ademais, a legislação amplia sua abrangência para instituições privadas que oferecem serviços públicos por meio de concessão, permissão, autorização ou qualquer outra modalidade de delegação.

O programa tem como objetivo:

• Evitar e combater a ocorrência de assédio sexual, além de outros delitos que atentem contra a dignidade sexual e todas as modalidades de violência sexual.
• Formar profissionais do setor público para elaborar e executar iniciativas voltadas ao debate, prevenção, orientação e resolução dessas questões nos órgãos e entidades contemplados pela legislação.
• Realizar e propagar campanhas educativas acerca das atitudes e comportamentos que definem o assédio sexual, assim como outros crimes relacionados à dignidade sexual e quaisquer formas de violência sexual, com o objetivo de informar e conscientizar tanto os agentes públicos quanto a sociedade.

A fim de atingir suas metas, a legislação determina orientações que compreendem:

• Esclarecimento a respeito dos componentes que definem o assédio sexual, bem como outros delitos relacionados à dignidade sexual e as diferentes manifestações de violência sexual.
• Disponibilização de materiais educativos e informativos que contenham exemplificações de comportamentos que possam ser definidos como assédio sexual ou outros delitos contra a dignidade sexual.
• Adoção de medidas eficazes para a prevenção do assédio sexual e de outros delitos relacionados à dignidade sexual na esfera da administração pública.
• Disseminação das normas legais relevantes e das políticas públicas voltadas para a proteção, acolhimento, assistência e salvaguarda dos direitos das vítimas.
• Disponibilização de meios acessíveis para a denúncia de casos de assédio sexual e outros crimes contra a dignidade sexual.
• Definição de normas para o encaminhamento de queixas e denúncias, garantindo a confidencialidade e o respeito ao devido processo legal.
• Desenvolvimento de programas de capacitação, presenciais ou remotos, que abranjam conteúdos essenciais, tais como causas estruturais do assédio sexual, repercussões na saúde das vítimas, formas de identificação, modalidades e desdobramentos jurídicos, direitos das vítimas, assim como os mecanismos e canais de denúncia.

2. Objeto jurídico

Tutela a dignidade sexual do indivíduo e a liberdade, bem como a moralidade nas relações de trabalho.

3. Objeto material

É a pessoa assediada, ou seja, a vítima submetida ao constrangimento de cunho sexual, não importando o sexo e sua opção sexual, que sofre diretamente a conduta do agente.

Essa vítima deve estar em relação de subordinação com o autor do crime, que se prevalece de sua condição de superior hierárquico ou ascendência decorrente do cargo, função ou emprego, conforme exige o tipo penal.

4. Sujeito ativo

O crime de assédio sexual é um crime bipróprio, ou seja, somente pode ser praticado por quem detenha posição de superior hierárquico ou exerça ascendência sobre a vítima decorrente do exercício de emprego, cargo ou função. A configuração do delito exige essa relação de poder e subordinação.

Assim, não se configura o crime quando autor e vítima se encontram em posição funcional equivalente, como, por exemplo, dois professores universitários que ocupem o mesmo cargo, ainda que haja diferença salarial, ou mesmo nos casos em que o autor ocupe posição inferior na hierarquia em relação à vítima.

O art. 226, inciso II, do Código Penal prevê causa de aumento de pena de metade quando o agente for ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima, ou tiver autoridade sobre ela por qualquer outro título.
Contudo, essa majorante não se aplica ao crime de assédio sexual quando o agente for empregador da vítima, pois essa condição já constitui elementar do tipo penal, o que impede sua consideração como agravante autônoma, sob pena de bis in idem.

O sujeito passivo do crime de assédio sexual pode ser pessoa de qualquer sexo ou identidade de gênero, independentemente de ser heterossexual, homossexual ou bissexual. O que importa é que esteja subordinado hierarquicamente ao agente, no contexto de uma relação de trabalho, cargo ou função. Por essa razão, trata-se de um crime bipróprio, exigindo, cumulativamente, que o autor seja superior hierárquico e a vítima, subordinada.

Importante destacar que mesmo pessoas que exercem atividade sexual remunerada (profissionais do sexo) podem ser vítimas do crime, desde que estejam subordinadas funcionalmente ao agente e sejam constrangidas com intuito de favorecimento sexual no contexto da hierarquia.

Como ilustração, menciona-se caso descrito pelo professor Jamil Chaim Alves[1], em que um superior hierárquico descobre que uma subordinada atua como garota de programa em horários de folga e passa a constrangê-la no ambiente de trabalho com o objetivo de obter favores sexuais. Tal conduta configura assédio sexual, pois o exercício autônomo de atividade sexual fora do vínculo funcional não legitima o abuso de poder ou o constrangimento no espaço hierárquico.

5. Conduta

“Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função.” 

O termo “constranger” refere-se ao ato de forçar, submeter, pressionar, subjugar, coagir ou obrigar uma pessoa a realizar ou a não realizar determinada ação. O constrangimento é exercido sem o uso de violência ou de grave ameaça, mas sim por intermédio de coerções morais, psicológicas ou abusos de autoridade. Pode-se manifestar por meio de palavras, gestos, insinuações, promessas, chantagens, convites repetidos, toques inadequados, entre outros. A intimidação em questão deve ser suficientemente grave para ferir a liberdade sexual da pessoa afetada. O mal prometido não precisa ser injusto para configurar o constrangimento.

Constata-se, entretanto, que a figura delitiva do artigo não especifica de maneira clara qual é a conduta que o agente busca extrair da vítima, restringindo-se a referir-se ao “intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual” – elemento subjetivo específico.

O verbo “constranger”, embora tenha sido empregado em diversas infrações penais (como no artigo 146 — constrangimento ilegal, e no artigo 213 — estupro), requer, sob um aspecto técnico, um complemento que defina o conteúdo do constrangimento; isto é, “a fazer”, “a não fazer” ou “a tolerar” uma conduta específica.

Em relação a esses outros delitos, o legislador aperfeiçoa a configuração do tipo penal. Por motivos evidentes:

No que tange ao constrangimento ilegal (art. 146): “Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda:.”

No crime de estupro (artigo 213): ” Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”

No que tange ao assédio sexual, o legislador fez uso exclusivo do verbo “constranger”, sem especificar o comportamento aguardado da vítima, resultando em uma norma que se apresenta vaga e incompleta sob a perspectiva técnico-dogmática. Esse déficit estrutural prejudica a clareza habitual e requer uma interpretação sistemática e teleológica do dispositivo.

Em virtude disso, para que o tipo penal mantenha sua integralidade sem infringir o princípio da legalidade, é necessário compreender que o complemento implícito do verbo “constranger” no artigo consiste em coagir ou perturbar a vítima a prestar favorecimentos de natureza sexual ao agente. De maneira análoga, a conduta que se pretende obter da vítima consiste na colaboração (mesmo que moralmente coagida) em prol de algum benefício ou satisfação sexual do agressor, seja por meio de aproximação íntima, interação física, envio de fotografias, troca de mensagens de conteúdo sexual ou qualquer modalidade de atenção de caráter sexualizado.

Tal interpretação é a que melhor harmoniza o tipo penal com seu propósito de proteger a liberdade sexual nas dinâmicas de poder, ainda que a redação legislativa careça de precisão formal. Refere-se a uma situação exemplar de interpretação integrativa, indispensável para preencher uma lacuna normativa na elaboração do tipo penal.

“Prevalecendo-se de sua condição de superior hierárquico ou ascendência” – Trata-se de um elemento normativo do tipo. A conduta só será típica se o agente tiver poder ou influência sobre a vítima, decorrente do exercício de cargo, função ou emprego, e usar essa posição para constrangê-la. Pode ocorrer em relações trabalhistas, educacionais, religiosas, hospitalares, etc.

“Superior hierárquico” é quem exerce autoridade direta sobre a vítima na estrutura formal dentro de uma estrutura organizacional, com poder decisório sobre suas atividades, promoções ou continuidade no emprego. (por exemplo, chefe, gerente, diretor, coordenador).

“Ascendência inerente ao exercício de emprego, cargo ou função”:
Abrange também relações de influência informal ou funcional, ainda que não haja subordinação direta. Exemplo: professor em relação ao aluno, médico em relação ao paciente, supervisor de estágio em relação ao estagiário.

Emprego é a atividade laborativa regida pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), com vínculo empregatício.

Cargo é a posição ocupada por servidor público com atribuições definidas em lei.

Função refere-se ao conjunto de atividades desempenhadas por alguém, com ou sem vínculo formal, inclusive em caráter transitório, como é comum em comissões ou nomeações temporárias.

Todos esses vínculos implicam um certo nível de poder, influência ou autoridade sobre a vítima.

Na jurisprudência, o STJ tem analisado casos de assédio sexual em diversos contextos, destacando elementos do tipo penal como a ascendência hierárquica do agente e o valor probatório da palavra da vítima.

Em relação ao ambiente de trabalho, o STJ reconhece que o crime de assédio sexual exige que o agente se prevaleça de sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerente ao exercício de emprego, cargo ou função. Segundo a jurisprudência da Corte,  o crime é formal, consumando-se com o ato de constrangimento, independentemente da obtenção de vantagem sexual.

Em casos de assédio sexual no trabalho[2], a palavra da vítima tem especial relevância, sobretudo quando corroborada por outros elementos probatórios, como depoimentos de colegas ou registros documentais[3].

No contexto escolar, o STJ tem reconhecido a configuração do crime de assédio sexual na relação entre professor e aluno, destacando que a ascendência do professor sobre o aluno não se limita à relação empregatícia, mas também abrange a autoridade moral e intelectual que o docente exerce.[4]

A jurisprudência também reforça que o depoimento da vítima, quando harmônico com outras provas, possui relevante valor probatório em crimes dessa natureza[5].

Segundo a jurisprudência do STJ, insere-se no tipo penal de assédio sexual a conduta de professor que, em ambiente de sala de aula, aproxima-se de aluna e, com intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, toca partes de seu corpo (barriga e seios) – dado que o docente naturalmente suscita reverência e vulnerabilidade e, não raro, alcança autoridade paternal – para obter vantagem de natureza sexual, pois o vínculo de confiança e admiração criado entre aluno e mestre implica inegável superioridade, capaz de alterar o ânimo de pessoa constrangida. Segundo a Corte, é patente a ascendência, em virtude da função desempenhada pelo professor, devido à atribuição que tem  de interferir diretamente na avaliação e no desempenho acadêmico do discente, contexto que lhe gera, inclusive, o receio da reprovação.[6]

Exemplo 1 – Proposta de promoção em troca de favores sexuais: O gerente de uma empresa diz a uma subordinada: “Se quiser ser promovida, você sabe o que tem que fazer comigo.”

► Por que é assédio sexual?

• Há constrangimento com intuito sexual, fundado na posição de superior hierárquico.
• A vantagem sexual é condicionada à progressão profissional.
• Não há contato físico nem violência.

► Por que não é outro crime?

• Não há ato libidinoso ou contato não consentido (exclui estupro e importunação).
• A conduta é verbal, com abuso de poder.

Exemplo 2 – Envio de mensagens inapropriadas por superior: Um professor universitário envia reiteradamente mensagens com teor sexual para uma aluna, insinuando que ela teria benefícios na disciplina.

► Por que é assédio sexual?

• Há intenção de obter favorecimento sexual.
• O professor se vale de sua posição de ascendência acadêmica.
• O constrangimento é moral, via mensagens, e ligado ao desempenho escolar.

► Por que não é outro crime?

• A abordagem é virtual, sem contato físico.
• Não se trata de ato libidinoso praticado diretamente, o que afasta a importunação sexual.

Exemplo 3 – Chantagear com risco de demissão: Um chefe diz à secretária: “Se você continuar me rejeitando, vou ter que rever seu contrato.”

► Por que é assédio sexual?

• Há chantagem com uso da posição de poder (emprego) para obtenção de vantagem sexual.
• O constrangimento está diretamente ligado à ameaça velada de prejuízo funcional.

► Por que não é outro crime?

• Não há violência, grave ameaça ou ato sexual.
• A conduta é voltada à coerção psicológica, típica do assédio sexual.

Exemplo 4 – Comentários e elogios sexuais reiterados: Um supervisor faz diariamente comentários sobre o corpo da funcionária e a convida, insistentemente, para sair com segundas intenções.

► Por que é assédio sexual?

• Os comentários e convites reiterados criam ambiente constrangedor e têm nítido teor sexual.
• O agente se vale da posição de comando para insistir na abordagem.

► Por que não é outro crime?

• Apesar de incômodos, os comentários não constituem ato libidinoso ou violência física, afastando estupro ou importunação.
• A repetição e vínculo hierárquico caracterizam o assédio.

Exemplo 5 – Uso de avaliação como pretexto para exigência sexual: Um orientador de estágio sugere à estagiária que ela “seja mais generosa com ele” para receber uma boa avaliação final.

► Por que é assédio sexual?

• A proposta sexual está vinculada à vantagem funcional (nota/avaliação).
• Há subordinação funcional, ainda que indireta (ascendência).

► Por que não é outro crime?

• Não houve ato libidinoso ou violação física.
• A coação foi indireta, baseada em abuso de autoridade educacional, o que caracteriza assédio sexual.

6. A paixão do superior hierárquico não crime

O fato de o agente estar apaixonado pela vítima não afasta a tipicidade nem a culpabilidade do crime de assédio sexual, pois, nos termos do art. 26, inciso I, do Código Penal, a paixão não exclui a imputabilidade penal. A emoção ou o afeto amoroso, mesmo quando intenso, não justifica o constrangimento da vítima, principalmente em situações que envolvem uma relação hierárquica funcional.

Entretanto, é fundamental ressaltar que o assédio sexual não torna ilegais o afeto ou a sedução espontânea. De acordo com as orientações de Cleber Masson[7], não há impedimento para que uma figura de autoridade possa cortejar uma subordinada, ou o inverso, visando estabelecer um relacionamento afetivo estável e duradouro. Ademais, não é proibido o flerte com intenções passageiras, contanto que essa interação ocorra de maneira voluntária, respeitosa e isenta de qualquer forma de pressão ou abuso de poder. O que o tipo penal proíbe é a utilização da posição de autoridade para constranger sexualmente um indivíduo, isto é, coagir a vítima a consentir por meio de medo, intimidação ou ofertas de benefícios, o que descaracteriza qualquer manifestação autêntica de interesse afetivo.

7. Relação entre lideres religiosos e fiéis

A interação entre um líder religioso e seus fiéis, embora possa incluir uma significativa influência moral e psicológica, não é abordada de forma direta no tipo penal de assédio sexual consignado no artigo.

O artigo 216-A do Código Penal estabelece que é necessário que o agente se aproveite de sua posição de superioridade hierárquica ou de ascendência decorrente do desempenho de emprego, cargo ou função. Uma vez que a liderança religiosa não representa, por si mesma, um vínculo jurídico-funcional ou empregatício conforme estipulado pela legislação penal, a influência espiritual que o líder religioso exerce sobre o fiel não se caracteriza automaticamente como um elemento típico do assédio sexual, exceto em circunstâncias em que esteja claramente inserida em uma relação de natureza profissional ou funcional.

Nessas circunstâncias, possíveis abusos podem ser examinados à luz de outros tipos de crimes, como o estupro, a violação sexual mediante fraude ou a importunação sexual, de acordo com a conduta e o nível de consentimento comprometido.

Esse também é o entendimento de Cleber Masson[8] e Guilherme de Souza Nucci[9].

8. A prostituta como vítima do crime

A prática da prostituição não exclui a proteção penal prevista pelo crime de assédio sexual (art. 216-A do Código Penal). A norma tutela a liberdade sexual dentro de um contexto de hierarquia ou ascensão funcional, sem considerar a reputação sexual da vítima em sua vida pessoal.

Em sua obra, o professor Cleber Masson[10] apresenta o seguinte exemplo:

Pensemos no exemplo em que uma mulher, funcionária de determinada empresa na condição de secretária, realize programas sexuais remunerados no período noturno. Se seu chefe descobrir esta outra atividade, e em razão disso constrange-la para fins sexuais, sob pena de revelar seu segredo ao presidente da empresa, forçando sua demissão, estará caracterizado o crime de assédio sexual.

Nesse contexto, Cleber Masson[11] é enfático ao asseverar que a profissional do sexo pode, de fato, ser uma vítima do delito de assédio sexual, desde que estejam presentes os requisitos estipulados, em especial a relação de subordinação funcional e o constrangimento com intuito sexual.

Esse exemplo ilustra que o ato de a vítima engajar-se em atividades sexuais de maneira consensual e remunerada em um contexto distinto não justifica qualquer tipo de constrangimento no desempenho de sua função profissional. O dirigente, ao empregar sua posição superior para obter favores sexuais diante receio da exposição da vítima, pratica o crime de assédio sexual.

A ação é caracteristicamente penal, uma vez que explora a assimetria de poder funcional, coage a vítima por meio da intimidação e tem como objetivo a satisfação sexual do agente — aspectos fundamentais do tipo penal previsto no artigo. 216-A do Código Penal. A prática sexual privada da vítima não diminui sua dignidade, tampouco a torna suscetível à coerção sexual no contexto profissional.

Dessa forma, a profissional do sexo, enquanto subordinada em termos funcionais, possui sua liberdade sexual igualmente resguardada pela tipificação penal, sendo irrelevante sua conduta fora do contexto laboral.

Guilherme de Souza Nucci[12] esclarece que nada impede o assédio sexual na relação entre patrão e empregada doméstica porque existe a relação de emprego e há ascendência de um (patrão) sobre a outra (doméstica).

9. Elemento subjetivo

O elemento subjetivo é o dolo, consistente na vontade livre e consciente de Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função.        

“Com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual” – elemento subjetivo  especial do tipo penal. O agente atua com dolo específico, ou seja, com a finalidade clara de obter benefício de natureza sexual, seja por contato físico, seja por outro tipo de favorecimento, como submissão, envio de fotos íntimas ou insinuações sexuais. Não é necessário que o agente alcance essa vantagem, pois o crime é formal: consuma-se com o constrangimento intencional.

10. Classificação

11. Consumação

O crime de assédio sexual é classificado como crime formal, ou seja, não exige o resultado pretendido pelo agente (obter a vantagem sexual) para se consumar. A obtenção da vantagem ou favorecimento sexual constituem exaurimento do crime e podem ser valorados na primeira fase da dosimetria da pena (Art. 59, CP[13]).

Consuma-se no momento em que a vítima é constrangida (pressionada ou coagida), ainda que não ceda aos avanços, nem ocorra qualquer contato físico.

12. Tentativa

A tentativa é possível, mas rara.

• Em tese, seria possível, por exemplo, se o agente iniciasse a abordagem com nítido intuito sexual, mas fosse interrompido antes de conseguir constranger a vítima (por terceiros ou por desistência involuntária).
• Contudo, como o crime se consuma com o simples constrangimento, a tentativa só ocorrerá se houver atos executórios imediatamente interrompidos, sem ainda atingir a vítima.

13. Causa de aumento da pena (§2º)

O dispositivo contempla uma hipótese de causa de aumento de pena que incide na terceira etapa da fixação da pena, de acordo com o artigo 68 do Código Penal. Não modifica a pena mínima ou máxima abstrata do tipo penal (de 1 a 2 anos de detenção), no entanto, concede ao juiz a possibilidade de adicionar até 1/3 à pena imposta ao término da dosimetria, se a condição da vítima estiver presente.

A justificativa para esse incremento na pena reside na maior vulnerabilidade da vítima com menos de 18 anos em face de circunstâncias de pressão e abusos sexuais, particularmente no âmbito de relações hierárquicas. Embora o adolescente possua discernimento legal e não seja considerado incapaz, o legislador reconheceu que sua habilidade de resistir a constrangimentos de natureza sexual pode ser diminuída. Por esse motivo, o ordenamento jurídico proporciona uma proteção penal suplementar.

Para que a causa de aumento seja aplicada, exige-se:

1. Que a vítima tenha menos de 18 anos no momento da prática do fato;
2. Que todos os elementos do tipo penal do caput estejam presentes (assédio sexual configurado por constrangimento + superioridade hierárquica + intuito sexual);
3. Que a menoridade da vítima esteja comprovada nos autos (por documento ou outros meios de prova).

A expressão “até” dá margem à valoração judicial. O juiz pode aplicar um aumento entre 1/6 e 1/3, conforme as circunstâncias concretas do caso.

Essa causa de aumento, todavia, deve ser compreendida de maneira restritiva, a fim de manter a coerência do sistema penal. Isso ocorre porque, quando a vítima tiver menos de 14 anos ou for considerada vulnerável em razão da sua  incapacidade de discernimento ou de resistênci, a ação do agente extrapola os limites do assédio sexual e se classifica como o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal), seja na modalidade consumada ou na tentada.

Nessa situação, o assédio sexual perde a autonomia jurídica, funcionando apenas como um meio de realização do delito mais sério, e o conflito aparente entre os tipos penais é solucionado pelo princípio da consunção, no qual o crime de menor gravidade (assédio sexual) é absorvido pelo delito mais grave (estupro de vulnerável).

14. Causas de aumento de pena do art. 226 do CP

A implementação das causas de aumento de pena dispostas no artigo 226 do Código Penal pode igualmente ser aplicada ao delito de assédio sexual, desde que haja compatibilidade entre os elementos do tipo penal e os fatores de agravamento descritos naquele dispositivo. O artigo 226 determina situações nas quais a penalidade será incrementada em função de fatores ligados à quantidade de autores e à relação do agente com a vítima, evidenciando, assim, uma maior reprovação da ação e um incremento do risco à liberdade sexual da pessoa afetada.

• Inciso I – concurso de pessoas

A sanção será incrementada em um quarto (1/4) caso o delito seja perpetrado com a participação de duas ou mais pessoas. No contexto do assédio sexual, embora se trate de um delito essencialmente individual e de natureza pessoal, a referida causa de aumento pode ser aplicada quando múltiplos superiores hierárquicos atuam em conjunto para intimidar a vítima; por exemplo, dois gerentes que realizam pressão de maneira simultânea ou articulada sobre uma colaboradora com a finalidade de obter vantagens de caráter sexual.

• Inciso II – Relações de autoridade familiar ou profissional

A sanção será incrementada na metade (1/2) caso o autor do crime seja ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da ofendida, ou se detiver autoridade sobre ela por qualquer outro motivo.

Essa majorante possui aplicação delimitada ao crime de assédio sexual, uma vez que determinadas condições já fazem parte do núcleo típico do artigo. 216-A — particularmente no caso do “empregador” ou de quem detém “autoridade funcional”. Nessas situações, considerando que se referem a elementos fundamentais do tipo penal, não se aplica a causa de aumento a fim de evitar o bis in idem.

Entretanto, quando a relação de autoridade sobre a vítima decorre de outro vínculo, como laços familiares ou educacionais (por exemplo, tio, padrasto, preceptor), a causa de aumento pode ser aplicada de forma cumulativa, desde que não se confunda com a elementar já contemplada na tipificação.

15. Ação Penal

É Pública Incondicionada.

16. Aplicação dos benefícios previstos na Lei n. 9.099/95

A Lei dos Juizados Especiais (Lei nº 9.099/95) prevê mecanismos despenalizadores como a transação penal (art. 76) e a suspensão condicional do processo (art. 89). Para aplicabilidade desses institutos, o crime precisa preencher critérios como:

• Pena mínima não superior a 2 anos (para a suspensão condicional do processo);
• Pena máxima até 2 anos (para a transação penal);
• Ser crime de menor potencial ofensivo, no caso da transação.

Desse modo, em relação ao crime de assédio sexual:

• Na figura do caput, trata-se de crime de menor potencial ofensivo porque prevê pena de detenção de 1 a 2 anos;
• Na figura do caput, admite-se a transação penal porque a pena máxima é de dois anos de detenção;
• Na figura do caput, admite a suspensão condicional do processo porque a pena mínima é de dois anos de detenção;
• Incidindo a causa de aumento do §2º, o crime é de elevado potencial ofensivo, hipótese em que a pena pode ultrapassar 2 anos, não se admite a transação penal e afasta-se a competência do Juizado Especial Criminal. Todavia, admite-se a suspensão condicional do processo se a pena mínima não for superior a dois anos.

17. Aplicação do Acordo de Não Persecução Penal

O instituto já era previsto na Resolução nº 181/17 do CNMP[14]. A Lei nº 13.964/19, denominada de Pacote anticrime, definiu sua previsão no artigo 28-A inserido no Código de Processo Penal.

Consiste num acordo celebrado entre o órgão de acusação e o investigado, que deve estar assistido por advogado, e homologado pelo juiz. Para sua celebração, o dispositivo legal estabelece condições cumulativas, dentre elas, que o crime possua pena mínima inferior a quatro anos, que não seja cabível a transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais (art. 28-A, §2º, I, CPP), que o crime tenha sido praticado sem violência ou grave ameaça:

Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente:    (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)       (Vigência)

I – reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo;     (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)       (Vigência)

II – renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime;     (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)       (Vigência)

III – prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal);          (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)       (Vigência)

IV – pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou       (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)       (Vigência)

V – cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada.      (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)       (Vigência)

Ante o exposto, para a figura do caput, em regra, não se admite ANPP. Todavia, incidindo a causa de aumento do §2º, é cabível o ANPP, se satisfeitos os demais requisitos.

18. Distinção de crimes

Em seu livro, o professor Jamil Chaim Alves[15], apresenta o seguinte quadro comparativo:

• Assédio Sexual (art. 216-A, CP) X Estupro (Art. 213, CP)

• Assédio Sexual (art. 216-A, CP) X Violação sexual mediante fraude (art. 215, CP)

• Assédio Sexual (art. 216-A, CP) X Importunação sexual (art. 215-A, CP)

• Assédio Sexual (art. 216-A, CP) X Estupro de vulnerável (art. 217-A do CP)

[1] ALVES, Jamil Chaim. Manual de Direito Penal: parte geral e parte especial. 5. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1268.

[2] STJ – AgRg no REsp: 1934827 BA 2021/0121172-5, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT) Data de Julgamento: 11/09/2023, 6ª Turma.

[3] STJ – AgRg no AREsp: 117825 RS 2011/0275381-4, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Data de Julgamento: 06/09/2012, 4ª Turma.

[4] STJ – AgRg no REsp: 1832392 SP 2019/0244625-3, Rel. Min.  Reynaldo Soares da Fonseca, Data de Julgamento: 07/11/2019, 5ª Turma; STJ – REsp: 1759135 SP 2018/0168894-7, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Data de Julgamento: 13/08/2019, 6ª Turma.

[5] STJ – REsp: 1759135 SP 2018/0168894-7, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Data de Julgamento: 13/08/2019, 6ª Turma;

[6] STJ, REsp 1.759.135/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Rel. Acd. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 13/08/2019, informativo 658.

[7] MASSON, Cleber. Direito Penal: parte especial (arts. 213 a 359-T)14. ed. Rio de Janeiro: Método, 2024. P. 51-52..

[8] MASSON, Cleber. Direito Penal: parte especial (arts. 213 a 359-T)14. ed. Rio de Janeiro: Método, 2024. P. 48-49.

[9] NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal: parte especial. arts. 213 a 361 do código penal. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2024. p. 40-41.

[10] MASSON, Cleber. Direito Penal: parte especial (arts. 213 a 359-T)14. ed. Rio de Janeiro: Método, 2024. P. 49.

[11] MASSON, Cleber. Direito Penal: parte especial (arts. 213 a 359-T)14. ed. Rio de Janeiro: Método, 2024. P. 49.

[12] NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal: parte especial. arts. 213 a 361 do código penal. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2024. p. 41.

[13]Art. 59 – O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)   (Vide ADPF 1107)

I – as penas aplicáveis dentre as cominadas;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II – a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

III – o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

IV – a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

[14] Conselho Nacional do Ministério Público.

[15] ALVES, Jamil Chaim. Manual de Direito Penal: parte geral e parte especial. 5. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1268.

[16] ALVES, Jamil Chaim. Manual de Direito Penal: parte geral e parte especial. 5. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1268.

[17] STJ, REsp 1.759.135/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Rel. Acd. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 13/08/2019, informativo 658.

[18] STJ, REsp nº 1.309.394/RS, 6ª Turma, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, j. 03/02/2015, informativo 555.

[19] Art. 225.  Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública incondicionada.  (Redação dada pela Lei nº 13.718, de 2018)

[20] ALVES, Jamil Chaim. Manual de Direito Penal: parte geral e parte especial. 5. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1268.

[21] STJ, REsp 1.759.135/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Rel. Acd. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 13/08/2019, informativo 658.

[22] Art. 225.  Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública incondicionada.  (Redação dada pela Lei nº 13.718, de 2018)

[23] ALVES, Jamil Chaim. Manual de Direito Penal: parte geral e parte especial. 5. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1268.

[24] STJ, REsp 1.759.135/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Rel. Acd. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 13/08/2019, informativo 658.

[25] Art. 225.  Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública incondicionada.  (Redação dada pela Lei nº 13.718, de 2018)

[26] ALVES, Jamil Chaim. Manual de Direito Penal: parte geral e parte especial. 5. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1268.

[27] STJ, Súmula 593: “o crime de estupro de vulnerável configura-se com a conjunção carnal ou a prática de ato libidinoso com menor de quatorze anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiencia sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente”.

[28] STJ, REsp 1.759.135/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Rel. Acd. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 13/08/2019, informativo 658.

[29] MASSON, Cleber. Código Penal Comentado. 9. ed. Rio de Janeiro: Método, 2021. p. 1047.

[30] Art. 225.  Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública incondicionada.  (Redação dada pela Lei nº 13.718, de 2018)