Rodrigo Foureaux e Luiz Paulo Spinola

Dispositivo vetado

O vetado art. 31-A que seria acrescentado no Código Penal Militar teria a seguinte redação:

Arrependimento posterior

Art. 31-A.Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços).”

As razões do veto foram as seguintes:

“Em que pese a boa intenção do legislador, a proposição legislativa contraria o interesse público, pois o texto proposto, ao admitir a figura do arrependimento posterior nos crimes militares de modo indiscriminado, resultaria em estímulo negativo à manutenção da ordem e da dignidade das instituições militares, revelando-se incompatível com os princípios da hierarquia e da disciplina.” 

Aplicação no Direito Penal Militar

O CPM não contempla o instituto do arrependimento posterior expressamente como ocorre no Código Penal comum.

No CP há previsão na parte geral previsto no art. 16: “Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.”

Parte da doutrina sustenta a aplicação ao Direito Penal Militar, em razão da analogia in bonam partem, do arrependimento posterior previsto no art. 16 do Código Penal.[1]

O STF possui precedente da 2ª Turma que entendeu pela aplicabilidade do art. 16 do CP, à luz do art. 12 do CP, ao Direito Penal Militar como decorrência da analogia in bonam partem face a ausência de previsão no CPM. O caso concreto envolveu peculato doloso.[2]

No STM há julgado que afastou a aplicação do art. 16 do CP em razão da especialidade da parte geral do CPM e por ter sido um silêncio eloquente do legislador.[3]

Atualmente, uma forma de considerar o arrependimento posterior no Código Penal Militar é o reconhecimento da atenuante prevista no art. 72, III, “b”, do CPM.

Art. 72. São circunstâncias que sempre atenuam a pena:

III – ter o agente:

b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;

A atenuante do arrependimento posterior não se confunde com a causa de diminuição de pena do arrependimento posterior.

A atenuante decorrente da reparação do dano pode se dar até antes do julgamento, enquanto o arrependimento posterior possui marco temporal mais delimitado, pois a reparação deve ocorrer até o recebimento da denúncia.

Na parte especial do Código Penal Militar, alguns crimes admitem o arrependimento posterior como atenuação de pena, a saber:

O arrependimento posterior previsto na parte especial do Código Penal Militar trata de uma causa de diminuição de pena, consoante se nota no § 1º do art. 240, a saber:

Furto simples

Art. 240. Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

Pena – reclusão, até seis anos.

Furto atenuado

§ 1º Se o agente é primário e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou considerar a infração como disciplinar. Entende-se pequeno o valor que não exceda a um décimo da quantia mensal do mais alto salário mínimo do país.

§ 2º A atenuação do parágrafo anterior é igualmente aplicável no caso em que o criminoso, sendo primário, restitui a coisa ao seu dono ou repara o dano causado, antes de instaurada a ação penal.

Observe que o arrependimento posterior previsto na parte especial do Código Penal Militar recebe o nome de “atenuação”, o que poderia levar o intérprete ao equívoco, pois denominou de atenuação uma causa de diminuição de pena de um a dois terços. Trata-se na verdade de causa de diminuição, que incide na terceira fase da dosimetria da pena, e não de atenuação, o que levaria a aplicar o art. 73 do Código Penal Militar e atenuar a pena entre um quinto e um terço, o que incidiria na segunda fase da dosimetria da pena e teria vedação, inclusive, de atenuar a pena abaixo do mínimo legal (Súmula n. 231 do STJ e art. 77, parágrafo único, do CPM).

O arrependimento posterior da parte especial exige que o agente seja primário e restitua a coisa ao dono ou repare o dano antes de se iniciar o processo penal militar, o que ocorre com o recebimento da denúncia (art. 35 do CPPM). Logo, o oferecimento da denúncia não impede a aplicação desta causa de diminuição.

O arrependimento posterior previsto na parte geral do Código Penal – e que iria possuir igual previsão no CPM – exige que além de não haver violência ou grave ameaça à pessoa, que o dano seja reparado ou a coisa restituída até o recebimento da denúncia, por ato voluntário do agente. A redução da pena é de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços).

Às hipóteses de arrependimento posterior previstas na parte especial, com exceção do peculato culposo, aplica-se a regra do art. 240, § 2º, do CPM, logo, exigem-se os requisitos acima descritos, como reparação do dano antes do recebimento da denúncia. Em se tratando de peculato culposo o arrependimento posterior possui regra própria e pode ser aplicado se a reparação do dano ocorrer antes da sentença condenatória irrecorrível (art. 303, § 4º, do CPM). Por sentença condenatória irrecorrível deve-se entender-se condenação penal com trânsito em julgado.

Todas as hipóteses de arrependimento posterior previstas na parte especial, pela natureza dos próprios crimes, não possuem violência ou grave ameaça, razão pela qual, neste ponto, é indiferente a aplicação do arrependimento posterior da parte geral ou especial para esses crimes, até porque o quantum de redução da pena é o mesmo – de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços.

De toda forma há um traço distintivo entre o arrependimento posterior da parte geral do CP e especial do CPM, que consiste no fato de se exigir, na parte especial, com exceção do peculato culposo, que o agente seja primário, o que não ocorre na parte geral.

Com a inserção do art. 31-A no Código Penal Militar, poder-se-ia discutir se mesmo que o agente não seja primário, preenchidos os demais requisitos para os crimes que exigem a primariedade (furto simples; furto qualificado; apropriação indébita simples, de coisa achada acidentalmente e de coisa achada; estelionato e outras fraudes e abuso de pessoa; receptação; cheque sem fundos), isto é, reparação do dano ou restituição da coisa até o recebimento da denúncia, por ato voluntário do agente, a pena deverá ser reduzida de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços).

Para Rodrigo Foureaux, a resposta seria negativa, pois o vetado art. 31-A do CPM seria norma geral que somente se aplica aos crimes militares que já não possuam previsão específica do arrependimento posterior, em razão do princípio da especialidade, até porque entender o contrário acabaria a razão de ser da previsão específica do arrependimento posterior na parte especial que exige, para o legislador, um maior rigor, como a primariedade. Luiz Paulo Spinola, por sua vez, entende que o arrependimento posterior do vetado art. 31-A do CPM seria residual, ou seja, caso não satisfeitos os requisitos do arrependimento posterior da parte especial poderia ser aplicado residualmente o da parte geral que fora vetado.

O arrependimento posterior da parte geral exige que a reparação do dano ou a restituição decorra de um ato voluntário, isto é, que seja de livre de qualquer tipo de coação física ou moral, ainda que desprovido de real arrependimento ou espontaneidade, logo, pode ter sido incentivado por terceiros para proceder à reparação do dano ou restituição da coisa.

O arrependimento posterior que foi vetado possuía redação idêntica ao instituto previsto no Código Penal comum.

Trata-se de uma causa obrigatória de diminuição de pena, isso porque o legislador estabeleceu condições que se existentes admitem o reconhecimento do instituto, não dependendo de concordância do Ministério Público ou do Juiz. É também conhecido como “ponte de prata” – nomenclatura dada por Franz Von Liszt.

Seus requisitos cumulativos são:

(1) crime sem violência ou grave ameaça à pessoa: Prevalece na doutrina penal comum o entendimento de que a violência culposa admite o instituto porque a violência está no resultado e não na conduta[4]. O benefício é vedado apenas nos casos de violência própria, admitindo-se o arrependimento na violência imprópria porque nesse caso a capacidade de resistência da vítima é reduzida em razão do emprego diverso da força física ou grave ameaça. A violência contra a coisa não impede a aplicação do benefício.

(2) reparação do dano ou restituição da coisa: a reparação deve ser voluntária, pessoal e integral. A conduta é voluntária quando não exercida mediante emprego de força física ou moral. Não se exige espontaneidade do agente. A restituição decorrente de ação policial em recuperar o produto do crime não admite o reconhecimento do benefício por não ter sido pessoal. O STF já admitiu o reconhecimento do benefício em hipótese de reparação parcial do dano.[5] A integralidade da reparação do ano ou da restituição da coisa deve ocorrer de acordo com a análise da vítima, o que não impedirá que, dentro de um grau de razoabilidade, que o Judiciário reconheça que a reparação do dano foi satisfatória.

Reparar o dano consiste em consertar, fazer com que o bem danificado retome as mesmas condições anteriores ao dano, como pintar a tintura de um veículo arranhada pelo agente.

A restituição da coisa consiste na devolução do bem subtraído, como devolver um celular furtado.

O marco temporal para seu reconhecimento é o recebimento da denúncia. Incide a atenuante genérica do art. 72, III, “b”, do CPM no caso da reparação do dano for realizada após o recebimento da denúncia.

Considerando que a reparação do dano e a restituição da coisa possuem natureza objetiva, uma vez praticada por um dos agentes o benefício comunica-se aos demais coautores e partícipes do crime, conforme art. 53, §1º, segunda parte, do CPM[6].

O critério para redução da pena deve observar a celeridade e voluntariedade do agente.

A ação do agente não depende da anuência da vítima, de modo que não pode o agente ser privado do benefício se a vítima se nega a receber o bem. Nessa hipótese de resistência da vítima, deve o agente promover a entrega à autoridade policial, caso o inquérito policial ainda esteja em andamento, hipótese em que será lavrado o auto de apreensão. Caso já haja processo, o agente deve promover o depósito do bem em juízo.

Por fim, trata-se de instituto aplicável apenas aos crimes patrimoniais ou com efeitos patrimoniais, tendo o Superior Tribunal de Justiça já recusado a aplicação em caso de homicídio culposo na direção de veículo automotor.[7]

[1] ALVES-MARREIROS, Adriano; ROCHA RAMOS, Guilherme da; FREITAS, Ricardo de Brito Albuquerque Pontes. Direito Penal Militar – Teoria crítica & prática. São Paulo: Método. 2015. p. 736-738.

[2] STF. 2ªTurma. HC 71782, Relator(a): NÉRI DA SILVEIRA. julgado em 26/04/1995, DJ 30-06-1995 PP-20517. EMENT  VOL-01793-02 PP-00217. Unânime.

[3] STM, APL n. 7000395-11.2022.7.00.0000, rel. min. Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha, j. 11/05/2023.

[4] SANCHES, Rogério. Manual de Direito Penal: volume único parte geral (arts. 1º ao 120). 8. ed. Salvador: Jus Podivm, 2020. p.  446.

[5] STF, HC 98658/PR, 1ª Turma, rel. p/ acórdão min. Marco Aurélio, j. 09/11/2010.

[6] Art. 53. § 1º A punibilidade de qualquer dos concorrentes é independente da dos outros, determinando-se segundo a sua própria culpabilidade. Não se comunicam, outrossim, as condições ou circunstâncias de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime.

[7] STJ. REsp n. 1561276/BA, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6º T., j. 28/06/2016 (Info. 590).