Rodrigo Foureaux e Luiz Paulo Spinola
| Código Penal Militar (Antes da Lei n. 14.688/2023) | Código Penal Militar com a nova redação (Lei n. 14.688/2023) | Código Penal |
| Obrigação de reparar o dano Art. 109. São efeitos da condenação: (…) | Obrigação de reparar o dano Art. 109. São efeitos da condenação: (…) | Efeitos genéricos e específicos Art. 91 – São efeitos da condenação: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) (…) |
| Perda em favor da Fazenda Nacional II – a perda, em favor da Fazenda Nacional, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé: a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito; b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a sua prática. | Perda em favor da Fazenda Pública II – a perda em favor da Fazenda Pública, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé: a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito; b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a sua prática. | II – a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito; b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso. |
Perda em favor da Fazenda Nacional ou da Fazenda Pública?
Na redação original, o CPM não contemplava a Fazenda Pública Estadual no recebimento dos instrumentos, produtos e proveito do crime, de modo que somente a Fazenda Nacional era beneficiada[1]. Com a nova redação, que substituiu a palavra “Nacional” por “Pública”, a Fazenda Pública Estadual será beneficiada quando o militar for condenado no âmbito da Justiça Militar Estadual.
Enquanto no CPM, a perda dos instrumentos, produtos e proveito do crime pode beneficiar a Fazenda Pública Nacional e Estadual, no CP comum só beneficia a União.
Conforme, os relatórios da CCJ da Câmara e Senado[2] tal alteração visa abarcar não somente os bens da União, mas também os bens da unidades federativas de âmbito estadual para aplicação da Justiça Militar de âmbito estadual. Ocorre que ao prever “Fazenda Pública” não inclui apenas as unidades federativas de âmbito estadual, pois engloba todos os entes federativos, logo é possível que haja perda em favor do município, por exemplo, se tiver sido diretamente atingido com a prática do crime militar.
Os bens confiscados podem ser destinados a pessoa jurídica de direito privado da Administração Pública Indireta?
Discussão que pode surgir é se as pessoas jurídicas de direito privado, como as empresas públicas e sociedades de economia mista, entes da Administração Pública indireta, que atuem exclusivamente em serviço público em regime não concorrencial podem ser considerados ou não Fazenda Pública para fins penais do furto qualificado do § 5º do art. 240 do CPM, considerando que de acordo com a jurisprudência pacífica do STF algumas empresas estatais possuem privilégios processuais[3] de Fazenda Pública, tributários[4], impenhorabilidade de bens e submissão ao regime de precatório[5].
A regra é aplicar para as empresas públicas e sociedade de economia mista o regime jurídico de direito privado (art. 173, § 1º, II, da CF).
De acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal a extensão de prerrogativas da Fazenda Pública para as empresas públicas e sociedade de economia mista exige, como regra[6]:
- Prestação de serviço público;
- Ausência de intuito lucrativo (não distribuição de lucro, caso haja);
- Ausência de concorrência com outras pessoas jurídicas de direito privado (regime de exclusividade)
Preenchidos esses requisitos é possível se equiparar as empresas estatais (empresas públicas e sociedade de economia mista) à Fazenda Pública para fins de aplicação penal? Afinal de contas, o confisco ocorrerá de toda forma, sendo a discussão a respeito de quem receberá o bem confiscado, logo, não há que se falar em eventual analogia em prejuízo do réu.
Não obstante a equiparação das empresas estatais à Fazenda Pública, o conceito de Fazenda Pública deve abranger apenas os entes federativos e as pessoas jurídicas de direito público da administração indireta (autarquias e fundações públicas), pois, em que pese, aparentemente, a equiparação não causar nenhum prejuízo para o réu, o conceito de Fazenda Pública deve ser o mesmo sempre que mencionado no Código Penal Militar, por questões de segurança jurídica e por ter sido a finalidade do legislador, e no crime de furto qualificado, se a coisa furtada pertence à Fazenda Pública, o crime é qualificado (art. 240, …
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