Rodrigo Foureaux e Luiz Paulo Spinola
O legislador não alterou ou incluiu novas disposições ao art. 237 do CPM. Entretanto, é importante realizar alguns comentários diante da ausência de modificações.
| Código Penal Militar | Código Penal |
| Aumento de pena Art. 237. Nos crimes previstos neste capítulo, a pena é agravada, se o fato é praticado: | Aumento de pena Art. 226. A pena é aumentada: (Redação dada pela Lei nº 11.106, de 2005) |
| I – com o concurso de duas ou mais pessoas; | I – de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas; (Redação dada pela Lei nº 11.106, de 2005) |
| II – por oficial, ou por militar em serviço | Sem previsão. |
| Sem previsão. | II – de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tiver autoridade sobre ela; (Redação dada pela Lei nº 13.718, de 2018) III – (Revogado) (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005) IV – de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), se o crime é praticado: (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018) Estupro coletivo (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018) a) mediante concurso de 2 (dois) ou mais agentes; Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018) Estupro corretivo Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018) b) para controlar o comportamento social ou sexual da vítima. Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018) |
| Sem previsão. | Aumento de pena (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) Art. 234-A. Nos crimes previstos neste Título a pena é aumentada: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) I – (VETADO); (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) II – (VETADO);(Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) III – de metade a 2/3 (dois terços), se do crime resulta gravidez; (Redação dada pela Lei nº 13.718, de 2018) IV – de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador, ou se a vítima é idosa ou pessoa com deficiência. (Redação dada pela Lei nº 13.718, de 2018) |
O art. 237 do CPM é uma majorante ou agravante específica?
O legislador ao não alterar o art. 237 do CPM não resolveu a discussão se se trata de majorante ou agravante.
Cícero Robson Coimbra Neves e Marcello Streifinger[1] entendem ser uma majorante e deve ser aplicado como quantum de aumento a fração de um quinto a um terço (art. 73 do CPM)[2].
Na jurisprudência do STM[3] e do TJM/MG[4] há entendimento que se trata de uma agravante específica.
Diante das modificações implementadas pela Lei n. 14.688/2023 nos arts. 206, § 1º; 207, caput; 210, § 1º; 267, § 2º; 336, parágrafo único, todos do CPM, pode-se interpretar que o legislador findou essa discussão e previu expressamente como majorante, razão pela qual esse deveria ser a interpretação do art. 237 do CPM (majorante).
Entretanto, o legislador não operou qualquer mudança no art. 237 do CPM. Seria um esquecimento ou silêncio eloquente? Fato é que a discussão continua e em razão da dúvida se se trata de majorante ou agravante específica, deve incidir a fração de aumento mais benéfica ao agente, que no caso é a agravante específica.
Correlação entre as causas de aumento nos crimes sexuais do Código Penal Militar e do Código Penal Comum
As causas de aumento (agravantes específicas) do CPM não guardam exata correlação com as majorantes do Código Penal comum.
No art. 237 do CPM não há agravantes específicas correspondentes às majorantes do CP em relação aos incisos II e VI, b, do art. 226, e art. 234-A, III e IV. A Lei n. 14.688/2023 não fez qualquer alteração nesse sentido.
A seguir uma correlação entre os dois códigos:
| Código Penal Militar | Código Penal Comum |
| Art. 237 do CPM | Arts 226 e 234-A |
| Agravantes específicas | Majorantes |
| Se o crime é praticado em concurso de duas ou mais pessoas. Há essa previsão para todos os crimes sexuais do CPM (arts. 232; 234 e 235[5]) | – 1/3 a 2/3 se o crime sexual for o de estupro – art. 213 ou 217-A, ambos do CP (em relação ao CPM somente o art. 232[6])[7] – 1/4 se o crime é cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas, para os demais crimes dos arts. 215; 215-A; 216-A; 216-B; 217-A; 218; 218-A; 218-B e 218-C, todos do CP (em relação ao CPM os crimes militares dos arts. 234 e 235[8]) |
| Praticado por: – oficial; – por militar em serviço. | Sem correspondência |
| Sem correspondência | Aumenta a pena pela metade (1/2) se o agente em relação a vítima é: – ascendente; – padrasto; – madrasta; – tio; – irmão; – cônjuge; – companheiro; – tutor; – curador; – preceptor; – empregador; – tiver autoridade sobre ela. |
| Aumenta a pena da metade a 2/3 se do crime resulta gravidez. Aumenta a pena de 1/3 a 2/3 se: – o agente pratica estupro para controlar o comportamento social ou sexual da vítima. Aplica-se somente para o crime de estupro do art. 213 ou 217-A do CP (em relação ao CPM somente o crime militar de estupro do art. 232[9]) – o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador; – se a vítima é idosa; – se a vítima é pessoa com deficiência. |
Possíveis posições quanto à incidência das agravantes específicas (art. 237 do CPM) e das majorantes (arts. 226 e 234-A do CP)
Diante da análise comparativa entre as agravantes específicas e causas de aumento previstas nos dois códigos podem existir quatro posições a respeito de suas incidências.
| 1ª Posição |
| Sempre prevalecerá o CPM (capitulação e agravante específica). Total aplicação do critério da especialidade. |
| a) Igualdade da causa do concurso de pessoas (art. 237, I, do CPM X art. 226, I ou IV, a, do CP). Exemplo: Militares, de folga e em local sujeito à administração militar, constrangem, com emprego de grave ameaça, outro militar a praticar com eles ato libidinoso. Solução: Art. 232, c/c art. 237, I, ambos do CPM |
| b) Concomitância da agravante específica do CPM com majorante específica do CP. Exemplo: Oficial de folga e em local sujeito à administração militar, constrange, com emprego de grave ameaça, inferior hierárquico, também de folga, a praticar com ele ato libidinoso com a finalidade de controlar o comportamento sexual da vítima inferior hierárquico. Solução: despreza-se as majorantes específicas da vítima sob autoridade do autor e do estupro corretivo do art. 226, II ou IV, b, do CP (podem ser usadas como causas de exasperação da pena base no art. 69 do CPM, ou agravante genérica do art. 70, II, i, do CPM), e aplica-se apenas a agravante específica do art. 237, II, do CPM. Solução: art. 232, c/c art. 237, II, ambos do CPM. |
| c) Apenas agravante específica do CPM. Exemplo: Oficial de folga e em local sujeito à administração militar, constrange, com emprego de grave ameaça, outro oficial de mesmo posto, também de folga, a praticar com ele ato libidinoso. Solução: Art. 232, c/c art. 237, II, ambos do CPM. |
| d) Apenas majorante específica do CP. Exemplo: Militar de folga e em local sujeito à administração militar, constrange, com emprego de grave ameaça, uma militar, de mesma graduação e também de folga, a praticar com ele ato libidinoso e do ato criminoso resulta gravidez. Solução: art. 232 do CPM. despreza-se a majorante específica do CP, art. 234-A, III, (pode ser usada como causa de exasperação da pena base no art. 69 do CPM) e aplica-se apenas o estupro do CPM. |
| 2ª Posição |
| Aplicação do crime sexual do CPM (capitulação) e aplicação concomitante da agravante específica (art. 237 do CPM) e lex tertia na aplicação da majorante específica (arts. 226 e 234-A do CP) quando não houver bis in idem. São causas diferentes na aplicação da pena em que o art. 237 do CPM incide na segunda fase e os arts. 226 e 334-A do CP na terceira fase quando não houver bis in idem. |
| a) Igualdade da causa do concurso de pessoas (art. 237, I, do CPM X art. 226, I ou IV, a, do CP) Exemplo: Militares, de folga e em local sujeito à administração militar, constrangem, com emprego de grave ameaça, outro militar a praticar com eles ato libidinoso. Solução: Art. 232, c/c art. 237, I, ambos do CPM. |
| b) Concomitância de agravante específica do CPM com majorante específica do CP. Exemplo: Oficial de folga e em local sujeito à administração militar, constrange, com emprego de grave ameaça, inferior hierárquico, também de folga, a praticar com ele ato libidinoso com a finalidade de controlar o comportamento sexual da vítima inferior hierárquico. Solução: Art. 232, c/c art. 237, II, ambos do CPM, c/c art. 226, II ou IV, b[10], ambos do CP. |
| c) Apenas agravante específica do CPM. Exemplo: Oficial de folga e em local sujeito à administração militar, constrange, com emprego de grave ameaça, outro oficial de mesmo posto, também de folga, a praticar com ele ato libidinoso. Solução: Art. 232, c/c art. 237, II, ambos do CPM. |
| d) Apenas majorante específica do Código Penal. Exemplo: Militar de folga e em local sujeito à administração militar, constrange, com emprego de grave ameaça, uma militar de mesma graduação e também de folga, a praticar com ele ato libidinoso e do ato criminoso resulta gravidez. Solução: Art. 232, do CPM, c/c art. 234-A, III, do CP |
| 3ª Posição (Luiz Paulo Spinola) |
| Se no caso concreto houver incidência da majorante específica dos arts. 226 ou 234-A do CP que não encontrem correspondência no CPM será sempre o crime militar por extensão/extravagante do Código Penal. O CP deve prevalecer sobre o CPM porque nesse a pena teria um quantum mais abaixo que o mesmo fato criminoso praticado na seara penal comum. Assim sendo deve-se em razão do princípio da vedação da proteção deficiente aplicar inteiramente o CP (capitulação e majorante específica) via crime militar por extensão/extravagante em detrimento do CPM. |
| a) Igualdade da causa do concurso de pessoas (art. 237, I, do CPM X art. 226, I ou IV, a, do CP) Exemplo: Militares, de folga e em local sujeito à administração militar, constrangem, com emprego de grave ameaça, outro militar a praticar com eles ato libidinoso. Solução: Art. 213, c/c art. 226, IV, a, ambos do CP. |
| b) Concomitância de agravante específica do CPM com majorante específica do CP. Exemplo: Oficial de folga e em local sujeito à administração militar, constrange, com emprego de grave ameaça, inferior hierárquico, também de folga, a praticar com ele ato libidinoso com a finalidade de controlar o comportamento sexual da vítima inferior hierárquico. Solução: despreza-se a agravante específica do crime praticado por oficial do art. 237, II, do CPM (pode ser usada como causa de exasperação da pena base no art. 69 do CPM) e aplica-se apenas a majorante específica do art. 226, II ou IV, a[11], do CP. Logo, será a tipificação será a prevista no art. 213, c/c art. 226, II ou IV, a, ambos do CP. |
| c) Apenas agravante específica do CPM. Exemplo: Oficial de folga e em local sujeito à administração militar, constrange, com emprego de grave ameaça, outro oficial de mesmo posto, também de folga, a praticar com ele ato libidinoso. Solução: Art. 232, c/c art. 237, II, ambos do CPM. |
| d) Apenas majorante específica do CP. Exemplo: Militar, de folga e em local sujeito à administração militar, constrange, com emprego de grave ameaça, uma militar de mesma graduação e também de folga, a praticar com ele ato libidinoso e do ato criminoso resulta gravidez Solução: Art. 213, c/c art. 234-A, III, ambos do CP. |
| 4ª Posição (Rodrigo Foureaux) |
| Não é possível a incidência de lex tertia, o que ocorreria se capitular um crime como militar previsto no Código Penal Militar e incidir causa de aumento de pena prevista no Código Penal comum. O próprio CPM veda a combinação de leis no art. 2º, § 2º. O crime será militar previsto no Código Penal Militar somente se a previsão estiver contida no crime em sua forma simples ou qualificada, pois a causa de aumento é consequência da capitulação inicial (simples ou qualificada). Portanto, um crime não se tornar militar extravagante ou por extensão apenas em razão da causa de aumento, pois antes deve ter passado pela previsão em sua modalidade simples ou qualificada e sempre que houver igualdade de previsão na forma simples ou qualificada no CPM preverá o crime previsto no Código Penal Militar em razão do princípio da especialidade. |
| a) Igualdade da causa do concurso de pessoas (art. 237, I, do CPM X art. 226, I ou IV, a, do CP) Exemplo: Militares, de folga e em local sujeito à administração militar, constrangem, com emprego de grave ameaça, outro militar a praticar com eles ato libidinoso. Solução: Art. 232, c/c art. 237, I, ambos do CPM. |
| b) Concomitância de agravante específica do CPM com majorante específica do CP. Exemplo: Oficial de folga e em local sujeito à administração militar, constrange, com emprego de grave ameaça, inferior hierárquico, também de folga, a praticar com ele ato libidinoso com a finalidade de controlar o comportamento sexual da vítima inferior hierárquico. Solução: despreza-se as majorantes específicas da vítima sob autoridade do autor e do estupro corretivo do art. 226, II ou IV, b, do CP (podem ser usadas como causas de exasperação da pena base no art. 69 do CPM, ou agravante genérica do art. 70, II, i, do CPM), e aplica-se apenas a agravante específica do art. 237, II, do CPM. Logo, será o caso de se aplicar o art. 232, c/c art. 237, II, ambos do CPM. |
| c) Apenas agravante específica do CPM. Exemplo: Oficial de folga e em local sujeito à administração militar, constrange, com emprego de grave ameaça, outro oficial de mesmo posto, também de folga, a praticar com ele ato libidinoso Solução: Art. 232, c/c art. 237, II, ambos do CPM. |
| d) Apenas causa majorante específica do CP. Exemplo: Militar, de folga e em local sujeito à administração militar, constrange, com emprego de grave ameaça, uma militar de mesma graduação e também de folga, a praticar com ele ato libidinoso e do ato criminoso resulta gravidez. Solução: Art. 232 do CPM com exasperação da pena-base. |
[1] NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Manual de Direito Penal Militar – Volume Único. 7.ed. São Paulo: Juspodivm. 2023. p. 1411.
[2] Quantum da agravação ou atenuação
Art. 73. Quando a lei determina a agravação ou atenuação da pena sem mencionar o quantum , deve o juiz fixá-lo entre um quinto e um têrço, guardados os limites da pena cominada ao crime.
[3] STM. APELAÇÃO nº 7000186-76.2021.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA. Data de Julgamento: 09/09/2021, Data de Publicação: 27/09/2021. Unânime.
[4] TJM/MG, APL Nº 2000718-95.2021.9.13.0004, rel. Osmar Duarte Marcelino, j. 07/06/2022.
[5] Conforme expusemos nos nossos comentários ao vetado § 3º, do art. 9º, do CPM, o crime militar de ato de libidinagem do art. 235 CPM não deve ser classificado como crime sexual, todavia o art. 237 do CPM faz referência a todo capítulo que inclui o crime militar de ato de libidinagem.
[6] Caso se adote a 2ª posição que expusemos no próximo tópico.
[7] Diferença entre o inciso I e a alínea a, do inciso IV, do art. 226 do CP:
Cléber Masson; Cícero Coimbra Neves e Marcello Streifinger ensinam que o todo o inciso IV se refere somente ao crime de estupro do art. 213 do CP, e o inciso I se refere aos crimes dos arts. 215 a 218-C do CP.
MASSON, Cléber. Direito Penal: Parte Especial (arts. 213 a 359-T). 13.ed. Rio de Janeiro: Método. 2023. p. 110-111.
NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Manual de Direito Penal Militar – Volume Único. 7.ed. São Paulo: Juspodivm. 2023. p. 1403.
[8] Caso se adote a 2ª posição que expusemos no próximo tópico.
[9] Caso se adote a 2ª posição que expusemos no próximo tópico.
[10] Se aplicaria a mesma regra da aplicação da pena na concomitância de majorantes do crime de roubo em que uma majorante servirá para exasperar a pena base ou circunstância agravante, se prevista, e a outra como majorante.
[11] Se aplicaria a mesma regra da aplicação da pena na concomitância de majorantes do crime de roubo em que uma majorante servirá para exasperar a pena base ou circunstância agravante, se prevista, e a outra como majorante.
