Fato

Após o recebimento de uma denúncia anônima de que o acusado receberia uma carga de entorpecente via correios, a polícia realizou a prisão em flagrante no momento da entrega. O acusado foi preso sob acusação de praticar o delito de tráfico de entorpecentes e associação para o tráfico. No momento da prisão em flagrante foi também apreendido o aparelho celular do agente. A polícia realizou investigação dos dados contidos, inclusive das conversas de WhatsApp, sem autorização judicial.

Decisão

A 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça reformou a sentença, declarando ilícita tanto a devassa de dados, como das conversas de WhatsApp obtidas do celular apreendido, porquanto realizada sem ordem judicial.

Fundamentos

O Superior Tribunal de Justiça fundamentou que:
1. As garantias constitucionais previstas no art. 5º dizem respeito à inviolabilidade da intimidade, do sigilo de correspondência, dados e comunicações telefônica, salvo por ordem judicial:

Art. 5º. […]
X – São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; […]
XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

2. No caso das comunicações telefônicas, a Lei n. 9.294/96 regulamentou o tema:

Art. 1º. A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.
Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.

Art. 5º. A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova.

3. A Lei n. 9.472/97, ao dispor sobre a organização dos serviços de telecomunicações, prescreve:

Art. 3º. O usuário de serviços de telecomunicações tem direito:[…] V – à inviolabilidade e ao segredo de sua comunicação, salvo nas hipóteses e condições constitucional e legalmente previstas;

4. E a Lei 12.965/14, que estabelece os princípios, garantias e deveres para o uso da Internet no Brasil, prevê que:

Art. 7º. O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos:
I – inviolabilidade da intimidade e da vida privada, sua proteção e indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
II – inviolabilidade e sigilo do fluxo de suas comunicações pela internet, salvo por ordem judicial, na forma da lei;
III – inviolabilidade e sigilo de suas comunicações privadas armazenadas, salvo por ordem judicial;

5. Na perícia realizada, houve acesso aos dados do celular e às conversas de WhatsApp obtidos sem ordem judicial. Assim, mediante a devassa do aparelho, tem acesso a dados particulares, com violação à intimidade do agente.

6. Embora possível o acesso, é necessária a prévia autorização judicial devidamente motivada.

No voto-vista do Ministro Rogerio Schietti Cruz:

1. A defesa foi pautada no precedente do HC n. 91.867/PA, no qual os fatos narrados são de 2004, período em que os telefones não eram conectados à internet, motivo pelo qual o acesso que os policiais teriam àquela época seria necessariamente menos intrusivo que o seria hoje.

2. Atualmente, o acesso a aparelho de telefonia celular de pessoa presa em flagrante possibilita, à autoridade policial, o acesso à inúmeros aplicativos de comunicação em tempo real, tais como Whatsapp, Viber, Line, Wechat, Telegram, BBM, SnapChat, etc. Todos eles com as mesmas funcionalidades de envio e recebimento de mensagens, fotos, vídeos e documentos em tempo real.

3. existem dois tipos de dados protegidos na situação dos autos: os dados gravados no aparelho acessados pela polícia ao manusear o aparelho e os dados eventualmente interceptados pela polícia quando ela acessa aplicativos de comunicação instantânea.

4. A doutrina nomeia o chamado direito probatório de terceira geração, que trata de provas invasivas, altamente tecnológicas, que permitem alcançar conhecimentos e resultados inatingíveis pelos sentidos e pelas técnicas tradicionais.

No voto-vista da Ministra Thereza de Assis Moura:

1. Os dados armazenados em um aparelho celular, além de ligações e agenda de contatos, contêm, atualmente, fotos, conversas escritas em tempo real ou armazenadas, dados bancários etc. Existe uma infinidade de dados privados que, uma vez acessados, possibilitam uma verdadeira devassa na vida pessoal do titular do aparelho.

2. É inegável, portanto, que os dados constantes nestes aparelhos estão resguardados pela cláusula geral de resguardo da intimidade, estatuída no artigo 5º, X, da Constituição. A proteção dos dados armazenados em aparelhos celulares, portanto, é ínsita ao direito fundamental à privacidade.

3. Há o interesse constitucional do direito à segurança pública – art. 144 da CF – que indica a importância do acesso das autoridades de persecução penal aos dados armazenados em aparelhos celulares de pessoas presas em flagrante. Em conflito a este, há o preceito constitucional do direito à intimidade, no que se refere aos dados armazenados em aparelhos celulares.

4. Nesse processo de ponderação, não se deve atribuir primazia absoluta a um ou a outro princípio ou direito, mas deve haver um esforço para assegurar a aplicação das normas conflitantes, conquanto uma delas tenha de sofrer atenuação.

Precedentes no mesmo sentido:
REsp 1133877/PR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 19/08/2014, DJe 02/09/2014.
REsp 1361174/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 03/06/2014, DJe 10/06/2014.
*ambas sobre registro bancário

HC 315.220/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15/09/2015, DJe 09/10/2015.
*sobre e-mail