Rodrigo Foureaux e Luiz Paulo Spinola
| Código Penal Militar (Antes da Lei n. 14.688/2023) | Código Penal Militar com a nova redação (Lei n. 14.688/2023) | Código Penal Comum |
| Art. 38. Não é culpado quem comete o crime: (…) § 2° Se a ordem do superior tem por objeto a prática de ato manifestamente criminoso, ou há excesso nos atos ou na forma da execução, é punível também o inferior. | Art. 38. Não é culpado quem comete o crime: (..) § 2º Se a ordem do superior tem por objeto a prática de ato manifestamente criminoso, ou há excesso nos atos ou na forma da execução, é punível também o inferior hierárquico. | Art. 22 – Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem. |
Alteração para “inferior hierárquico”
A alteração promovida pela Lei n. 14.688/2023 apenas acrescentou a expressão “hierárquico” após inferior, sem realizar qualquer outra alteração no tratamento dado à obediência hierárquica no Código Penal Militar.
Por óbvio a inferioridade a que se referia o art. 38, § 2º, do Código Penal Militar era a hierárquica, entretanto, por uma questão de estilo redacional, até para que o termo “inferior” seja empregado de forma mais técnica e respeitosa com o subordinado hierárquico, inseriu-se o termo “hierárquico”.
A expressão “inferior hierárquico”, consoante art. 24, parágrafo único, do Código Penal Militar decorre da superioridade funcional ou hierárquica.
Quando o art. 38, “b”, do CPM diz que não é culpado quem comete o crime “em estrita obediência a ordem direta de superior hierárquico, em matéria de serviços”, a expressão “superior hierárquico” refere-se, em uma leitura, a contrario sensu do parágrafo único do art. 24 do CPM, ao superior funcional e hierárquico.
Para maiores aprofundamentos acerca dos conceitos de superioridade funcional e hierárquica remetemos o leitor aos comentários, neste livro, do art. 24 do Código Penal Militar.
Breves considerações sobre a obediência hierárquica no Direito Penal Militar
A respeito da obediência hierárquica, não é a finalidade deste livro aprofundar neste assunto, até porque nada mudou com a alteração ocorrida no art. 38, § 2º, do CPM, razão pela qual discorreremos brevemente.
Em toda instituição pública ou privada há hierarquia e um sistema de escalonamento com superiores e subordinados hierárquicos.
A Administração Pública é regida pelo poder hierárquico, que permite ao administrador estabelecer diretrizes, fiscalizar, organizar a administração e emitir ordens.
Em se tratando de instituições militares o poder hierárquico, em razão da hierarquia e disciplina, que são pilares constitucionais (arts, 42 e 142, ambos da CF), fica evidenciado de forma cristalina na administração militar, permitindo, inclusive, no direito penal militar, para grande parcela da doutrina e para a jurisprudência castrense, que ordens ilegais sejam cumpridas.
A obediência hierárquica consiste no pronto acatamento às ordens de superiores hierárquicos e poderá ser causa de inexigibilidade de conduta diversa, se a ordem for ilegal e não criminosa, o que exclui a culpabilidade ou estrito cumprimento do dever legal, se a ordem for legal.
No âmbito do direito penal, militar ou comum, quem cumpre uma ordem legal age acobertado pela excludente de ilicitude do estrito cumprimento do dever legal (art. 42, III, do CPM e art. 23, III, do CP).
A obediência hierárquica consiste no acatamento de ordem de superior hierárquico em matéria de serviço. Em relação à natureza da ordem e da possibilidade de o subordinado analisar o seu conteúdo, existem três sistemas:
- Sistema das baionetas cegas (obediência cega ou passiva): por esse sistema, o subordinado não questiona a ordem recebida, apenas a cumpre cegamente sem questionamentos ou análise acerca da natureza da ordem.
- Sistema das baionetas inteligentes: por esse sistema, o subordinado pode analisar a natureza da ordem recebida e não cumpri-la, caso entenda que seja ilegal ou criminosa.
- Sistema intermediário: o subordinado não pode se recusar a cumprir ordem ilegal (obediência hierárquica) e se cumprir ordem manifestamente ilegal responderá criminalmente, se a ordem for criminosa, mas com a pena atenuada.
Os professores Ronaldo Roth e Iremar Aparecido da Silva[1], Cícero Coimbra e Marcelo Streifinger[2] entendem que o CPM adotou o sistema das “baionetas inteligentes”, posicionamento com o qual nos filiamos. Segundo os autores, o subordinado pode avaliar a legalidade da ordem, de modo que se ela for manifestamente criminosa não deve obediência a ela, conforme disposto no § 2º do art. 38 do CPM.
Analisando o art. 38 do CPM, depreende-se que foi adotado o sistema das “baionetas inteligentes”, que autoriza ao subordinado analisar a natureza da ordem e se ela for manifestamente criminosa e mesmo assim optar por cumpri-la, será responsabilizado penalmente juntamente com seu superior, pois não estará configurada a exculpante da obediência hierárquica.
Por sua vez, para Jorge Alberto Romeiro, o Código Penal Militar adotou o sistema …
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