Rodrigo Foureaux e Luiz Paulo Spinola
| Código Penal Militar | Lei do Serviço Militar | Código Penal Militar (Antes da Lei n. 14.688/2023) | Código Penal Militar com a nova redação (Lei n. 14.688/2023) |
| Insubmissão Art. 183. Deixar de apresentar-se o convocado à incorporação, dentro do prazo que lhe foi marcado, ou, apresentando-se, ausentar-se antes do ato oficial de incorporação: Pena – impedimento, de três meses a um ano. | Art 25. O convocado selecionado e designado para incorporação ou matrícula, que não se apresentar à Organização Militar que lhe fôr designada, dentro do prazo marcado ou que, tendo-o feito, se ausentar antes do ato oficial de incorporação ou matrícula, será declarado insubmisso. Parágrafo único. A expressão “convocado à incorporação”, constante do Código Penal Militar (art. 159)[1], aplica-se ao selecionado para convocação e designado para a incorporação ou matrícula em Organização Militar, o qual deverá apresentar-se no prazo que lhe fôr fixado. | Pessoa considerada militar Art. 22. É considerada militar, para efeito da aplicação dêste Código, qualquer pessoa que, em tempo de paz ou de guerra, seja incorporada às fôrças armadas, para nelas servir em pôsto, graduação, ou sujeição à disciplina militar. | Pessoa considerada militar Art. 22. É militar, para o efeito da aplicação deste Código, qualquer pessoa que, em tempo de paz ou de guerra, seja incorporada a instituições militares ou nelas matriculada, para servir em posto ou em graduação ou em regime de sujeição à disciplina militar. |
Antes é necessário distinguir refratário, convocado e insubmisso, a saber:
| Refratário | Convocado | Insubmisso | |
| O brasileiro que não se apresentar para a seleção durante a época de seleção do contingente de sua classe ou quê, tendo-o feito, se ausentar sem a ter completado, será considerado refratário. (Art. 24 da Lei do Serviço Militar – Lei nº 4.375/1964) | É o selecionado para a convocação e designado para a incorporação ou matrícula em Organização Militar, a qual deve se apresentar no prazo que lhe foi estabelecido (art. 3º do Decreto nº 57.654/1966). | O convocado selecionado e designado para incorporação ou matrícula, que não se apresentar à Organização Militar que lhe fôr designada, dentro do prazo marcado ou que, tendo-o feito, se ausentar antes do ato oficial de incorporação ou matrícula, será declarado insubmisso (Art. 25 da Lei do Serviço Militar – Lei nº 4.375/1964) | |
Deve-se destacar também a distinção entre matrícula e incorporação, a saber:
| MATRÍCULA | INCORPORAÇÃO |
| Matrícula é o ato de admissão do convocado ou voluntário em qualquer Escola, Centro, Curso de Formação de Militar da Ativa, ou Órgão de Formação de Reserva (Art. 22 da Lei do Serviço Militar – Lei nº 4.375/1964) | Ato de inclusão do convocado ou voluntário em Organização Militar da Ativa, bem como em certos Órgãos de Formação de Reserva. (art. 3º do Decreto nº 57.654/1966). |
A despeito do conteúdo do art. 25 da Lei de Serviço Militar, o convocado à matrícula que deixa de cumprir o procedimento até o ingresso efetivo não é insubmisso porque o tipo penal menciona apenas “convocado à incorporação”. O não comparecimento para a realização de todas as etapas do processo seletivo para poder ser convocado à incorporação, não implica no crime de insubmissão. Será refratário e não insubmisso, pois o insubmisso é aquele que não se apresenta quando é convocado à incorporação e para ser convocado à incorporação deve ter sido aprovado nas etapas anteriores, como exame de saúde e outros estipulados pela Força Armada.
No âmbito das polícias militares e corpo de bombeiros militares estaduais não existe a figura do convocado, logo o crime não ocorre no âmbito das instituições militares estaduais.
Conforme comentamos sobre a alteração do art. 22 do Código Penal Militar, a Lei n. 14.688/2023 pôs fim à discussão se o matriculado é pessoa considerada militar para fins penais, principalmente para incluir no conceito os atiradores dos Tiros-de-Guerra que são matriculados, assim como os alunos do curso de formação das forças armadas e auxiliares.
Entretanto, a Lei n. 14.688/2023 não fez qualquer alteração no crime de insubmissão – logicamente não se discute sua aplicação às Polícias e Bombeiros Militares pela inexistência do serviço militar obrigatório nessas corporações militares – e ainda persistirá a celeuma se a elementar “incorporação” também se refere ao matriculado, principalmente pela ampliação do conceito de pessoa considerada militar do art. 22 do Código Penal Militar, ou se deve interpretar restritivamente que se refere somente ao incorporado.
Parte da doutrina castrense[2] sustenta que a matrícula também engloba o conceito de incorporação, conforme preceitua a Lei de Serviço Militar – Lei 4.375/1964 – em seu art. 25 e em seu parágrafo único que prevê que o convocado à matrícula para o Tiro-de-Guerra é sujeito ativo do crime militar de insubmissão.
Ensina Célio Lobão que essa previsão visa incluir no objeto material da insubmissão o convocado a matrícula em escola, centro, curso de formação de militar da ativa ou órgão de formação da reserva, nos termos dos arts. 20, 22 e parágrafo único do art. 25 da Lei do Serviço Militar – Lei no 4.375/64, e art. 91 do Regulamento da Lei do Serviço Militar – Dec. Nº 57.654/66.[3]
Referidos matriculados envolvem, por exemplo, os convocados a prestar o serviço militar obrigatório nos Centros de Preparação de Oficiais da Reserva (CPOR) ou nos Núcleos de Preparação de Oficiais da Reserva (NPOR) em que são matriculados e não incorporados.
Por outro lado, parte da doutrina castrense[4] sustenta que deve ser interpretado restritivamente, pois a elementar somente se refere à incorporação, o que exclui a matrícula, uma vez que o legislador não alterou o disposto na Lei do Serviço Militar para se referenciar ao atual crime de insubmissão (art. 183 do CPM), portanto a matrícula não pode ser elementar da insubmissão. Dessa maneira os convocados à matrícula no CPOR e no NPOR não podem praticar insubmissão, bem como os convocados à matrícula no Tiro-de-Guerra.
O centro da celeuma recai sobre o atirador do Tiro-de-Guerra, pois se trata de serviço militar obrigatório (art. 143 da CF/88 e Lei 4.375/1964). Discute-se, principalmente, se após a matrícula o atirador do Tiro-de-Guerra é considerado militar.
O art. 59 da Lei do Serviço Militar dispõe que os Tiros-de-Guerra são Órgãos de Formação de Reserva que se destinam a atender à instrução militar dos convocados não incorporados em organizações militares da ativa das Forças Armadas.
O art. 22 da Lei do Serviço Militar, por sua vez, dispõe que matrícula é o ato de admissão do convocado ou voluntário em qualquer Escola, Centro, Curso de Formação de Militar da Ativa, ou Órgão de Formação de Reserva.
Como se observa os atiradores são matriculados nos respectivos Tiros-de-Guerra que são considerados Órgão de Formação de Reserva, isto é, não são incorporados.
E, ainda, os atiradores não poderiam ser considerados como militares que ingressam nas Forças Armadas, uma vez que a redação do art. 22 do Código Penal Militar antes da Lei n. 14.688/2023 preceituava como militares somente os incorporados sem mencionar os matriculados[5].
A doutrina castrense majoritária, até então, defende que não pratica insubmissão o convocado à matrícula em Tiro-de-Guerra para prestar o serviço militar obrigatório, seja por ele ser matriculado[6] ou pelo atirador não ser considerado militar em razão do artigo 22 do Código Penal Militar[7].
Em posição minoritária, Guilherme Nucci sustenta que o convocado a prestar o serviço militar obrigatório em Tiros de Guerra é sim sujeito ativo da insubmissão, pois o atirador cumpre serviço militar obrigatório, mesmo não sendo incorporado efetivamente às Forças Armadas.[8]
Na doutrina administrativista castrense a posição é que os convocados à matrícula no Tiro-de-Guerra podem praticar o crime militar de insubmissão e os atiradores são militares, apesar da jurisprudência do STF no âmbito penal e administrativo, entender o contrário e haver divergência nos Tribunais Regionais Federais no aspecto administrativo.[9]
No STF há precedente da 1ª e 2ª Turmas no sentido de que o convocado à matrícula para ser atirador não pratica o crime militar de insubmissão.
No RHC 77.290[10] a 2ª Turma entendeu que o tipo penal do crime militar da insubmissão – art. 183 do CPM – ao prever apenas a incorporação revogou o disposto no parágrafo único do art. 25 da Lei de Serviço Militar que trata da matrícula, portanto somente o convocado à incorporação pode praticar o crime militar de insubmissão.
No RHC 77.272[11] a 1ª Turma do STF entendeu que o atirador não se encontra amparado no Estatuto dos Militares, pois a ele não é previsto posto ou graduação para se ocupar na escala hierárquica; não são considerados militares à luz do art. 22 do CPM que prevê apenas a incorporação e não a matrícula; estão em situação sui generis porque não recebem qualquer tipo de remuneração e assistência médica e se encontram em um regime de disciplina diferenciado em relação aos funcionários civis. E repisou os mesmos fundamentos expostos pela 2ª Turma no RHC 77.290. Diante da alteração do art. 22 do CPM pode-se cogitar que tal entendimento da 1ª Turma do STF estaria superado, pois o art. 22 do CPM passou a prever também que o matriculado é considerado militar.
No STM é pacífica a jurisprudência[12] que o convocado à matrícula ao Tiro-de-Guerra para prestar o serviço militar obrigatório como atirador pode praticar o crime militar de insubmissão, uma vez que a matrícula e incorporação são procedimentos idênticos relacionados à prestação do serviço militar obrigatório. O artigo 25 da Lei nº 4.375/64 não foi revogado pelo vigente Código Penal Militar (D.L. 1.001/69), uma vez que a redação do seu art. 183 é ipsis literis, a redação do art. 159 do antigo Código Penal Militar de 1944.
No STJ há precedente em conflito de competência que asseverou que o art. 22 do CPM – redação anterior a Lei n. 14.688/2023 – se aplica ao atirador do Tiro-de-Guerra, portanto são considerados militares para fins do art. 9º do CPM como sujeito ativo ou passivo para caracterização de crime militar e consequentemente a competência é da Justiça Militar da União.[13]
A Lei n. 14.688/2023 ao alterar o art. 22 do Código Penal Militar e prever que o matriculado adquire o status de militar para fins de aplicação da lei penal militar afetará diretamente o sujeito ativo do crime militar de insubmissão do art. 183 do Código Penal Militar e indubitavelmente incluirá os convocados à matrícula nos Tiros de Guerra, principalmente, pelo fato da modificação contrariar o que havia sido decidido pelo STF e chancelar o que o STM decidiu ao afirmar que “a matrícula e incorporação são procedimentos idênticos relacionados à prestação do serviço militar obrigatório”. Isto é, o art. 22 do CPM igualou o ato de matrícula ao de incorporação.
Para Rodrigo Foureaux, em que pese o art. 22 do CPM ter incluído o matriculado para considerá-lo militar, como ocorre nos casos do convocado à matrícula que, posteriormente, é matriculado e passa a ser atirador do Tiro-de-Guerra, a Lei n. 14.688/2023 não alterou a Lei do Serviço Militar tampouco o crime militar de insubmissão (art. 183 do CPM) que prevê apenas a convocação à incorporação – e não à matrícula – como elementar. Dessa maneira, como norma penal incriminadora deve seguir a taxatividade e é vedada a analogia in malam partem o convocado à matrícula para prestar serviço militar obrigatório como atirador não prática o crime militar de insubmissão em razão da ausência de previsão desse crime para os casos de “convocação à matrícula”.
Já para Luiz Paulo Spinola a alteração ocorrida no art. 22 do CPM não foi suficiente para considerar o atirador como militar.
O legislador ao incluir a figura do matriculado no art. 22 do CPM quis definir o conceito de militar para fins de aplicação da lei penal militar em razão da divergência que existia a respeito do momento em que um civil passa a ser considerado militar, questão essa que era comum nas instituições militares estaduais em razão da matrícula para iniciar o curso de formação.
O atirador do Tiro-de-Guerra, apesar de estar no cumprimento do serviço militar obrigatório inicial, não está no mesmo regime do Soldado Efetivo Variável[14] (Soldado EV) e não tem a mesma formação.
O atirador do Tiro-de-Guerra não recebe qualquer tipo de vencimento a título pecuniário, ao contrário do Soldado EV, salvo em situações excepcionais quando o atirador é empregado em atividades de Garantia da Lei e da Ordem (art. 40, IV, da Portaria n. 001/2002, Regulamento para os Tiros-de-Guerra e Escolas de Instrução Militar – R-138)[15].
Além do mais não há no Estatuto dos Militares das Forças Armadas – Lei n 6.880/1980 – previsão da graduação de atirador na escala hierárquica.
Dessa maneira, em um critério de proporcionalidade e razoabilidade não seria justo[16] o atirador ter o ônus da condição de militar para fins penais e processuais penais militares, mas não ter o bônus da condição militar como recebimento de pecúnia, formação militar e todos os demais direitos inerentes aos militares.
Assim, entende Luiz Paulo Spinola que pelo fato de o atirador do Tiro-de-Guerra não ser militar nos termos do art. 22 do CPM, consequentemente, a não apresentação para a matrícula ou a ausência antes do ato oficial da matrícula no Tiro-de-Guerra não configura o crime militar de insubmissão (art. 183 do CPM).
[1] Se refere a capitulação do crime militar de insubmissão do Código Penal Militar de 1944 (Decreto-Lei 6.227/1944) que encontra mesmo sentido jurídico ao atual art. 183:
DA INSUBMISSÃO
Art. 159. Deixar de apresentar-se o convocado à incorporação, dentro do prazo que lhe foi mareado, ou apresentando-se ausentar-se antes do ato oficial de incorporação:
Pena – detenção, de quatro meses a um ano.
[2] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Militar comentado. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense. 2021. p. 274.
LOBÃO, Célio. Direito Penal Militar. ed.3. Brasília: Brasília Jurídica. 2006. p. 411.
[3] LOBÃO, Célio. Direito Penal Militar. ed.3. Brasília: Brasília Jurídica. 2006. p. 411.
[4] ALVES-MARREIROS, Adriano; ROCHA RAMOS, Guilherme da; FREITAS, Ricardo de Brito Albuquerque Pontes. Direito Penal Militar – Teoria crítica & prática. São Paulo: Método. 2015. p. 1071.
NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Manual de Direito Penal Militar – Volume Único. 7.ed. São Paulo: Juspodivm. 2023. p. 1116-1117.
CRUZ, Ione de Souza. MIGUEL, Cláudio Amin. Elementos de Direito Penal Militar – Parte Especial. São Paulo: Método. 2013. p. 110.
[5] Nessa linha Enio Luiz Rosseto entende que o atirador do Tiro-de-Guerra é considerado militar ante a nova redação do art. 22 do CPM alterado pela Lei n. 14.688/2023. (ROSSETTO, Enio Luiz. Código Penal Militar Comentado. 3. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil. 2024. p. 96.).
Para Cícero Coimbra Neves e Marcello Streifinger, mesmo na redação anterior do art. 22 do CPM, o atirador do Tiro-de-Guerra é considerado militar. (NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Manual de Direito Penal Militar – Volume Único. 7.ed. São Paulo: Juspodivm. 2023. p. 173-175.)
[6] ALVES-MARREIROS, Adriano; ROCHA RAMOS, Guilherme da; FREITAS, Ricardo de Brito Albuquerque Pontes. Direito Penal Militar – Teoria crítica & prática. São Paulo: Método. 2015. p. 1069-1072.
NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Manual de Direito Penal Militar – Volume Único. 7.ed. São Paulo: Juspodivm. 2023. p. 1116-1117.
CRUZ, Ione de Souza. MIGUEL, Cláudio Amin. Elementos de Direito Penal Militar – Parte Especial. São Paulo: Método. 2013. p. 110.
LOBÃO, Célio. Direito Penal Militar. ed.3. Brasília: Brasília Jurídica. 2006. p. 415-416.
[7] ASSIS, Jorge César de. Comentários ao Código Penal Militar. ed.10. Curitiba: Juruá. 2018. p. 160/541-542.
[8] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Militar comentado. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense. 2021. p.374.
[9] ABREU, Jorge Luiz Nogueira De. Direito Administrativo Militar. 1.ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método. 2010. p. 193.
QUEIROZ, Péricles Aurélio Lima De; SOUZA, Paula Coutinho Bahia De. Arts. 1º a 13. ASSIS, Jorge César de (Coord). Estatuto dos Militares Comentado: Lei 6.880, de 09 de dezembro de 1980. ed.2. Curitiba: Juruá. 2020. p. 53-54.
[10] STF. RHC 77290, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Segunda Turma, julgado em 06/10/1998, DJ 27-11-1998.
[11] STF. RHC 77272, Relator(a): SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 22/09/1998, DJ 06-11-1998.
[12] STM. HABEAS CORPUS nº 1999.01.033404-1. Relator(a): Ministro(a) JOÃO FELIPPE SAMPAIO DE LACERDA JUNIOR. Data de Julgamento: 23/03/1999, Data de Publicação: 03/05/1999. Unânime.
STM. HABEAS CORPUS nº 1998.01.033311-8. Relator(a): Ministro(a) DOMINGOS ALFREDO SILVA. Data de Julgamento: 12/09/1998, Data de Publicação: 09/04/1998). Unânime.
STM. HABEAS CORPUS nº 1998.01.033321-5. Relator(a): Ministro(a) JOSÉ JULIO PEDROSA. Data de Julgamento: 24/03/1998, Data de Publicação: 28/04/1998). Unânime.
[13] STJ. CC n. 56.674/RJ, relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Terceira Seção, julgado em 28/3/2007, DJ de 16/4/2007, p. 166.
[14] Militar quer cumpre o serviço militar obrigatório inicial, também chamado de “Recruta”.
[15] Art. 40. São direitos do Atirador: (…); IV – receber remuneração referente a soldado conscrito, na forma atribuída à convocação pelo art. 196 do RLSM, quando empregado em atividades de GLO, por decisão do Comandante Militar de Área;
[16] CF/88
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I – construir uma sociedade livre, justa e solidária;
