Fatos

Um candidato que prestou concurso público para o cargo de agente penitenciário da Superintendência dos Serviços Penitenciários (SUSEPE) ingressou com uma ação judicial para anular a questão de nº 56 da prova. A referida questão apresentava um caso hipotético em que um agente penitenciário, “Roberval”, teria aceitado R$ 2.000,00 (dois mil reais) de “Ramiro”, familiar de um detento, para facilitar a entrada de um aparelho celular no presídio. A pergunta exigia que o candidato classificasse a conduta do agente conforme a Lei de Improbidade Administrativa. O candidato alegou que a resposta indicada como correta pela banca examinadora estava fundamentada em uma interpretação da lei que não era mais válida, devido a recentes alterações legislativas

Decisão

A 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), por maioria, concluiu pela legalidade da anulação da questão do concurso, por entender que seu gabarito se baseava em legislação já revogada, configurando erro grosseiro.

Fundamentação do voto vencedor (Relator Ministro André Mendonça)

1. A excepcional intervenção do Poder Judiciário em concursos públicos

A 2ª Turma do STF reafirmou a tese fixada no Tema nº 485 de Repercussão Geral, segundo a qual, em regra, “não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados”. Contudo, ressalvou que essa regra não é absoluta, sendo possível a intervenção judicial em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou inconstitucionalidade.

2. O erro grosseiro na formulação da questão

No caso analisado, a 2ª Turma considerou que a anulação da questão se enquadrava na exceção permitida. A banca examinadora, ao elaborar o gabarito da questão nº 56, exigiu que o candidato a interpretasse com base em uma versão ultrapassada da Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992).

A Lei nº 14.230/2021, que já estava em vigor na data do edital e da prova, alterou substancialmente o artigo 11 da referida lei. Antes dessa alteração, o artigo apresentava um rol aberto (exemplificativo) de condutas que violavam os princípios da administração pública, indicado pela expressão “notadamente”. Com a nova lei, a redação passou a prever um rol fechado (taxativo), ao afirmar que a violação aos princípios é “caracterizada por uma das seguintes condutas”

Ao manter um gabarito fundamentado na interpretação antiga e já revogada da lei, a banca cometeu um “erro grosseiro” e uma “ilegalidade” evidente, o que tornou legítima a intervenção do Poder Judiciário para anular a questão e atribuir a respectiva pontuação ao candidato.

Dispositivos legais mencionados

CF

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:             (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

LEI n. 8429/1992

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas:         (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

I – praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

I – (revogado);         (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

II – retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

II – (revogado);        (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

III – revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;

III – revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo, propiciando beneficiamento por informação privilegiada ou colocando em risco a segurança da sociedade e do Estado;        (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

IV – negar publicidade aos atos oficiais;

IV – negar publicidade aos atos oficiais, exceto em razão de sua imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do Estado ou de outras hipóteses instituídas em lei;        (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

V – frustrar a licitude de concurso público;

V – frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros;       (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

VI – deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;

VI – deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo, desde que disponha das condições para isso, com vistas a ocultar irregularidades;        (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

VII – revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.

VIII – descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas.    (Vide Medida Provisória nº 2.088-35, de 2000)       (Redação dada pela Lei nº 13.019, de 2014)       (Vigência)

IX – deixar de cumprir a exigência de requisitos de acessibilidade previstos na legislação.         (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015)       (Vigência)

IX – (revogado);        (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

X – transferir recurso a entidade privada, em razão da prestação de serviços na área de saúde sem a prévia celebração de contrato, convênio ou instrumento congênere, nos termos do parágrafo único do art. 24 da Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990.               (Incluído pela Lei nº 13.650, de 2018)

X – (revogado);         (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

XI – nomear cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas;          (Incluído  pela Lei nº 14.230, de 2021)

XII – praticar, no âmbito da administração pública e com recursos do erário, ato de publicidade que contrarie o disposto no § 1º do art. 37 da Constituição Federal, de forma a promover inequívoco enaltecimento do agente público e personalização de atos, de programas, de obras, de serviços ou de campanhas dos órgãos públicos.        (Incluído  pela Lei nº 14.230, de 2021)

§ 1º Nos termos da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, promulgada pelo Decreto nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006, somente haverá improbidade administrativa, na aplicação deste artigo, quando for comprovado na conduta funcional do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade.         (Incluído  pela Lei nº 14.230, de 2021)

§ 2º Aplica-se o disposto no § 1º deste artigo a quaisquer atos de improbidade administrativa tipificados nesta Lei e em leis especiais e a quaisquer outros tipos especiais de improbidade administrativa instituídos por lei.     (Incluído  pela Lei nº 14.230, de 2021)

§ 3º O enquadramento de conduta funcional na categoria de que trata este artigo pressupõe a demonstração objetiva da prática de ilegalidade no exercício da função pública, com a indicação das normas constitucionais, legais ou infralegais violadas.         (Incluído  pela Lei nº 14.230, de 2021)

§ 4º Os atos de improbidade de que trata este artigo exigem lesividade relevante ao bem jurídico tutelado para serem passíveis de sancionamento e independem do reconhecimento da produção de danos ao erário e de enriquecimento ilícito dos agentes públicos.          (Incluído  pela Lei nº 14.230, de 2021)

§ 5º Não se configurará improbidade a mera nomeação ou indicação política por parte dos detentores de mandatos eletivos, sendo necessária a aferição de dolo com finalidade ilícita por parte do agente.       (Incluído  pela Lei nº 14.230, de 2021)

Fundamentação do voto vencido

O voto divergente, conduzido pelo Ministro Dias Toffoli, defendeu que a decisão da maioria extrapolou os limites da atuação judicial definidos no Tema nº 485. Para o ministro, a exceção que permite a análise judicial se restringe à verificação da compatibilidade entre o conteúdo da questão e o que foi previsto no edital do certame.

Argumentou-se que, ao analisar qual interpretação da lei era a correta (a antiga ou a nova), o Tribunal atuou como se fosse a própria banca examinadora, reavaliando o mérito e os critérios técnicos de correção da questão, o que é vedado pela jurisprudência do STF. Dessa forma, a anulação da questão teria representado uma violação ao princípio da separação dos poderes.

Precedentes

STF, RE 632.853-RG/CE, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 23/04/2015, publicado em 29/06/2015 (Tema 485): Tese: Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas, sendo-lhe permitido, excepcionalmente, o juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame ou a verificação de ilegalidade ou inconstitucionalidade.

STF, RE 1.379.596-AgR/RS, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, julgado em 12/09/2023, publicado em 26/09/2023: Tese: Uma vez constatado erro grosseiro na correção de questões do certame, surge justificada a atuação excepcional do Poder Judiciário.

STF, RE 1.114.732-AgR/MS, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, julgado em 18/10/2019, publicado em 30/10/2019: Tese: Não compete ao Poder Judiciário substituir banca examinadora, salvo na hipótese de ilegalidade, de ocorrência de erro flagrante nas questões impugnadas.