Rodrigo Foureaux e Luiz Paulo Spinola
| Código Penal Militar (Antes da Lei n. 14.688/2023) | Código Penal Militar com a nova redação (Lei n. 14.688/2023) |
| Exercício de comércio por oficial Art. 204. Comerciar o oficial da ativa, ou tomar parte na administração ou gerência de sociedade comercial, ou dela ser sócio ou participar, exceto como acionista ou cotista em sociedade anônima, ou por cotas de responsabilidade limitada: Pena – suspensão do exercício do pôsto, de seis meses a dois anos, ou reforma. | Exercício de comércio por oficial Art. 204. Comerciar o oficial da ativa, ou tomar parte na administração ou gerência de sociedade comercial, ou dela ser sócio ou participar, exceto como acionista ou cotista em sociedade anônima, ou por cotas de responsabilidade limitada: Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos. |
O legislador ao alterar a pena de suspensão de posto ou reforma para pena privativa de liberdade reforça seu entendimento da necessidade de criminalização da conduta do oficial que exerce atividade comercial.
A discussão quanto à constitucionalidade do crime militar de exercício de comércio por oficial (art. 204 do CPM) decorre do fato ser crime para oficiais e não para praças que responde apenas por transgressão disciplinar[1], o que feriria o postulado da isonomia.
Adriano Alves-Mareirros defende a não recepção por violar o princípio da igualdade, pois a mesma conduta praticada por praça, inclusive a praça estável, não é criminalizada.[2]
Célio Lobão e Jorge César de Assis concordam pela desnecessidade de tal conduta ser criminosa, pois a seara administrativa disciplinar é suficiente para a reprovação dessa conduta.[3]
O STM e a 1ª Câmara do TJM/SP entendem pela recepção do art. 204 do CPM, pois o oficial e a praça têm tratamento distintos. O oficial possui maior responsabilidade em suas atribuições profissionais perante a instituição militar.[4]
Diante desse panorama e das responsabilidades do oficial, o legislador entendeu por manter a criminalização da conduta do art. 204 do CPM.
Houve a mudança do sujeito ativo?
Com a vigência da Lei n. 14.688/2023, conforme apontamos no tópico da revogação dos arts. 64 e 65 do Código Penal Militar há duas posições a respeito da ampliação do sujeito ativo em razão da alteração do preceito secundário.[5]
1ª Posição (nossa posição)
A praça e o civil podem praticar o crime previsto no art. 197 do CPM, em concurso de pessoas com o oficial, em razão da teoria monista adotada pelo Código Penal Militar (art. 53, § 1º).
2ª Posição
Não é possível, nem mesmo em concurso de pessoas, uma vez que deve ser realizada a interpretação teleológica e histórica em que apenas é sujeito ativo o oficial em razão da pena anterior de suspensão do posto.
O sócio do oficial na sociedade empresária prática o crime militar do art. 204 do CPM a título de participação?
O crime militar do art. 204 do Código Penal Militar mesmo com a alteração do preceito secundário de suspensão do posto para detenção continua sendo de mão própria, uma vez que o tipo penal prevê a prática do crime pelo oficial, o que impede a prática, em coautoria, por praças e civis.
A questão que se levanta é a participação de praça ou civil, sobretudo quando forem sócios do oficial na sociedade empresária[6], já que o preceito secundário do crime de exercício de comércio por oficial, com o advento da Lei n. 14.688/2023, prevê pena de detenção.
Conforme apontamos no tópico que tratou da revogação dos arts. 64 e 65 do Código Penal Militar cabe a participação de civil ou praça no crime militar de exercício de comércio por oficial. Portanto, em tese, o sócio que forma sociedade empresária com oficial da ativa, ciente desta condição e o induz, o instiga ou o auxilia a realizar atividades empresariais com habitualidade na administração ou gerência da sociedade estará sujeito às penas do art. 204 do CPM na condição de partícipe.
O que pode variar é o caso concreto quando o sócio for civil para eventual aplicação do erro de proibição do Código Penal (art. 21 do CP), como medida de política criminal decorrente da razoabilidade, em que seja invencível o desconhecimento do sócio da ocorrência de crime pelo fato de o oficial realizar as atividades na administração ou gerência, o que o isentará de pena. Além do mais, em uma visão finalista da teoria do dolo, pode-se reconhecer a ausência de elemento subjetivo doloso de atingir o serviço e o dever militar, o que torna o fato atípico por ausência da previsão culposa.
A não criminalização da conduta do exercício de atividade paralela de segurança privada (“bico”) pelo oficial e praça
| Subemenda Substitutiva Global inicial ao Projeto de Lei nº 9.432, de 2017 que altera Código Penal Militar[7] – Rejeitada pelo PARECER ÀS EMENDAS DE PLENÁRIO AO PL |
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