Fato
Os policiais militares relataram que o indivíduo foi visto eles segurando uma arma de fogo (Pistola Bersa, Calibre 9mm, com 12 munições), o qual percebeu a chegada da viatura e jogou a arma no chão e se rendeu.
Na justiça os policiais disseram que o abordado não ofereceu resistência, o indivíduo negou a autoria da arma de fogo e alegou ter sido agredido durante a abordagem, com chute no rosto, sendo confirmado no exame de corpo de delito a lesão apontada pelo abordado.
Em primeira instância a juíza absolveu; em segunda instância o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro condenou e o STJ restabeleceu a decisão de primeira instância, absolvendo.
Fundamentos da decisão do STJ[1]
A prova do delito de porte ilegal de arma está umbilicalmente ligada ao flagrante eivado de nulidade, em decorrência da violência policial realizada, sendo o testemunho do policial que realizou as agressões o único meio de prova do crime imputado.
Assim, não se pode negar que os elementos de informação relativos ao crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido encontram-se contaminados pela nulidade decorrente da agressão, constatada por meio de laudo de exame de integridade física, elementos esses que justificaram a deflagração da ação penal contra o acusado, sendo, portanto, nula a ação penal em decorrência da contaminação.
Fechar os olhos para a mácula decorrente do desrespeito à integridade física do paciente, na ocasião do flagrante que culminou com a instauração de ação penal contaminada, vai contra o sistema acusatório e os princípios decorrentes do Estado Democrático de Direito, que considera o referido direito de fundamentalidade formal e material.
Observações
Na decisão do STJ ficou claro que não havia prova suficiente para condenar, uma vez que a única prova que o agente foi visto armado era o testemunho do policial, já que o agente negou estar armado.
De um tempo pra cá o STJ tem decidido que quando há somente a palavra dos policiais contra a palavra do acusado, a prova para condenar fica frágil e tem insistido na necessidade dos policiais gravarem as ocorrências. É uma forma que o STJ encontrou de forçar os estados a adquirirem câmeras para as instituições policiais.
Dessa forma, como não havia outras provas e ficou somente a palavra dos policiais que afirmaram ter visto a arma contra a palavra do réu que negou ser dele a arma, mesmo esta tendo sido encontrada perto do acusado, o STJ entendeu que, em razão das agressões físicas, haveria nulidade na prova, pois contaminou a ação penal.
Na decisão não fica claro se foi aplicada a teoria do fruto das árvores envenenadas, mas parece que sim, pois reconheceu a nulidade do processo penal com fundamento em agressão física que, supostamente, levou os policiais a encontrar a arma.
Tecnicamente, se os policiais praticam agressão física ou tortura para que o agente confesse ou aponte a localização das armas ou das drogas, de fato, é o caso de nulidade, pois as provas terão sido obtidas por meio ilícito (art. 157, § 1º, do CPP). Trata-se da aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada. É a prova ilícita por derivação. Ex.: policial aborda agente, após receber denúncia, e pratica agressão para apontar onde estão as armas e drogas. A prisão será nula e as provas produzidas também e os policiais respondem por tortura.
Por outro lado, se os policiais praticam agressão física ou tortura como castigo ou por outro motivo que não tenha relação com as provas, não há nulidade da prisão ou das provas, somente responsabilização criminal dos policiais. Ex.: policial visualiza agente com arma e drogas, dá ordem de parada, mas o agente corre e o policial vai atrás e ao conseguir abordá-lo pratica agressão física. A agressão praticada não tem relação com as provas, logo, a prisão não é nula nem as provas produzidas são nulas, substituindo a responsabilização criminal dos policiais por tortura.
Tecnicamente, é assim.
A decisão do STJ não cuidou da ausência de correlação entre a agressão física praticada e a prova produzida (arma de fogo vista antes da agressão e apreendida próxima do abordado). A decisão reforçou a inexistência de prova, por ser a única prova a palavra dos policiais.
De toda forma, na linha das decisões do STJ, nos últimos tempos, essa decisão parece ter sido um recado para que em caso de agressão desnecessária praticada contra os agentes presos pela polícia, será o caso de nulidade da prisão e das provas produzidas, tenham ou não relação com as agressões, como uma forma de desestimular o uso desnecessário ou excessivo da força policial e reforçar a necessidade das instituições policiais adquirirem câmeras.
A seguir uma decisão recente em que o STJ não verificou a tortura e manteve a licitude das provas:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA PROVA ILÍCITA. TORTURA NÃO COMPROVADA. RESISTÊNCIA À PRISÃO. LEGALIDADE DA ABORDAGEM POLICIAL. SUFICIÊNCIA DE PROVAS. NÃO CONHECIMENTO DA IMPETRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO.
I. CASO EM EXAME
1. Habeas corpus impetrado contra acórdão que condenou o paciente à pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06), com base em provas obtidas durante abordagem policial, na qual foram apreendidas drogas e o paciente resistiu à prisão. A defesa alega a ilicitude das provas, fundamentada em suposta tortura sofrida pelo paciente no momento da prisão, além de questionar a insuficiência de provas para a condenação.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão: (i) definir se as provas utilizadas para a condenação são ilícitas em razão de tortura supostamente sofrida pelo paciente durante a prisão; (ii) estabelecer se há fragilidade probatória que justifique a absolvição do paciente.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A abordagem policial é considerada legal, com base nas filmagens e nos depoimentos dos policiais, que demonstram a necessidade do uso progressivo de força para conter a resistência do acusado, sem excesso ou tortura. Além disso, o laudo pericial não indicou qualquer vestígio de violência física no paciente. 4. As provas colhidas durante a prisão em flagrante, incluindo a apreensão de substâncias entorpecentes e as declarações consistentes dos policiais, são suficientes para fundamentar a condenação, sendo idôneas e corroboradas em juízo. A versão defensiva de tortura não se sustenta frente às provas documentais e testemunhais. 5. A análise das provas, que inclui depoimentos dos agentes e laudos periciais, foi exaustiva nas instâncias ordinárias, e a reavaliação desse acervo probatório não é possível na via estreita do habeas corpus, conforme jurisprudência consolidada. 6. Não há flagrante ilegalidade que justifique a concessão da ordem de ofício, tendo em vista que o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência pacífica deste Tribunal Superior. IV. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
(STJ – AgRg no HC: 938977 RJ 2024/0313321-5, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 23/10/2024, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/10/2024)
Ainda, um julgado do Tribunal de Alagoas, que entendeu pela nulidade das provas:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS . ART. 33 DA LEI 11.343/06. PEDIDO DE NULIDADE DAS PROVAS POR VIOLÊNCIA POLICIAL E FLAGRANTE FORJADO . MAGISTRADO QUE EM SEDE DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA CONSTATOU A PRESENÇA DE HEMATOMAS NO CUSTODIADO E DETERMINOU A REALIZAÇÃO DO EXAME DO CORPO DE DELITO PARA DIRIMIR DÚVIDAS ACERCA DA LEGALIDADE DO FLAGRANTE. DESÍDIA DO ESTADO EM JUNTAR O EXAME PERICIAL. PREJUÍZO EVIDENTE. CERCEAMENTO DE DEFESA . NULIDADE CONSTATADA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA O REGULAR PROCESSAMENTO DO FEITO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO . (TJ-AL – Apelação Criminal: 0700187-11.2023.8.02 .0072 São Luiz do Quitunde, Relator.: Des. Celyrio Adamastor Tenório Accioly, Data de Julgamento: 03/04/2024, Câmara Criminal, Data de Publicação: 04/04/2024)
[1] HC n. 741.270/RJ, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 16/9/2022.
