Rodrigo Foureaux e Luiz Paulo Spinola

Dispositivo vetado

O parágrafo único do art. 42, estado de necessidade coativo[1]; violência salvífica[2] ou estado de necessidade militar[3], passaria a ter a seguinte redação:

Parágrafo único. Não há igualmente crime quando o militar na função de comando, na iminência de perigo ou de grave calamidade, compele os subalternos, por meios violentos, a executar serviços e manobras urgentes, para salvar a unidade ou vidas ou para evitar o desânimo, o terror, a desordem, a rendição, a revolta ou o saque.” (NR)” 

As razões do veto foram as seguintes:

“Em que pese a boa intenção do legislador, a proposição legislativa é contrária ao interesse público. A ampliação do instituto da excludente de ilicitude para uso da violência contra subalternos na iminência de perigo ou grave calamidade o tornaria aplicável potencialmente a todo militar em função de comando, o que causaria insegurança jurídica em razão da diversidade de interpretações possíveis em relação às hipóteses fáticas para as quais seria autorizado o uso da violência.” 

Aplicação no Direito Penal Militar

O parágrafo único do art. 42 seria modificado para ampliar as possibilidades do uso da força pelo comando nas hipóteses mencionadas.

Jeferson Botelho Pereira, em suas reflexões sobre a Lei 14.688/2023, defende que foi acertado o veto porque “tornaria aplicável potencialmente a todo militar em função de comando, o que causaria insegurança jurídica em razão da diversidade de interpretações possíveis em relação às hipóteses fáticas para as quais seria autorizado o uso da violência.”.[4]

Jorge César de Assis não concorda com o veto, pois a modificação redacional não alteraria o sentido da redação anterior.[5]

A doutrina se diverge acerca de sua natureza jurídica.

Telma Angélica Figueiredo ressalta que essa disposição é especial na legislação castrense e que não se encontra paralelo na legislação penal comum; que encontra correspondência no direito castrense italiano chamado “casi particular di necessità militari” e que existe esta previsão no direito castrense brasileiro desde o Código Penal da Armada no art. 21, § 6º.[6]

Álvaro Mayrink defende não se tratar de uma espécie de estado de necessidade, porque não encontra amparo na noção de perigo de dano grave à pessoal, mas sim uma espécie de justificante que ele denomina de “causas particulares de necessidade militar”.[7]

Jorge Alberto Romeiro diz que se trata de estrito cumprimento do dever legal.[8]

Alexandre Saraiva afirma que se trata de uma causa inominada de excludente de ilicitude.[9]

Prevalece na doutrina que se trata de uma espécie de estado de necessidade. Nesse sentido é o magistério de Enio Luiz Rossetto[10]; Guilherme de Souza Nucci; Jorge César de Assis e Guilherme Rocha.[11]

Na análise da letra fria desse dispositivo do CPM, Jorge César de Assis sustenta que só seria aplicável em tempos de paz em navio ou aeronave. O autor defende que deveria ter aplicação ampla em casos concretos que envolvam grave perigo ou calamidade e necessite de atuação firme do superior. Alexandre Saraiva ensina no mesmo sentido.

Jorge César de Assis escreve que[12]:

A necessidade de compelir o subordinado ao cumprimento do dever ante a ameaça do desânimo, terror, desordem, rendição, revolta ou saque, excluindo-se a que ocorre no estado de guerra, que já está prevista pois o Código fala em “praça de guerra”, pode perfeitamente desencadear-se, em tempo de paz, em decorrência de uma calamidade ou grave perigo, cujos exemplos já expusemos de início, não só em navio ou em aeronave, mas também em qualquer força militar sob comando, quer em deslocamento, quer aquartelada, não se justificando o alcance restrito da hipótese descriminante, quando o comandante busque salvar vidas e bens materiais ou evitar o esfacelamento da autoridade ou de ordem militar.

Cícero Coimbra Neves e Marcello Streifinger, por sua vez, ensinam que[13]:

Deve-se observar que, embora tradição do Código da Armada, o legislador penal militar consignou o dispositivo em 1969, quando, aliás, passávamos por um período de exceção, em face da resistência armada ao então governo militar. As situações de perigo, portanto, não só eram possíveis como muito prováveis, no seio da Força Terrestre e das Polícias Militares (Força Pública), e, mesmo assim, optou a lei por excluir a possibilidade em tempos de calmaria. Ademais, o fato de não se aplicar tal dispositivo a todos os casos não exclui a possibilidade de encontrar outra causa de justificação na conduta, como pode acontecer no estrito cumprimento do dever legal. Assim, por exemplo, diante do ataque por marginais a um quartel da Polícia Militar, pode o superior compelir à força seus subordinados a executarem manobras urgentes necessárias à defesa das instalações, estando em estrito cumprimento do dever legal, inerente à função que desempenha. (destaques nossos)

Paulo Tadeu Rodrigues Rosa segue a mesma linha de Cícero Robson Coimbra Neves, e acrescenta que “praça de guerra” pode ser interpretado como “distúrbio civil” para ser aplicado no âmbito operacional da Polícia Militar e Corpo de Bombeiro Militar.[14]

Nota-se a divergência doutrinária se a excludente prevista no parágrafo único do art. 42 do Código Penal Militar se aplica em tempo de paz. O vetado parágrafo único do art. 42 do CPM encerraria a discussão, pois não restariam mais dúvidas que se aplica em tempo de paz, pois não haveria nenhuma limitação temporal.

O uso do meio violento poderia ser utilizado pelo militar que estivesse no comando ou na função, em um contexto de iminente perigo ou grave calamidade, e deve ter por fim a execução de serviços e manobras urgentes para salvar a unidade ou vidas ou para evitar o desânimo, o terror, a desordem, a rendição, a revolta ou o saque. Em razão do veto somente o comandante de navio, aeronave ou praça de guerra poderá se utilizar da força.

Uso do meio violento refere-se à violência física ou verbal, devendo a violência ser empregada de forma moderada, proporcional, razoável à gravidade do caso concreto. A violência empregada não autoriza o emprego de força letal, por ser ume medida radical, extrema e inconstitucional, pois equivaleria à aplicação da pena de morte fora das hipóteses autorizadas. O uso de força letal somente é autorizado no caso de legítima defesa própria ou de terceiro ou na hipótese de guerra declarada.

Na história, Jorge César de Assis[15], ao citar o jornalista Lira Neto que escreveu o livro “Castello – a marcha para a ditadura – relata o uso de violência letal com o fim de compelir os militares ao cumprimento do dever no contexto em que o Tenente Castello Branco recebeu ordem para se deslocar com a sua tropa até a cidade de Barreiras, na Bahia, e requisitou militares de um Batalhão da Polícia Militar baiana, ocasião em que alguns dos militares se recusaram, sob a alegação de que não tinham sido treinados para lutar contra a Coluna Prestes, apenas contra bandidos comuns e cangaceiros. Em razão disso, o Comandante do Batalhão mandou que os militares entrassem em forma, indagou quem eram os líderes da insurgência do cumprimento da ordem, um sargento e um soldado deram um passo à frente e atirou nos dois à queima-roupa, que caíram mortos. Em seguida, o Comandante perguntou ao restante da tropa se havia mais algum rebelde e todos ficarem em silêncio. Em tempos atuais, é inimaginável aplicar essa violência letal, devendo, neste caso, o Comandante prender pelo crime militar de motim.

Comando ou função de comando refere-se ao militar que seja o comandante ou que esteja na função de comandante. A lei não restringiria o nível de comando, razão pela qual uma praça que comanda um pelotão ou um destacamento poderá se utilizar da violência para compelir subordinados a executar serviços urgentes para evitar a rendição, por exemplo. É necessário, para ser considerado comandante na hipótese de aplicação da violência salvífica que haja pelo menos três militares ao todo, sendo o comandante mais dois subordinados hierárquicos em razão da excludente utilizar o termo “subalternos” (plural). Entretanto, como houve vetado do parágrafo único a utilização da força cabe ao comandante de navio, aeronave ou praça de guerra poderá se utilizar da força.[16]

Iminente perigo é aquele que está prestes a ocorrer. Como a lei autoriza o uso de violência no caso de iminente perigo, também deve-se admitir o uso quando houver perigo atual, pois se o perigo é atual está ocorrendo e não prestes a ocorrer. Não faria sentido permitir usar violência antes do perigo ser real e ao se tornar real não poder utilizá-la, pois, neste caso, quem pode usar da violência em uma situação menos perigosa (iminente perigo) poderá se utilizar da violência em uma situação de maior perigoso (atual perigoso). O iminente perigo está presente, por exemplo, na situação em que agentes cercam o quartel para invadi-lo, ao passo que o perigo será atual quando os agentes invadirem o quartel.

Grave calamidade refere-se à uma situação de anormalidade que tenha sido causada por desastre ou acidente de tão monta que os danos e prejuízos comprometem a capacidade de resposta do Poder Público ou do particular ou que exija providências excepcionais, o que ocorre, normalmente, com desastres e acidentes de grandes proporções.

O conceito de calamidade pública encontra-se definido no art. 2º, VIII, do Decreto n. 10.593/2020 e consiste na situação anormal provocada por desastre que causa danos e prejuízos que impliquem o comprometimento substancial da capacidade de resposta do Poder Público do ente federativo atingido ou que demande a adoção de medidas administrativas excepcionais para resposta e recuperação.

Observe que a calamidade exigida para o uso da força não é necessariamente a calamidade pública (desastre de grandes proporções), podendo o comandante se utilizar da força no caso de calamidade particular (atendimento a ocorrência de um prédio que desmoronou e tem outros próximos que estão para desmoronar e o militar deve contribuir rapidamente para que os prédios sejam todos evacuados).

A execução de serviços e manobras urgentes tratam do objetivo do uso da força, isto é, o militar na função de comando que se utiliza de força tem por finalidade compelir os militares a executarem serviços (deslocamento rápido do policiamento para alguma área) ou manobras urgentes (como manobrar rapidamente o avião, um helicóptero, um navio ou um veículo em situação urgente, para evitar, por exemplo um acidente que está próximo de ocorrer).

O uso da força deve visar salvar unidade ou vidas ou evitar o desânimo, o terror, a desordem, a rendição, a revolta ou o saque.

Salvar unidade consiste em proteger, assegurar o funcionamento e manutenção de uma unidade militar, do quartel, por exemplo, que está sendo invadido.

Salvar vidas consiste na proteção da vida e da integridade física, como compelir o militar a socorrer uma pessoa que encontra-se com sério e iminente risco de vida após ter sido soterrada ou ter sofrido disparo de arma de fogo por um agente infrator.

Evitar desânimo visa prevenir e remediar o desestímulo, ou seja, é necessário elevar a moral da tropa.

Evitar o terror visa prevenir o medo, o pavor.

Evitar a desordem consiste em prevenir o descontrole, a desunião, que a tropa se perca, fique desorientada.

Evitar a rendição vista estimular que os militares continuem engajados e que atuem enquanto for possível em uma situação de urgência e perigo.

Evitar a revolta visa manter a disciplina da tropa e evitar a perturbação e a indisciplina dos militares.

Evitar o saque consiste em prevenir que terceiros saqueiem, tomem arbitrariamente bens e produtos que tenham sido espalhados em razão de acidente ou até mesmo em estabelecimentos comerciais.

A utilização da violência prevista no parágrafo único do art. 42 do CPM exige o conhecimento da situação que legitima o uso da força, isto é, deve o comandante saber que emprega a força em situação excepcional. Nestes casos o militar que sofre a violência não poderá se valer da legítima defesa, pois tem o uso da força contra si de forma justa, legítima, lícita.

Tome como exemplo o 1º Tenente da Polícia Militar de um determinado pelotão de choque que atua com a tropa nas proximidades de um estádio de futebol em um dia de jogo clássico. Em determinado momento se inicia uma briga generalizada entre torcidas organizadas rivais e há necessidade de atuação rápida, imediata e eficaz da tropa. O 1º Tenente ordena, dentro de todos os parâmetros legais exigidos, que seus comandados avancem sobre o foco da briga. Todavia, um militar na função de escudeiro está com temor de avançar e tenta recuar. O tenente, sabendo que a ausência de um escudeiro na formação colocará em grave risco a integridade física de sua tropa, corre na direção do militar e de forma feroz desfere um soco no peito e ordena que ele retorne ao seu local. O militar retorna à sua função e toda a operação é eficaz preservando: a integridade física da tropa; dos participantes da briga; dos transeuntes no local; do patrimônio público e privado. Entretanto, o soco resultou em pequenas lesões. No caso hipotético apresentado aplicar-se-ia o estado de necessidade coativo previsto no art. 42, parágrafo único, do CPM. O uso da força física pelo superior hierárquico foi legítimo, pois se tratou de caso de perigo iminente em situação excepcional que necessitava a atuação imediata do pelotão de choque para manutenção da ordem pública.

Mesmo diante do veto ao parágrafo único do art. 42, na situação hipotética acima narrada, poderia ser reconhecido o estado de necessidade justificante (art. 43 do CPM) e o 1º Tenente PM estaria amparado por excludente de ilicitude.

Os militares possuem, naturalmente, o dever de enfrentar o perigo e de agir (art. 29, § 2º, do CPM) enquanto o perigo comportar enfrentamento, isto é, enquanto for possível atuar. Não é suficiente o dever legal de agir, é necessário que haja a possibilidade fática de agir. Não se exige ato heroico.

Os comandantes possuem um dever que vai além do dever genérico de agir, pois há crimes militares que se aplicam especificamente aos comandantes, como o crime de omissão de providências para evitar danos (Art. 199 do CPM); omissão de providências para salvar comandados (Art. 200 do CPM) e omissão de socorro (Art. 201 do CPM). O comandante jamais deve abandonar a sua tropa!

[1] Expressão utilizada por Guilherme Rocha. (ALVES-MARREIROS, Adriano; ROCHA RAMOS, Guilherme da; FREITAS, Ricardo de Brito Albuquerque Pontes. Direito Penal Militar – Teoria crítica & prática. São Paulo: Método. 2015. p. 528.)

[2] Expressão utilizada por Alexandre Saraiva. (SARAIVA, Alexandre José de Barros Leal. Código Penal Militar Comentado – Parte Geral. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método. 2014. p. 106.)

[3] Expressão utilizada por Guilherme de Souza Nucci (NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Militar Comentado. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021. p.90)

[4] PEREIRA, Jeferson Botelho. Minirreforma do Código Penal Militar.: Atualizações da Justiça Castrense e princípio da segurança jurídica. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 28, n. 7388, 23 set. 2023. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/106379. Acesso em: 17 out. 2023.

[5] ASSIS, Jorge Cesar de. A Lei 14.688/2023 e a pretendida compatibilização (mas nem tanto) do CP Militar com o CP Comum. Observatório da Justiça Militar Estadual. 22. out. 2023. Disponível em: < https://www.observatoriodajusticamilitar.info/single-post/a-lei-14-688-2023-e-a-pretendida-compatibiliza%C3%A7%C3%A3o-mas-nem-tanto-do-cp-militar-com-o-cp-comum >. Acesso em 05. nov. 2023.

[6] FIGUEIREDO, Telma Angélica. Excludentes de ilicitude no direito penal militar. 2.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 99-100.

[7] COSTA, Álvaro Mayrink da. Crime militar. 2. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2005. p. 220-221.

[8] [8] ROMEIRO, Jorge Alberto. Curso de Direito Penal Militar – Parte Geral. São Paulo: Saraiva. 1994. p. 142.

[9] SARAIVA, Alexandre José de Barros Leal. Código Penal Militar Comentado – Parte Geral. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método. 2014. p. 105-106.

[10] O autor sustenta que “o tipo penal permissivo é um misto de estado de necessidade e de estrito cumprimento do dever legal”.

[11] ROSSETTO, Enio Luiz. Código Penal Militar Comentado. 3. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil. 2024. p. 229.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Militar comentado. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense. 2021. p. 90.

ASSIS, Jorge César de. Comentários ao Código Penal Militar. ed.10. Curitiba: Juruá. 2018. p. 224-226.

ALVES-MARREIROS, Adriano; ROCHA RAMOS, Guilherme da; FREITAS, Ricardo de Brito Albuquerque Pontes. Direito Penal Militar – Teoria crítica & prática. São Paulo: Método. 2015. p. 528.

[12] ASSIS, Jorge César de. Comentários ao Código Penal Militar. ed.10. Curitiba: Juruá. 2018. p. 226.

[13] NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Manual de Direito Penal Militar – Volume Único. 7.ed. São Paulo: Juspodivm. 2023. p. 520.

[14] ROSA, Paulo Tadeu Rodrigues. Código Penal Militar Comentado – Parte Geral e Especial. 3. ed. Belo Horizonte: Líder. 2014. p. 103.

[15] ASSIS, Jorge César de. Comentários ao Código Penal Militar. ed.9. Curitiba: Juruá, 2017. p. 237.

[16] Quanto a equiparação a comandante do art. 23 do CPM recomendamos ao leitor nossos comentários aos revogados arts. 64 e 65 do CPM.