Rodrigo Foureaux e Luiz Paulo Spinola

Alteração para “inferior hierárquico”

A alteração promovida pela Lei n. 14.688/2023 apenas acrescentou a expressão “hierárquico” após inferior, sem realizar qualquer outra alteração em relação aos elementos não constitutivos do crime.

Por óbvio a inferioridade a que se referia o art. 47 do Código Penal Militar era a hierárquica, entretanto, por uma questão de estilo redacional, até para que o termo “inferior” seja empregado de forma mais técnica e respeitosa com o subordinado hierárquico, inseriu-se o termo “hierárquico”. Quanto à troca da terminologia “inferior” por “inferior hierárquico” remetemos o leitor aos nossos comentários ao art. 24 do CPM.

A expressão “inferior hierárquico”, consoante art. 24, parágrafo único, do Código Penal Militar decorre da superioridade funcional ou hierárquica.

Considerações Gerais. O art. 47, II, do CPM engloba a repulsa à agressão justa?

Elementos constitutivos do crime são elementos essenciais ao crime, sem o qual o fato deixa de ser crime (atipicidade absoluta) ou passa a ser outro crime (atipicidade relativa), como a condição de superior no crime de violência contra superior (Praticar violência contra superior). Retirando o “superior”, o crime passa a ser o de lesão corporal.

O inciso I afirma que se o autor do crime não conhecer a qualidade de superior ou de inferior, deixa de ser elemento constitutivo do crime. Logo, se um militar pratica violência contra superior, sem conhecer essa condição, o crime passa a ser o de lesão corporal.

Por óbvio, se o agente não tem o dolo de atacar a autoridade do superior ou do inferior, essa condição deve ser desconsiderada para o enquadramento penal, sob pena de responsabilidade penal objetiva, em razão do total desconhecimento.[1] Não há a consciência por parte do autor de que está infringindo a hierarquia e disciplina[2]. É uma previsão específica de erro de fato essencial[3] ou, em leitura da teoria finalista do dolo, erro de tipo essencial.

O inciso II afirma que se o autor reage a uma agressão (física ou verbal), a qualidade de superior ou a de inferior, a de oficial de dia, de serviço ou de quarto, ou a de sentinela, vigia ou plantão, deixa de ser elemento constitutivo do crime, logo, se um militar, após sofrer um xingamento ou agressão física de um superior, o agride fisicamente, não haverá o crime de violência contra superior, mas sim o de lesão corporal, pois a agressão terá ocorrido em repulsa à agressão praticada pelo superior.

Quando o Código Penal Militar utiliza o termo “violência”, como o crime previsto no art. 175 (Praticar violência contra inferior hierárquico) trata da violência física, pois quando o CPM quis abranger outros tipos de violência utilizou o termo “agressão”, como o art. 47, II, do CPM, assim como ameaça (art. 177 do CPM, resistência) ou grave ameaça (art. 222 do CPM, constrangimento ilegal).

Enio Luiz Rossetto escreve que “O inciso II contém regra incompleta na redação e inútil na aplicação. Incompleta na redação porque deveria dizer repulsa a agressão injusta, e não somente repulsa a agressão. O que mostra que o legislador de 1969 apenas repetiu a bisonha regra do art. 34, II, do CPM de 1944. É de inútil aplicação porque, se houver repulsa a agressão injusta, a toda evidência, o defendente estará em legítima defesa. E se alguém age em legítima defesa, não comente crime nenhum. Cai para segundo plano aferir a condição de superior, inferior, oficial de dia, de serviço ou de quarto, ou da sentinela, vigia ou plantão. Como explica Ramagem Badaró, se o ato de qualquer dessas pessoas acima enumeradas se der em legítima defesa, é dispensável a qualidade funcional ou pessoal do agressor. Com efeito, afinal, o agressor não cometeu crime porque agiu em legítima defesa.”[4]

Por outro lado, Cícero Coimbra Neves e Marcelo Streifinger[5] ressaltam a aplicabilidade e significado da expressão “em repulsa a agressão” ao comentarem o elemento subjetivo do crime militar de violência contra superior (art. 157 do CPM). Para os autores:

O mesmo art. 47 do CPM possui outra causa excludente do elemento subjetivo, especificamente em seu inciso II, que dispõe não se configurar em elementar do tipo “a qualidade de superior ou a de inferior, a de oficial de dia, de serviço ou de quarto, ou a de sentinela, vigia, ou plantão, quando a ação é praticada em repulsa a agressão”.

Primeiro, cumpre entender que agressão, grafada pelo tipo, não compreende apenas aquela física, mas também a moral. Nesse sentido já postulamos ao tratar da exclusão de antijuridicidade pela legítima defesa, ocasião em que consignamos: “agressão restringe-se a ação humana, dotada de violência real ou ameaça, dirigida a afetar bem jurídico do próprio agredido ou alheio”.

Note-se, ademais, que a agressão exigida para conformar o tipo descrito não necessariamente é injusta. Ocorre que, se injusta a agressão, a atitude do sujeito ativo da conduta descrita como violência contra superior poderá estar, se dentro dos parâmetros da proporcionalidade, amparada por excludente de antijuridicidade, a saber, a legítima defesa. Por outra trilha, caso seja a agressão justa, não haverá a exclusão da antijuridicidade, mas afastar-se-á o dolo de violência contra superior, o que não significa dizer que outro crime, como a lesão corporal, não possa subsumir o fato.

Diante do que se consignou, não há violência contra superior, por exemplo, quando a ação do agente pretende evitar o seu recolhimento ao xadrez, podendo configurar-se o crime de resistência do art. 177. Da mesma forma, se o superior incita, provoca, desafia o subordinado ou o trata de forma não condigna, exclui-se a incidência no delito, uma vez que o agente estará em repulsa a agressão moral, por força do que dispõe o art. 47 do CPM. (destaques nosso)

Pensamos que o raciocínio desenvolvido pelos autores é lógico, pois ainda que a agressão seja justa, como o cerceamento de liberdade em flagrante delito, o militar que reage visa impedir a sua prisão e não atacar a autoridade, isto é, inexiste o dolo de afronta no caso concreto, o que deve afastar, por exemplo, a violência contra superior, pois não visou atacar o superior.

Entretanto, entender que essa agressão pode ser justa daria margem para o inferior hierárquico, ao sofrer agressão moral justa de superior hierárquico, revidar, desrespeitar a hierarquia e disciplina e não responder, por exemplo, pelo crime militar de desrespeito a superior.

Caso se entenda que a agressão deve ser injusta, na hipótese em que um militar for preso em flagrante delito por superior estará sofrendo uma agressão justa, pois sua liberdade estará sendo cerceada justamente. Caso esse militar pratique violência física contra o superior no momento da prisão, seria a hipótese de crime militar de violência contra superior, ao passo que para Cícero Coimbra Neves e Marcelo Streifinger seria o crime militar de lesão corporal, pois a elementar “superior” estaria afastada, pois a agressão pode ser justa.

O STM e o TJM/MG já decidiram que a agressão do inciso II do art. 47 do CPM é somente a injusta.[6]

Não vimos inutilidade na previsão contida no inciso II do art. 47 do Código Penal Militar, para os autores que defendem que a agressão deve ser injusta,  pois nem sempre a resposta à uma agressão injusta caracterizará legítima defesa, o que ocorre nos casos de excesso.

Um militar que é xingado pelo superior hierárquico e lhe desfere um soco na face não utiliza moderadamente da força para repelir injusta agressão, sendo o excesso punível a título de lesão corporal, pois atuou em repulsa a injusta agressão.

Nota-se que a repulsa à injusta agressão poderá caracterizar legítima defesa, o que exclui o próprio crime, bem como poderá haver excesso, o que exclui o crime militar que tenha como elementar a qualidade de superior ou a de inferior hierárquico, a de oficial de dia, de serviço ou de quarto, ou a de sentinela, vigia ou plantão. Isso porque no excesso o militar atuou não para afrontar a hierarquia e disciplina, não houve o dolo de atingir as autoridades elencadas, mas sim de se defender ou responder as agressões sofridas.

Uma discussão acalorada com ofensas à honra subjetiva entre dois militares de hierarquias diversas que acaba resultando em agressão poderá afastar a afronta à autoridade, em razão da ausência de dolo, consoante o inciso II do art. 47 do CPM.[7]

[1] No mesmo sentido: NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Militar comentado. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021. p.96.

[2] No mesmo sentido ao citar Jorge César de Assis: ROSSETTO, Enio Luiz. Código Penal Militar Comentado. 3. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil. 2024. p. 244.

[3] No mesmo sentido Guilherme Rocha: ALVES-MARREIROS, Adriano; ROCHA RAMOS, Guilherme da; FREITAS, Ricardo de Brito Albuquerque Pontes. Direito Penal Militar – Teoria crítica & prática. São Paulo: Método. 2015. p. 674.

[4] ROSSETTO, Enio Luiz. Código Penal Militar Comentado. 3. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil. 2024. p. 244. No mesmo sentido: NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Militar comentado. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021. p.96. (NA VERSÃO FINAL A JUSPODIVM RETIROU A CITAÇÃO AO NUCCI. PÁGINA 213)

[5] NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Manual de Direito Penal Militar – Volume Único. 5.ed. São Paulo: Juspodivm. 2021. p.986-987.

[6] STM. APELAÇÃO nº 7001296-81.2019.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) ODILSON SAMPAIO BENZI. Data de Julgamento: 20/08/2020, Data de Publicação: 01/09/2020.

STM. APELAÇÃO nº 0000305-46.2014.7.01.0301. Relator(a): Ministro(a) LUIS CARLOS GOMES MATTOS. Data de Julgamento: 27/04/2017, Data de Publicação: 15/05/2017. Unânime.

TJM/MG. 1ªCâmara. Apelação. Processo n. 0006321-07.2012.9.13.0003. Relator: Juiz Cel PM Sócrates Edgard dos Anjos. j: 10/12/2013. p: 07/01/2013. Decisão: Unânime.

[7] Nesse sentido: TJM/MG. 2ªCâmara. Apelação. Processo n. 0001826-41.2017.9.13.0003. Relator: Des. Jadir Silva Revisor: Des. Sócrates Edgard dos Anjos. j: 24/09/2020. p: 02/10/2020. Decisão: Unânime.