Fatos

Nos dias que antecederam 23 de setembro de 2022, o agente, recluso na cela 52 do pavilhão disciplinar da Penitenciária de Avaré, utilizou um parafuso de 7 cm para cavar um buraco de aproximadamente 30 cm de profundidade por 50 cm de largura no piso, junto à parede dos fundos da cela. Em data anterior a 6 de outubro do mesmo ano, na cela 58 do mesmo pavilhão, o agente retirou a pia do local em que estava instalada e utilizou os parafusos e um pedaço de ferro removido da parede para cavar um novo buraco, de cerca de 25 cm por 25 cm, na parede dos fundos da cela. Em fase extrajudicial, confessou que os danos tinham como único objetivo viabilizar sua fuga do estabelecimento prisional.

Decisão

O Ministro Rogério Schietti Cruz, em decisão monocrática, absolveu o réu por ausência de dolo específico necessário à configuração do crime de dano qualificado.

Fundamentos

1. Necessidade de dolo específico

O Ministro ressaltou que, de acordo com a interpretação consolidada do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a configuração do crime de dano qualificado requer, de forma imprescindível, o dolo específico, que é caracterizado pela intenção deliberada de causar prejuízo ao patrimônio. A deliberação da instância inferior julgou o dolo genérico como suficiente, o que contraria a jurisprudência da Corte Superior.

2. Análise da conduta

No presente caso, ficou evidenciado que a ação do agente foi impulsionada unicamente pela vontade de evadir-se da detenção. Não foi evidenciada a intenção de prejudicar, ou seja, a vontade de causar dano patrimonial ao Estado. Dessa forma, a ação é tida como atípica.

3. Jurisprudência citada

O relator mencionou diversos precedentes do STJ, reafirmando que a destruição de patrimônio público (como buracos em celas ou danos a tornozeleiras eletrônicas) com o único objetivo de fuga não configura o crime de dano qualificado, por ausência do elemento subjetivo específico.

Precedentes

STF, HC 73.189/MS, Relator Ministro Carlos Velloso: o STF reconheceu que o crime de dano exige dolo genérico, mas foi utilizado para contraste com o entendimento atual do STJ.

STJ, AgRg no RHC n. 145.733/SP, Relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 31/08/2021, DJe de 31/08/2021: a 6ª Turma do STJ afastou a tipicidade da destruição de tornozeleira eletrônica destinada à fuga por ausência de dolo específico.

STJ, REsp n. 2.025.790/SP, Relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 25/02/2025: a 5ª Turma do STJ reconheceu ausência de dolo específico na destruição de tornozeleira eletrônica com o propósito de fuga.

STJ, AgRg no HC n. 409.417/SC, Relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 06/11/2017: a 6ª Turma do STJ decidiu que a destruição de cela para tentativa de fuga não configura o delito de dano qualificado por ausência de animus nocendi.

Decisão Monocrática

RECURSO ESPECIAL Nº 2196284 – SP (2025/0039991-4)

DECISÃO

“F” interpõe recurso especial, com base no art. 105, III, “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 1503186-29.2023.8.26.0073).

Consta nos autos que o paciente foi condenado pela prática do crime previsto no art. 163, parágrafo único, III, do Código Penal.

Nas razões do recurso especial, a defesa aponta violação do art. 65, III, “d”, do Código Penal e pleiteia o reconhecimento da atenuante da confissão e a posterior compensação com a agravante da reincidência.

O Ministério Público Federal manifestou-se pela “concessão da ordem de habeas corpus de ofício para reconhecer a atipicidade da conduta ante a ausência de dolo específico. E, subsidiariamente, o provimento do recurso especial” (fl. 330).

Decido.

A Corte estadual, ao manter a condenação do recorrente, registrou o seguinte (fls. 276-279, grifei):

Consta da imputação que, nos dias anteriores a 23 de setembro de 2.022, FELIPE DE ANDRADE CORDEIRO LACERDA, utilizando um parafuso de 7cm de comprimento, cavou buraco de aproximadamente 30cm de profundidade por 50cm de largura no piso junto à parede dos fundos do pátio da cela 52 do pavilhão disciplinar da Penitenciária de Avaré, à época ocupada exclusivamente por ele.

Já em data anterior ao dia 06 de outubro daquele ano, FELIPE danificou a pia da cela 58 do pavilhão disciplinar, retirando-a do local em que estava instalada, de modo a retirar os parafusos de fixação, os quais utilizou, com um pedaço de ferro removido da parede, para cavar buraco de aproximadamente 25cmX25cm também na parede dos fundos da clausura, à época ocupada individualmente pelo denunciado, que cumpria medida de isolamento.

Importa notar que, embora conste da apelação pedido de absolvição também pautado em insuficiência probatória, extrai-se da tese sustentada via apelo que o argumento principal da Defesa se alicerça na tese de ausência de dolo específico (“animus nocendi”).

E, de fato, não há dúvida a respeito da materialidade e autoria delitivas, aqui destacados os registros fotográficos das celas reportadas retratando os buracos cavados por FELIPE e a remoção da pia (fls. 10/12, 16/18 e 63/64), algo também atestado pelo laudo pericial de constatação dos danos nas duas clausuras (fls. 141/147), à época ocupadas apenas pelo acusado (diga-se mais uma vez).

Mencione-se que FELIPE confessou a autoria dos delitos na fase extrajudicial, alegando que assim agiu nas duas oportunidades com o intuito de se evadir do estabelecimento prisional (fls. 33 e 78). Em pretório, o apelante optou pelo silêncio (mídia contendo a gravação da audiência disponibilizada a fls. 223/224).

[…]

Quanto ao cerne da controvérsia recursal, é inegável que o acusado, de forma preordenada/intencional, danificou o patrimônio público em duas oportunidades distintas, pouco importando que seu propósito final fosse ou não se evadir do estabelecimento prisional, já que o tipo penal sob análise não exige dolo específico de causar prejuízo patrimonial, bastando o criminoso haver atuado na deterioração da coisa de forma livre e consciente, como ocorreu in casu.

Conquanto não se ignore o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, respeitosamente, considerar como atípica a conduta daquele que destrói as celas para frustrar a aplicação da lei penal seria conferir incentivo a condutas deste jaez capaz de conferir indenidade ao agente recalcitrante à emenda, em irracional desprezo ao patrimônio público.

Basta notar que o réu, em cumprimento de sanção disciplinar por falta disciplinar pretérita, danificou as celas de isolamento em duas ocasiões diversas, certamente confiante em sua impunidade e demonstrando total desprezo para com a aplicação da pena (sem se ignorar que FELIPE já se viu absolvido por crime de dano praticado em condições similares, como se observa da certidão cartorária a fls. 178/185 feito sob o nº. 1500214-71.2019.8.26.0673).

[…]

Decisão da SUPREMA CORTE deve ser lembrada, in verbis: “EMENTA:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. ‘HABEAS CORPUS’. CRIME DE DANO. PRESO QUE DANIFICA A CELA PARA FUGIR. EXIGÊNCIA APENAS DO DOLO GENERICO. CP, art. 163, parágrafo único, III. I. – Comete o crime de dano qualificado o preso que, para fugir, danifica a cela do estabelecimento prisional em que está recolhido. Cod. Penal, art. 163, parag. único, III. II. – O crime de dano exige, para a sua configuração, apenas o dolo genérico. III. – H.C. indeferido” (HC 73.189/MS, Relator Ministro CARLOS VELLOSO, grifou-se e destacou-se).

[…]

“Frise-se não se exigir à configuração do delito o dolo específico consistente na vontade deliberada de causar prejuízo patrimonial ao dono da coisa. Basta o dolo genérico, a vontade livre e consciente de destruir, inutilizar ou danificar, como in casu” (TJESP, Apelação Criminal nº. 0007964-92.2018.8.26.0073, Relator Desembargador GILBERTO FERREIRA DA CRUZ, julgado 19-09-2019, grifo inexistente no original).

De plano, identifico flagrante ilegalidade a ensejar a concessão da ordem, de ofício, para absolver o réu do delito de dano qualificado.

Ao contrário do posicionamento adotado pela instância antecedente, o STJ entende que, para a caracterização do crime previsto no art. 163, parágrafo único, III, do Código Penal, é necessária a demonstração do animus nocendi, ou seja, do especial fim de causar prejuízo ao dono do objeto.

No caso, o aresto recorrido considerou ser suficiente a presença do dolo genérico para a condenação. Logo, a absolvição é medida cogente.

Ilustrativamente:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE DANO.

TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. NÃO COMPROVAÇÃO DO DOLO DE CAUSAR PREJUÍZO OU DANO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO. ATIPICIDADE DA CONDUTA.

AGRAVO IMPROVIDO.

1. Hipótese em que a decisão recorrida deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos. Segundo a jurisprudência dessa Corte superior, para a caracterização do crime de dano qualificado contra patrimônio da União, Estado ou Município, mister se faz a comprovação do elemento subjetivo do delito, qual seja, o animus nocendi, caracterizado pela vontade de causar prejuízo ou dano ao patrimônio público, o que não se verifica na espécie, em que o recorrente destruiu a tornozeleira eletrônica para fins de fuga.
2. Agravo improvido.

(AgRg no RHC n. 145.733/SP, Rel. Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), 6ª T., DJe 31/8/2021, destaquei) DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME DE DANO QUALIFICADO. ART. 163, PARÁGRAFO ÚNICO, III, DO CP. DESTRUIÇÃO DE TORNOZELEIRA ELETRÔNICA. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO. ANIMUS NOCENDI. AUSÊNCIA.

RECURSO PROVIDO.

1. Caso em exame. 1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo que condenou o recorrente pelo crime de dano qualificado, previsto no art. 163, parágrafo único, III, do Código Penal, por deterioração de tornozeleira eletrônica pertencente ao Estado. 2. O Tribunal de Justiça reformou a sentença de primeiro grau, condenando o recorrente, ao entender que o dolo genérico era suficiente para a configuração do crime de dano qualificado.
2. Questão em discussão. 3. A questão em discussão consiste em saber se a configuração do crime de dano qualificado, previsto no art. 163, parágrafo único, III, do Código Penal, exige a presença de dolo específico, ou se o dolo genérico é suficiente.

III. Razões de decidir. 4. “Para a caracterização do crime tipificado no art. 163, parágrafo único, Ill, do Código Penal, é imprescindível o dolo específico de destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia, ou seja, a vontade do agente deve ser voltada a causar prejuízo patrimonial ao dono da coisa, pois, deve haver o animus nocendi.” (AgRg no REsp 1722060 / PE, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 02/08/2018, DJe 13/08/2018). 5. A ausência de dolo específico no caso concreto, conforme reconhecido nas instâncias ordinárias, impede a condenação pelo crime de dano qualificado.

6. Dispositivo e tese. 6. Recurso provido para reestabelecer a sentença absolutória.

(REsp n. 2.025.790/SP, Rel. Ministra Daniela Teixeira, 5ª T., DJEN de 25/2/2025, grifei) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE DANO QUALIFICADO PRATICADO CONTRA O PATRIMÔNIO PÚBLICO. TENTATIVA DE FUGA DO ESTABELECIMENTO PRISIONAL. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO (ANIMUS NOCENDI). NÃO CONFIGURAÇÃO DO DELITO.

1 – Consoante jurisprudência desta Corte, para a configuração do crime de dano previsto no art. 163 do Código Penal, mostra-se imprescindível a presença do elemento subjetivo específico, qual seja, o animus nocendi, que consiste na vontade deliberada de causar prejuízo ao patrimônio alheio.

2 – “A destruição de patrimônio público (buraco na cela) pelo preso que busca fugir do estabelecimento no qual encontra-se encarcerado não configura o delito de dano qualificado (art. 163, parágrafo único, inciso III do CP), porque ausente o dolo específico (animus nocendi), sendo, pois, atípica a conduta” (HC n. 260.350/GO, Relª.

Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 21/5/2014).

3 – Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 409.417/SC, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, 6ª T., DJe de 6/11/2017, grifei) Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus, de ofício, para absolver o réu do crime previsto no art. 163, parágrafo único, III, do Código Penal e, por conseguinte, julgo prejudicado o recurso especial.

Publique-se e intimem-se.

Brasília (DF), 19 de maio de 2025.

Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ

 Relator

(REsp n. 2.196.284, Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJEN de 21/05/2025.)