É lícita a busca pessoal fundada no comportamento do agente que estava em via pública, parado junto a veículo como se tivesse vendendo/comprando algo, tenha mudado o semblante e começado a andar sorrateiramente jogando algo no chão ao avistar a viatura

STJ. HC n. 660.930/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 14/9/2021. Decisão unânime quanto à concessão da ordem para redimensionar a pena e, de ofício, fixar o regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito.

OBS¹.: Vencido o Ministro Relator Sebastião Reis, quanto à concessão da ordem de ofício, para reconhecer a nulidade das provas e absolver o réu. O Ministro Relator entendeu que o motivo inicial que culminou na busca pessoal e posterior prisão em flagrante foi a cor da pele do réu, o que constitui motivo inidôneo para legitimar a busca. Todavia, não foi esse o entendimento de seus pares que nesse ponto divergiram e não acompanharam o relator que ficou vencido.

OBS².: Este acórdão foi objeto de HC no STF tendo a Suprema Corte denegado a ordem no HC, porém fixado a seguinte tese:

A busca pessoal independente de mandado judicial deve estar fundada em elementos indiciários objetivos de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não sendo lícita a realização da medida com base na raça, sexo, orientação sexual, cor da pele ou aparência física.

Ou seja, o Pleno do STF, assim como a maioria da 6ª Turma do STJ (exceto o Ministro Sebastião Reis Júnior), entendeu que não houve perfilamento racial na atividade policial que culminou na busca pessoal.

Fato objeto do Habeas Corpus (Dosimetria da Pena)

O réu foi condenado a pena de 7 anos, 11 meses e 8 dias de reclusão, em regime fechado, além do pagamento de 793 dias-multa, no valor mínimo legal, pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, por ter sido flagrado com 1,53 gramas de cocaína para fins de tráfico.

Na primeira fase da dosimetria, o juiz sentenciante valorou negativamente a circunstância judicial da personalidade com fundamento nas condenações transitadas em julgado, o que é objeto do presente habeas corpus. A segunda etapa teve a majoração em 1/6 para duas situações  reincidência e delito cometido em época de calamidade pública (art. 61, II, j, do Código Penal) -, resultando na reprimenda de 7 anos, 11 meses e 8 dias. Na terceira fase da dosimetria, a causa de diminuição da pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 foi afastada por conta das anotações criminais existentes, bem como em razão da quantidade das substâncias apreendidas e as circunstâncias do delito indicarem a dedicação à atividade criminosa de comércio ilícito de drogas.

OBS³.: Constou na sentença em relação à primeira fase da dosimetria: “o acusado possui personalidade distorcida, vez que registra condenações criminais transitadas em julgado (fl. 237), exasperando em 1/6 a pena-base (5 anos e 10 meses)”.

Fato objeto de decisão de ofício do Ministro Relator (nulidade da busca pessoal) – voto vencido

Embora não tenha sido objeto do Habeas Corpus, ao analisar o recurso, o Ministro Sebastião Reis Júnior, considerando o que consta no Auto de Prisão em Flagrante, entendeu pela nulidade da busca pessoal.

Segundo consta do Auto de Prisão em Flagrante, uma guarnição da Polícia Militar realizava patrulhamento quando avistou de longe “indivíduo de cor negra” que estava em via pública e um veículo estava parado junto a ele “como se estivesse vendendo/comprando algo”, tendo o indivíduo, ao perceber a aproximação da viatura policial, mudado o semblante e saiu andando sorrateiramente jogando algo no chão.

Decisão

Em relação ao objeto do Habeas Corpus, os Ministros que compõem a 6ª Turma acompanharam o relator para afastar a valoração negativa da personalidade na primeira fase da dosimetria da pena e o estado de calamidade instalado pela COVID-19 na segunda fase da dosimetria da pena, mantendo apenas o incremento decorrente da reincidência na segunda fase da dosimetria, tornando a pena definitiva em 2 anos e 11 meses de reclusão e 250 dias-multa. De ofício, considerando a ínfima quantidade de droga apreendida, a pena foi substituída por duas restritivas de direito a serem fixadas pelo Juízo das Execuções Penais.

Quanto a busca pessoal, a Turma não acompanhou o entendimento do Relator, consolidando ser válida a busca pessoal fundada no comportamento do agente que estava em via pública, parado junto a veículo como se tivesse vendendo/comprando algo, tendo mudado o semblante e começado a andar sorrateiramente jogando algo no chão ao avistar a viatura.

Fundamentos quanto ao objeto do Habeas Corpus (Dosimetria da Pena)

A valoração negativa da personalidade com fundamento nas condenações transitadas em julgado não encontra respaldo na atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no sentido de que eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente.

A ínfima quantidade da droga apreendida não justifica o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sendo perfeitamente cabível a sua aplicação em patamar intermediário (1/2), diante da reincidência.

A apreensão de pequena quantidade de cocaína, não obstante seja considerada uma das mais nocivas, não justifica, por si só, o aumento da reprimenda na primeira fase da dosimetria.

A situação de pandemia da Covid-19 não pode justificar um aumento de pena no presente caso, sobretudo considerando que o crime, em si, não está diretamente relacionado a essa circunstância de calamidade em questão, situação diferente de quando um delito é praticado durante um incêndio, naufrágio ou inundação, por exemplo. Ademais, aplicar a referida agravante a qualquer delito praticado durante este período da pandemia configuraria inadmissível responsabilidade objetiva.

Considerando a ínfima quantidade de droga apreendida, que deve prevalecer sobre a reincidência, concedeu a ordem, para  fixar o regime aberto e, levando em consideração que a vedação da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44, caput, da Lei n. 11.343/2006) foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC n. 101.291/SP (DJe 12/2/2010), a pena foi substituída por duas restritivas de direito a serem fixadas pelo Juízo das Execuções Penais.

Precedentes:

STJ. EAREsp n. 1.311.636/MS, 3ª Seção, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 26/4/2019;

STJ. AgInt no HC n. 403.668/SC, 6ª Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 14/11/2017;

STJ.  HC n. 406.150/ES, 6ª Turma, Rel. Min.  Maria Thereza de Assis Moura, DJe 31/8/2017.

STJ. HC n.  650.859/SP.

Voto do Ministro Relator Sebastião Reis Júnior em relação a nulidade da busca pessoal – voto vencido:

Ao que se observa dos depoimentos dos policiais que realizaram o flagrante,  o que despertou a fundada suspeita do policial militar, a justificar a busca pessoal no suspeito, foi originariamente a cor da pele, uma vez que avistou, ao longe, um indivíduo de cor negra em pé, no meio-fio da via pública, parado junto a um veículo.

Ainda que não tenha sido somente a cor da pele, mas, sim, todo o contexto, como estar o indivíduo ao lado de veículo, em atitude de mercancia, em área de tráfico, pela experiência dos policiais, no entender do Relator, a cor da pele foi o fator que primeiramente despertou a atenção do agente de segurança pública, o que não pode ser admitido.

No presente caso, também não se pode ter como elemento ensejador da fundada suspeita a convicção do agente policial despertada a partir da cor da pele, como descrito no Auto de Prisão em Flagrante, sob o risco de ratificação de condutas tirânicas violadoras de direitos e garantias individuais, a configurar tanto o abuso de poder, quanto o racismo.

A Sexta Turma do STJ firmou compreensão no sentido de que a permissão, portanto, para a revista pessoal em caso de fundada suspeita decorre de desconfiança devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto de que o indivíduo esteja na posse de armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência. É necessário, pois, que ela (a suspeita) seja fundada em algum dado concreto que justifique, objetivamente, a invasão na privacidade ou na intimidade do indivíduo. STJ. REsp n. 1.576.623/RS, 6ª Turma, Rel. Min Rogerio Schietti Cruz, DJe 14/10/2019)

A Quinta Turma, no mesmo sentido, ressaltou que o art. 244 do aludido diploma legal prescreve que “a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar”. Da leitura dos referidos dispositivos, depreende-se que a revista pessoal independe de mandado quando se está diante de fundada suspeita de que o indivíduo traz consigo objetos  ilícitos. (HC n. 552.395/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 5/3/2020 – grifo nosso).

Precedentes:

STJ. AgRg no HC n. 635.303/SP, Ministro Reynaldo Soares Da Fonseca, Quinta Turma, DJe 21/6/2021;

STJ. HC n. 659.689/DF, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 18/06/2021

STJ. AgRg no REsp n. 1.928.223/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 4/6/2021

STJ. HC n. 625.819/SC, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 26/2/2021;

STJ. REsp n. 1.576.623/RS, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 14/10/2019