Rodrigo Foureaux e Luiz Paulo Spinola

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Código Penal Militar (Antes da Lei n. 14.688/2023)

Código Penal Militar com a nova redação (Lei n. 14.688/2023)

Criminoso habitual ou por tendência Art. 78. Em se tratando de criminoso habitual ou por tendência, a pena a ser imposta será por tempo indeterminado. O juiz fixará a pena correspondente à nova infração penal, que constituirá a duração mínima da pena privativa da liberdade, não podendo ser, em caso algum, inferior a três anos. Limite da pena indeterminada § 1º A duração da pena indeterminada não poderá exceder a dez anos, após o cumprimento da pena imposta. Habitualidade presumida § 2º Considera-se criminoso habitual aquêle que: a) reincide pela segunda vez na prática de crime doloso da mesma natureza, punível com pena privativa de liberdade em período de tempo não superior a cinco anos, descontado o que se refere a cumprimento de pena; Habitualidade reconhecível pelo juiz b) embora sem condenação anterior, comete sucessivamente, em período de tempo não superior a cinco anos, quatro ou mais crimes dolosos da mesma natureza, puníveis com pena privativa de liberdade, e demonstra, pelas suas condições de vida e pelas circunstâncias dos fatos apreciados em conjunto, acentuada inclinação para tais crimes. Criminoso por tendência § 3º Considera-se criminoso por tendência aquêle que comete homicídio, tentativa de homicídio ou lesão corporal grave, e, pelos motivos determinantes e meios ou modo de execução, revela extraordinária torpeza, perversão ou malvadez. Ressalva do art. 113 § 4º Fica ressalvado, em qualquer caso, o disposto no art. 113. Crimes da mesma natureza § 5º Consideram-se crimes da mesma natureza os previstos no mesmo dispositivo legal, bem como os que, embora previstos em dispositivos diversos, apresentam, pelos fatos que os constituem ou por seus motivos determinantes, caracteres fundamentais comuns.

Revogado.

Ramagem Badaró, em sua doutrina castrense publicada em 1972 defendeu, sob a ótica criminológica à época da entrada em vigência do Código Penal Militar, a aplicação do art. 78:[1]

O denominado tipo legal criminológico, atende ao biopsiquismo, à inclinação para o delito, e pesquisa o grau de periculosidade do autor do crime. Disso emerge a configuração legal do delinqüente em tipos descritos e individualizados pelos preceitos juridico-penais; criando uma classificação de criminosos no núcleo sistematização dogmática.

(…)

O delinqüente profissional, podemos afirmar, é o habittal, levado ao crime, por motiv0o de ordem financeira. É o criminoso que, na expressão ARMANDO LEONE, in Il Regime Anninistrativo e Giudiziário delle Misure de Sicureza (ed. 1948, pág. 93), tem o hábito de viver dos proventos do delito.

O criminoso, por tendência, é aquele que, sem ser o profissional ou habitual, revela inclinação particular para o crime; e quando o comete, o faz despido de qualquer sentimento de piedade, ao contrário, comete o delito revelando prazer e uma ameaça de reincidência.

O Código Penal Militar no art. 78 previa as figuras do criminoso habitual e do criminoso por tendência, institutos sem previsão semelhante no CP[2]. Considerava-se presumidamente criminoso habitual aquele que reincidia pela segunda vez na prática de crime doloso da mesma natureza, punível com pena privativa de liberdade em período de tempo não superior a cinco anos, descontado o que se refere a cumprimento de pena. A habitualidade seria reconhecida pelo juiz quando, embora sem condenação anterior, o agente cometia sucessivamente, em período de tempo não superior a cinco anos, quatro ou mais crimes dolosos da mesma natureza, puníveis com pena privativa de liberdade, e demonstra, pelas suas condições de vida e pelas circunstâncias dos fatos apreciados em conjunto, acentuada inclinação para tais crimes.

Considerava-se criminoso por tendência aquele que comete homicídio, tentativa de homicídio ou lesão corporal grave, e, pelos motivos determinantes e meios ou modo de execução, revela extraordinária torpeza, perversão ou malvadez.

A previsão de pena indeterminada, em que pese possuir tempo máximo de 10 anos, era considerado como não recepcionado pela Constituição Federal pela doutrina penal militar[3] por violar os princípios da reserva legal/legalidade (Art. 5º, XXXIX, da CF), da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF) e da culpabilidade.

Os conceitos de criminoso habitual e por tendência também sofriam críticas e eram considerados inconstitucionais (não recepcionados), por ferirem a vedação ao bis in idem, por haver dupla reprovação pelos mesmos fatos, e se tratavam de aplicação do direito pena do autor.

No Código Penal Militar há mais previsões do criminoso habitual ou por tendência fora do revogado art. 78: art. 126, caput, in fine e art. 134, § 4º. Infelizmente o legislador, por omissão, somente revogou o primeiro e manteve a vigência dos demais, que claramente também devem ser tidos como revogados.

Jorge Alberto Romeiro, afirma que diante da desuetudo tal dispositivo não fora aplicado pela justiça castrense[4]. O legislador, desse modo, além de observar a ordem constitucional positivou o …