Fatos

Em 7/4/2019, por volta das 14h30, 12 militares do Exército, todos em serviço, deslocaram-se em viatura militar para transportar almoço e o efetivo que substituiria militares empregados na segurança de Próprios Nacionais Residenciais, bens públicos sob administração do Exército.

O grupo era composto pelo 2º Tenente “A”, que exercia sua chefia; pelo 3º Sargento “B”; pelos Cabos “C” e “D”; e pelos Soldados “E”; “F”; “G”; “H”; “I”; “J”; “K”; e “L”.

Durante o deslocamento, os militares foram avisados de que ocorria um roubo nas proximidades. O 3º Sargento “B” determinou que os integrantes do grupo carregassem os fuzis e permanecessem atentos. Pouco depois, eles encontraram o roubo em andamento e efetuaram disparos de fuzil e pistola. Os autores do crime fugiram utilizando veículos, entre eles um automóvel branco.

Na sequência, os militares encontraram outro veículo branco, ocupado por civis, e o confundiram com um dos automóveis utilizados pelos autores do roubo. Foram efetuados diversos disparos. Um civil morreu; um civil que havia se aproximado para prestar socorro foi atingido no braço e nas costas; e outro ocupante do veículo sofreu ferimentos de raspão.

Em 10/5/2019, o Ministério Público Militar (MPM) denunciou os 12 militares por fatos que compreenderam homicídios qualificados consumados e tentado; além de omissão de socorro.

Durante a ação penal, os 12 acusados, embora ocupassem diferentes posições hierárquicas e tivessem diferentes situações individuais em relação aos acontecimentos, constituíram advogados integrantes do mesmo escritório de advocacia para defendê-los.

Em primeira instância, o Conselho Especial de Justiça para o Exército absolveu todos os acusados quanto ao primeiro fato descrito na denúncia.

Quanto ao segundo fato, o Conselho Especial de Justiça condenou o 2º Tenente “A” a 31 anos e 6 meses de reclusão; e condenou o 3º Sargento “B”; um Cabo; e cinco Soldados a 28 anos de reclusão. Foi estabelecido regime inicial fechado; não foi concedido sursis; e foi assegurado o direito de recorrer em liberdade.

O outro Cabo e três Soldados foram absolvidos por ausência de prova de participação nos crimes relacionados ao segundo fato, com fundamento no art. 439, alínea “c”, do Código de Processo Penal Militar (CPPM).

A questão específica da validade da defesa conjunta não foi apresentada pelos acusados como fundamento para anular o processo. Durante o julgamento no STM, a matéria foi levantada de ofício pelo Ministro Artur Vidigal de Oliveira, que identificou possível incompatibilidade entre a defesa conjunta e a necessidade de representação individual dos corréus.

Recursos e Contrarrazões

a) A defesa dos 12 militares interpôs apelação, sustentando:

– questões destinadas à modificação das condenações impostas aos oito militares condenados;
– a alteração do fundamento das absolvições dos quatro militares absolvidos;
– outras questões preliminares e de mérito examinadas no acórdão.

b) O Ministério Público Militar apresentou contrarrazões:

– a questão relativa à colidência de interesses decorrente da defesa conjunta não foi apresentada no acórdão como tese originariamente suscitada pelo MPM, mas como questão posteriormente levantada de ofício no STM.

c) A Procuradoria-Geral da Justiça Militar se manifestou:

– quanto à colidência de interesses, devem ser consideradas apenas as manifestações expressamente registradas no acórdão, sem atribuição de argumentos que não constem do documento.

d) O Ministro Artur Vidigal de Oliveira suscitou, de ofício:

– a existência de falta de defesa dos acusados;
– a consequente ofensa ao princípio da ampla defesa;
– a nulidade da ação penal militar a partir da citação;
– a preservação das provas já produzidas;
– a necessidade de que a defesa dos corréus passasse a ser realizada por diferentes defensores devidamente habilitados.

Decisão

O STM, por maioria, manteve válida a defesa conjunta e afastou a nulidade da ação penal por ausência de demonstração concreta de colidência de interesses e de prejuízo aos acusados.

Ficaram vencidos os Ministros Artur Vidigal de Oliveira; Odilson Sampaio Benzi; e Carlos Vuyk de Aquino. O Ministro Artur Vidigal de Oliveira apresentou fundamentação própria pela nulidade; os Ministros Odilson Sampaio Benzi e Carlos Vuyk de Aquino o acompanharam.

FUNDAMENTAÇÃO VENCEDORA

1. A colidência de interesses não pode ser presumida

A existência de vários corréus representados por advogados do mesmo escritório não demonstrou, isoladamente, que algum deles tivesse ficado sem defesa ou recebido defesa deficiente.

Para que a representação conjunta caracterizasse cerceamento de defesa, seria necessária a demonstração de conflito efetivo entre os interesses dos acusados. A mera possibilidade de que estratégias diferentes pudessem ser adotadas em benefício de cada militar não permitia concluir pela nulidade.

O STM diferenciou, portanto, a existência de uma possibilidade abstrata de conflito da efetiva colidência de interesses com repercussão sobre a defesa exercida no processo. Somente esta última, acompanhada da demonstração de prejuízo, seria suficiente para justificar a nulidade.

2. As diferenças de posto e graduação não demonstraram conflito concreto

Os acusados não ocupavam a mesma posição dentro da estrutura militar. Havia um 2º Tenente; um 3º Sargento; dois Cabos; e oito Soldados.

A diferença hierárquica, contudo, não foi considerada suficiente para presumir que os interesses processuais fossem necessariamente incompatíveis.

A nulidade não poderia decorrer exclusivamente da circunstância de superiores e subordinados figurarem conjuntamente como acusados e serem representados por profissionais vinculados ao mesmo escritório. Era necessário demonstrar de que maneira a estratégia adotada em benefício de determinado acusado teria prejudicado concretamente outro corréu.

Essa demonstração não foi identificada.

3. A diversidade das situações individuais também não tornou automática a incompatibilidade das defesas

Os militares desempenharam diferentes funções nos acontecimentos e suas situações individuais não eram necessariamente idênticas. Essa circunstância, porém, também não autorizava concluir automaticamente que a defesa conjunta tivesse sido prejudicial.

Para reconhecer a nulidade, seria necessário apontar concretamente uma incompatibilidade entre as posições defensivas. Isso poderia ocorrer, por exemplo, se determinada estratégia indispensável à defesa de um acusado necessariamente comprometesse a situação jurídica de outro.

A corrente vencedora não reconheceu demonstração real e inequívoca dessa incompatibilidade. Assim, a diversidade das situações individuais permaneceu insuficiente para caracterizar cerceamento de defesa.

4. Os próprios acusados escolheram o mesmo escritório de advocacia

Outro elemento considerado foi a forma pela qual se estabeleceu a representação processual.

Os próprios militares constituíram, livre e espontaneamente, o mesmo escritório de advocacia para defendê-los. Não se tratou de imposição de defensor comum aos acusados.

Essa escolha não impediria o reconhecimento de nulidade caso posteriormente fosse demonstrado conflito concreto entre os interesses dos corréus. Contudo, diante da ausência de demonstração desse conflito, a constituição voluntária do mesmo escritório reforçou a conclusão de que não seria possível presumir falta de defesa simplesmente em razão da representação conjunta.

5. O reconhecimento da nulidade exigia prejuízo real e inequívoco

O fundamento central da corrente vencedora foi a necessidade de demonstração de prejuízo.

Para reconhecer cerceamento de defesa em razão de alegada colidência de interesses, não bastavam conjecturas sobre aquilo que defensores diferentes poderiam ter sustentado. Era necessária demonstração real e inequívoca de que a representação conjunta havia prejudicado os acusados.

CPPM
Sem prejuízo não há nulidade
Art. 499. Nenhum ato judicial será declarado nulo se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.

A nulidade pretendida produziria consequência extensa, pois atingiria a ação penal militar desde a citação e exigiria a constituição de diferentes defensores para os corréus.

Sem demonstração concreta de que a atuação do mesmo escritório efetivamente limitou ou impediu a defesa individual de algum acusado, não havia fundamento para invalidar os atos processuais praticados.

Precedentes citados

STJ. 6ª Turma. HC nº 109.061/SP. Relatora: Min. Maria Thereza de Assis Moura. j. 14/06/2011. p. 22/06/2011: A colidência de defesas somente se configura quando a responsabilidade de um acusado exclui a do outro, não bastando a defesa conjunta quando não demonstrados interesses efetivamente divergentes. O reconhecimento da nulidade processual também exige demonstração concreta do prejuízo, sendo insuficientes alegações genéricas sobre eventual deficiência da defesa.

STJ. 5ª Turma. AgRg no HC nº 699.916/RS. Relator: Min. Ribeiro Dantas. j. 05/04/2022. p. 08/04/2022: A nulidade por colidência de defesas exige demonstração de que acusados representados pelo mesmo advogado apresentaram interesses ou teses efetivamente conflitantes. A colidência ocorre, especialmente, quando a imputação feita a um acusado exclui a responsabilidade do outro ou quando a culpa de um é incompatível com a do corréu. A concordância dos acusados com a atuação do mesmo advogado também foi considerada relevante para afastar posterior alegação de nulidade. Além disso, a invalidação do processo depende da demonstração efetiva de prejuízo, conforme o princípio de que não há nulidade sem prejuízo.

FUNDAMENTAÇÃO VENCIDA

1. Estrutura hierárquica do grupo e existência de atribuições distintas

O Ministro Artur Vidigal de Oliveira suscitou a nulidade de ofício porque todos os 12 militares foram representados, desde o início da instrução, por defesa técnica comum. Embora os profissionais tenham sido substituídos durante o processo, a defesa permaneceu única para todos os acusados.

Essa circunstância foi considerada especialmente relevante porque o grupo não era formado por agentes em situação funcional equivalente. Havia um 2º Tenente no comando; um 3º Sargento; dois Cabos; e oito Soldados.

A missão consistia no transporte de refeição e do efetivo que substituiria os militares empregados na segurança dos Próprios Nacionais Residenciais. Embora a atividade tivesse caráter administrativo, a equipe atuava como grupo militar organizado e possuía atribuições diferenciadas segundo a estrutura hierárquica.

Foi mencionado o Manual C 21-75 Patrulhas, do Exército Brasileiro, segundo o qual haveria atribuição de responsabilidades individuais aos integrantes da patrulha. A diferenciação das funções decorria justamente das atribuições de comando existentes entre seus integrantes.

A própria dinâmica dos acontecimentos evidenciou a existência dessa estrutura. Após a equipe ser informada sobre o roubo, o 3º Sargento determinou que os militares carregassem seus fuzis.

2. Ordem de Operações e organização da missão militar

A missão estava respaldada pela Ordem de Operações nº 001, de 12/2/2019, que estabeleceu operações militares destinadas à segurança dos Próprios Nacionais Residenciais.

O documento estabeleceu regras de engajamento e prescrições sobre a execução das operações. A equipe que transportava o efetivo e dava suporte a essas atividades encontrava-se, portanto, inserida em uma missão organizada e respaldada por ordem superior.

Essa característica foi utilizada para afastar a compreensão dos acusados como um conjunto indistinto de pessoas. Tratava-se de fração militar organizada; municiada; pronta para o serviço; submetida à hierarquia; e composta por integrantes com funções distintas.

Segundo essa posição, a estrutura deveria compreender funções próprias de comandante; adjunto; comandantes de esquadra; atiradores; e seguranças. Consequentemente, a apuração da responsabilidade penal deveria considerar a função desempenhada individualmente por cada militar, inclusive para determinar se o subordinado estava cumprindo uma ordem ou se agiu por iniciativa própria.

3. Falta de individualização das condutas

A divergência identificou como problema central a ausência de adequada individualização das condutas durante o processo.

A defesa comum teria favorecido o tratamento homogêneo das atribuições e comportamentos dos acusados, embora eles ocupassem diferentes posições na estrutura militar e pudessem possuir responsabilidades distintas.

Essa homogeneização poderia ocultar interesses processuais antagônicos. Para o Ministro Artur Vidigal de Oliveira, a responsabilidade penal deveria ser examinada considerando o comportamento efetivamente adotado por cada integrante da equipe e a posição funcional que ocupava quando ocorreram os fatos.

A defesa única dificultou justamente essa diferenciação, pois determinada estratégia favorável a um subordinado poderia ser incompatível com os interesses do superior hierárquico representado pelo mesmo defensor.

4. Devido processo legal e ampla defesa – art. 5º, LIV e LV, da Constituição Federal

Art. 5º (…)
LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

A divergência fundamentou expressamente a questão no art. 5º, LIV e LV, da Constituição Federal, relacionando a defesa técnica ao devido processo legal; ao contraditório; e à ampla defesa.

O devido processo legal foi compreendido como garantia constitucional que reúne normas destinadas à adequada formação da relação processual e à possibilidade de defesa dos direitos das partes. A ampla defesa constitui um de seus desdobramentos e assegura a utilização dos meios juridicamente admitidos para a defesa.

A defesa técnica foi considerada instrumento essencial para tornar efetiva a ampla defesa, diante da hipossuficiência técnica do acusado e da necessidade de equilíbrio entre acusação e defesa.

Por essa razão, não bastaria a presença formal de advogado. A defesa técnica deveria ser plena e efetiva. Caso contrário, poderia ocorrer nulidade.

Falta de defesa e Súmula nº 523 do STF

A divergência invocou expressamente a Súmula nº 523 do Supremo Tribunal Federal (STF), segundo a qual:

“No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”.

A distinção foi importante para a conclusão adotada. O caso não foi tratado simplesmente como hipótese de defesa deficiente, situação na qual seria necessária demonstração de prejuízo. A defesa conjunta teria provocado verdadeira falta de defesa quanto às estratégias incompatíveis que poderiam ser utilizadas individualmente pelos acusados.

Por essa compreensão, o vício teria natureza absoluta; seria insanável; e poderia ser reconhecido de ofício em qualquer fase do processo.

5. Defesa comum impediu possíveis estratégias favoráveis aos subordinados

Um dos fundamentos mais relevantes da divergência foi a possibilidade de existência de teses defensivas diferentes para superiores e subordinados.

Foi utilizado como exemplo precisamente o argumento da obediência hierárquica. Um Soldado representado pelos mesmos advogados responsáveis pela defesa de seus superiores poderia encontrar dificuldade para sustentar que sua própria conduta decorreu do cumprimento de ordem hierárquica.

A utilização dessa tese poderia beneficiar o subordinado e, simultaneamente, comprometer a posição processual do superior que teria expedido a ordem. A defesa comum criaria, assim, uma incompatibilidade concreta entre possíveis estratégias defensivas.

A divergência não afirmou que a tese da obediência hierárquica necessariamente deveria ser acolhida no mérito. O fundamento foi anterior: os subordinados deveriam ter tido a possibilidade efetiva de apresentá-la, sem que sua estratégia fosse limitada pela necessidade de preservar a defesa dos superiores representados pelos mesmos advogados.

6. Prejuízo identificado nas condenações dos subordinados

O prejuízo não foi considerado meramente hipotético.

Sete militares subordinados foram condenados a penas elevadas sem que suas defesas tivessem sido construídas mediante individualização das respectivas atribuições hierárquicas e das condutas concretamente praticadas.

Para a divergência, a unidade da defesa impediu que esses militares utilizassem estratégias relacionadas às funções que efetivamente desempenhavam dentro da fração militar.

A consequência foi a denominada “invisibilização” processual dos acusados, porque suas situações particulares foram absorvidas por uma estratégia defensiva comum.

Isso também teria prejudicado a apuração da verdade real, pois a falta de individualização poderia conduzir tanto a condenações quanto a absolvições incompatíveis com as responsabilidades efetivamente atribuíveis a cada integrante do grupo.

7. Nulidade desde a citação

Diante da conclusão de que ocorreu falta de defesa, e não simplesmente deficiência defensiva, o Ministro Artur Vidigal de Oliveira reconheceu ofensa frontal à ampla defesa e propôs a nulidade da ação penal militar desde a citação.

As provas já produzidas deveriam ser preservadas. A partir daí, os corréus deveriam passar a ser representados por diferentes defensores devidamente habilitados, permitindo a formulação de estratégias compatíveis com as situações individuais de cada acusado.

A posição ficou vencida, tendo sido acompanhada pelos Ministros Odilson Sampaio Benzi e Carlos Vuyk de Aquino.