A decisão de aplicar uma fração menor para a redução da pena em razão da confissão não constitui ilegalidade, pois a atenuante não impõe uma redução em patamar fixo. A discricionariedade do juiz na sua aplicação deve considerar o caso concreto e as demais circunstâncias, como nos casos de confissão qualificada, em que o réu confessa o crime, mas apresenta justificativas ou atenuantes que não descaracterizam a conduta.

STJ, AgRg no HC n. 677.051/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, 6ª Turma, julgado em 8/2/2022.

OBS.: Ambas as Turmas do STJ entendem que a confissão qualificada autoriza a aplicação da atenuante prevista no art. 65, inciso III, “d”, do Código Penal:

1) STJ – AgRg no AREsp 2442297 SP 2023/0310779-1, 5ª Turma, Rel. Min.  Reynaldo Soares da Fonseca, Data de Julgamento: 20/02/2024.

OBS.: o STF (RvC 5548) possui entendimento divergente: A confissão qualificada não autoriza aplicação da atenuante prevista no Código Penal.

Ementa Oficial

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS

APREENDIDAS (345,1Kg DE MACONHA E 24,950Kg DE “SKANK”). FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO DA PENA PELA ATENUANTE DA CONFISSÃO INFERIOR AO PATAMAR MÍNIMO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO APLICAÇÃO. DEDICAÇÃO DO PACIENTE A ATIVIDADES ILÍCITAS. TRANSPORTE INTERESTADUAL. FRAÇÃO DE AUMENTO PELA AGRAVANTE DO ART. 40, V DA CITADA LEI. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Segundo entendimento firmado por esta Corte, as circunstâncias da infração podem ser compreendidas como os pormenores do fato delitivo, acessórios ou acidentais, não inerentes ao tipo penal.
2. No caso, é suficiente a fundamentação apresentada na origem para a valoração negativa das circunstâncias do delito, porquanto foram apresentados elementos capazes de transcenderem o resultado típico, pois o réu, da forma como acondicionou os entorpecentes, impôs maior dificuldade à ação policial, revelando tal circunstância elemento acidental que justificou, na hipótese, a negativação da referida vetorial.
3. Dispõe o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, “o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.
4. Na hipótese, o montante de aumento da reprimenda, 1 (um) ano e 6 (seis) meses, não se mostra desproporcional, tendo em vista a apreensão de 345,100kg (trezentos e quarenta e cinco quilos e cem gramas) de maconha e 24,950kg (vinte e quatro quilogramas e novecentos e cinquenta gramas) de skank.
5. O Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento ou de redução de pena em razão da incidência das agravantes e das atenuantes genéricas. Assim, a redução da reprimenda em razão da incidência de circunstância atenuante deve respeitar, em regra, a fração de 1/6, salvo situações excepcionais, devidamente justificadas.
6. Na espécie, o fato de a confissão ter sido qualificada, já que o paciente admitiu a prática do delito e informou que o executou por estar em situação de extrema necessidade, justificou a fração de redução inferior à mínima legalmente prevista.
7. De acordo com o disposto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 a 2/3 da pena, desde que seja, cumulativamente, primário e portador de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.
8. Nos autos, a minorante foi afastada com fulcro na dedicação do paciente a atividades ilícitas e de sua integração a uma rede criminosa extensa, não só pela quantidade de droga apreendida, mas, também, pelo transporte interestadual do entorpecente.
9. Consoante o entendimento firmado por esta Casa, “uma vez caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal – circunstância que atrai a incidência da majorante prevista no inciso V do art. 40 -, a distância percorrida e/ou o número de fronteiras ultrapassadas pelo agente podem lastrear a escolha da fração de aumento de pena decorrente da interestadualidade do delito” (HC n. 399.029/PE, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/6/2018, DJe 3/8/2018); foi demonstrado que o paciente saiu da cidade de Cascavel/PR e foi abordado pela Polícia Rodoviária Federal em Guaraciaba/SC, apesar de seu destino final ser o município de Passo Fundo/RS, não havendo desproporcionalidade no aumento operado em decorrência da agravante do art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006.
10. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no HC n. 677.051/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 15/2/2022.)