Fato

Determinado indivíduo proferiu xingamentos contra outro, utilizando de elementos referente à sua suposta orientação sexual (“giletão, viadão, sai do armário giletão”).

Decisão

O crime de injúria racial qualificada se consuma com os xingamentos proferidos referentes à suposta orientação sexual, independentemente, de se referir à sua orientação sexual, haja vista que o agente se valeu de insultos indiscutivelmente preconceituosos e homofóbicos, ofendendo a honra subjetiva da vítima.

Fundamentos

1. Não é ilícita a gravação de conversas realizadas por um dos interlocutores de dentro de sua própria residência, lugar em que foi possível ouvir os xingamentos do acusado porque a gravação não se confunde com interceptação telefônica, sendo prova válida.

2. Para a configuração do delito em comento, não é necessário que a vítima tenha a mesma orientação sexual identificada nas ofensas. De fato, para a configuração do delito, basta que seja dirigida a uma pessoa, ferindo sua dignidade e decoro, e que contenha termos odiosos à orientação sexual ou identidade de gênero de alguém, sendo reais ou supostas, como é o caso dos autos;

3. A teleologia da norma é no sentido de que a injúria qualificada prevista no art. 140, §3º, do Código Penal (antes da alteração legislativa promovida pela Lei n. 14.532/2023) tem por objetivo reprimir condutas como as que se analisa no presente caso: com forte viés preconceituoso.

4. O Supremo Tribunal Federal, na Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão n. 26/DF, reconheceu a mora inconstitucional do Congresso Nacional na elaboração de lei que criminalize a conduta preconceituosa e firmou o entendimento segundo o qual deve ser inserido no conceito de racismo eventual discriminação ou preconceito praticado em razão da orientação sexual. Não obstante o jugado acima não se refira ao crime de injúria qualificada, impende ressaltar que a Reclamação Constitucional n. 39.093, do Rio de Janeiro, de Relatoria do Min. Ricardo Lewandowski, estabeleceu que a adequação típica da conduta descrita no art. 140, §3º, do Código Penal engloba preconceitos homofóbicos e transfóbicos, reais ou supostos, os quais envolvem aversão à orientação sexual ou à identidade de gênero de outrem […] Pelo que se depreende da linha de decisões da Suprema Corte, tanto a raça quanto a orientação sexual traduzem a expressão de identidade indissociável de sujeitos de direitos pertencentes a grupos vulneráveis, os quais não podem ser atacados por preconceitos dirigidos às suas individualidades, tampouco a seu exercício de liberdade fundamental, sendo irrelevante perscrutar se a vítima é ou não parte do grupo minoritário. Existe uma razão para que o preconceito e a ofensa baseada em orientação sexual ou identidade de gênero seja considerada racismo, haja vista que atacar o direito fundamental de “ser” e de “pertencer” e tornar impune condutas como a que ora se analisa é permitir que a sociedade compactue com condutas preconceituosas e que promovem a desarmonia social, de forma hostil ao que determina a Constituição Federal no princípio fundamental disposto no inciso IV do art. 3º: “Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: (…) IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”.

5. A conduta do acusado, ao proferir as palavras “giletão, viadão, a putinha e o giletão” lesiona o bem jurídico tutelado, ainda que não se refiram à cor da pele, pois fazem expressa referência à conotação de orientação sexual, o que, conforme entendimento do STF, deve ser coibido. O não enquadramento da conduta do apelante no crime de injúria qualificada redundaria na ofensa à autoridade das decisões do Supremo Tribunal Federal e à Constituição Federal.

6. O crime previsto no art. 140, § 3º, do Código Penal (antes da alteração promovida pela Lei n. 14.532/2023) possui como elemento subjetivo o dolo de injuriar, o qual consiste na vontade livre e consciente de ofender a honra subjetiva de outrem, valendo-se de elementos atinentes à identidade de grupos sociais vulneráveis e minoritários.

Precedentes no mesmo sentido:
AgRg no RHC n. 150.343/GO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, relator para acórdão Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 15/8/2023, DJe de 30/8/2023;
RHC 126204 AgR, rel. Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 9/9/2015;
AgRg no HC 625.639/GO, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/02/2021, DJe 01/03/2021.