Face a presunção constitucional de inocência, em um Estado de Direito, não se admite uma condenação lastreada apenas em prova produzida durante a fase inquisitorial e cuja veracidade e certeza não foram comprovadas na fase judicial. É certo que os elementos colhidos na fase extrajudicial podem ser adotados na sentença, mas desde que estes elementos não sejam os únicos a embasar o decreto condenatório. Não se sustenta uma condenação criminal baseada em reconhecimento fotográfico cujo procedimento não foi o legal (fotos publicadas na rede social Facebook) e que não foi confirmado por subsequente reconhecimento pessoal na Polícia nem durante a instrução processual perante a autoridade judicial, especialmente diante da existência de dúvidas sobre a validade do procedimento realizado durante o inquérito policial, seja pelas contradições apresentadas no relatório final da autoridade policial, seja pelo desmentido realizado pela testemunha em juízo. STF. HC 172.606/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 05/08/2019. Decisão monocrática. OBS.: Essa decisão monocrática cassou o acórdão do STJ no julgamento do AgRg no HC 501.913/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca. OBS.: O STJ pacificou o a discussão no julgamento do Tema 1258, no qual fixou a seguinte tese: 1 – As regras postas no art. 226 do CPP são de observância obrigatória tanto em sede inquisitorial quanto em juízo, sob pena de invalidade da prova destinada a demonstrar a autoria delitiva, em alinhamento com as normas do Conselho Nacional de Justiça sobre o tema. O reconhecimento fotográfico e/ou pessoal inválido não poderá servir de lastro nem a condenação nem a decisões que exijam menor rigor quanto ao standard probatório, tais como a decretação de prisão preventiva, o recebimento de denúncia ou a pronúncia; 2 – Deverão ser alinhadas pessoas semelhantes ao lado do suspeito para a realização do reconhecimento pessoal. Ainda que a regra do inciso II do art. 226 do CPP admita a mitigação da semelhança entre os suspeitos alinhados quando, justificadamente, não puderem ser encontradas pessoas com o mesmo fenótipo, eventual discrepância acentuada entre as pessoas comparadas poderá esvaziar a confiabilidade probatória do reconhecimento feito nessas condições; 3 – O reconhecimento de pessoas é prova irrepetível, na medida em que um reconhecimento inicialmente falho ou viciado tem o potencial de contaminar a memória do reconhecedor, esvaziando de certeza o procedimento realizado posteriormente com o intuito de demonstrar a autoria delitiva, ainda que o novo procedimento atenda os ditames do art. 226 do CPP; 4 – Poderá o magistrado se convencer da autoria delitiva a partir do exame de provas ou evidências independentes que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento; 5 – Mesmo o reconhecimento pessoal válido deve guardar congruência com as demais provas existentes nos autos; 6 – Desnecessário realizar o procedimento formal de reconhecimento de pessoas, previsto no art. 226 do CPP, quando não se tratar de apontamento de indivíduo desconhecido com base na memória visual de suas características físicas percebidas no momento do crime, mas, sim, de mera identificação de pessoa que o depoente já conhecia anteriormente. |
Fato
Determinando indivíduo foi absolvido no primeiro grau com fundamento no art. 386, inciso VII (não existir prova suficiente para a condenação), do Código de Processo Penal.
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu provimento ao apelo do Ministério Público e condenou o réu à pena de 7 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pelo cometimento dos delitos de roubo circunstanciado.
Contra o acórdão, a defesa impetrou habeas corpus no STJ, por considerar que a condenação está lastreada apenas no reconhecimento fotográfico realizado em sede policial.
O Ministro Relator negou seguimento ao habeas corpus, mas concedeu a ordem de ofício para que o acusado e o corréu permanecessem em liberdade até o esgotamento das instâncias ordinárias. A defesa postulou a reconsideração da decisão. O pedido foi recebido como Agravo Regimental, ao qual se negou provimento. Contra esse acordão, a defesa interpôs habeas corpus no STF.
Decisão
Em decisão monocrática, o Ministro Alexandre de Moraes concedeu a ordem em habeas corpus para absolver o acusado, com extensão dos efeitos da decisão aos demais corréus na ação penal de origem, ante a identidade de situações jurídicas, nos termos da decisão de 1ª instância.
Fundamentos
Durante a instrução judicial desta ação, o Ministério Público não produziu nenhuma prova sob o crivo do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, como destacado na decisão absolutória de 1º grau e no próprio parecer da Procuradoria de Justiça de São Paulo.
A presunção de inocência exige para ser afastada a existência de um mínimo necessário de provas produzidas por meio de um devido processo legal e está prevista no art. 9º da Declaração francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão, promulgada em 26-8-1789 (“Todo o acusado se presume inocente até ser declarado culpado”).
A presunção de inocência condiciona toda condenação a uma atividade probatória produzida pela acusação e veda, taxativamente, a condenação, inexistindo as necessárias provas, devendo o Estado comprovar a culpabilidade do indivíduo, que é constitucionalmente presumido inocente, sob pena de voltarmos ao total arbítrio.
No sistema acusatório, é incontroversa a obrigatoriedade de o ônus da prova ser sempre do Ministério Público e, portanto, para se atribuir definitivamente ao réu qualquer prática de conduta delitiva, são imprescindíveis provas efetivas do alegado, produzidas sob o manto do contraditório e da ampla defesa, sob pena de simulada e inconstitucional inversão do ônus da prova; o que não ocorreu na presente hipótese.
Constata-se, na hipótese dos autos, que, durante a instrução judicial desta ação, o Ministério Público não produziu nenhuma prova sob o crivo do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, como bem destacado na decisão absolutória de 1º grau e no próprio parecer da Procuradoria de Justiça de São Paulo.
É certo que os elementos colhidos na fase extrajudicial podem ser adotados na sentença, mas desde que estes elementos não sejam os únicos a embasar o decreto condenatório. Conforme determina o art. 155 do Código de Processo Penal, “o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”.
Na espécie, o controverso reconhecimento fotográfico realizado durante a investigação policial seguiu procedimento pouco ortodoxo, não tendo sido confirmado por subsequente reconhecimento pessoal na Polícia – apesar da insistência da Promotoria de Justiça –, nem durante a instrução processual perante a autoridade judicial.
A condenação somente se baseia em prova produzida durante a fase inquisitorial e cuja veracidade e certeza não foram comprovadas na fase judicial, levando a concluir pela ausência de elementos de prova com a mínima robustez para corroborar o descrito na peça acusatória e afastar a dúvida razoável sobre a ausência de culpabilidade.
As provas, portanto, precisam ser incontestáveis, não se admitindo condenações com base em “dúvida razoável”.
O Estado de Direito não tolera meras conjecturas e ilações como fundamento condenatório em ação penal, pois a prova deve ser robusta, consistente, apta e capaz de afastar a odiosa insegurança jurídica, que tornaria inviável a crença nas instituições públicas.
A presunção de inocência, em um Estado de Direito, exige, para ser afastada, um mínimo necessário de provas produzidas por meio de um devido processo legal. No sistema acusatório brasileiro, o ônus da prova é do Ministério Público, sendo imprescindíveis provas efetivas do alegado, produzidas sob o manto do contraditório e da ampla defesa, para a atribuição definitiva ao réu de qualquer prática de conduta delitiva, sob pena de simulada e inconstitucional inversão do ônus da prova.
A inexistência de provas produzidas pelo Ministério Público na instrução processual ou de confirmação em juízo de elemento obtido na fase inquisitorial e apto a afastar dúvida razoável no tocante à culpabilidade do réu não possibilita a manutenção de decreto condenatório.
Precedentes no mesmo sentido:
STF. HC 105.837, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 8/5/2012;
STF. HC 103.660, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 30/11/2010
STF. RE 287.658, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, julgado em 16/9/2003
STF. RE 136.239, Rel. Min. Celso de Mello, Primeira Turma, julgado em 7/4/1992.
