Não comete o crime de peculato (Art. 312 do CP) a funcionária pública (“fantasma”) que recebe remuneração sem prestar serviços

Postado em: 27/11/2024 11:06:14 Atualizado em: 27/11/2024 11:06:31

A percepção de salário por servidora pública sem a devida contraprestação de serviços não configura o crime de peculato, mas pode constituir infração disciplinar ou improbidade administrativa. A remuneração recebida pela servidora era legítima, vinculada ao cargo público, e não se verificou apropriação, desvio ou subtração de valores públicos com dolo específico, requisitos indispensáveis para caracterização do peculato.

STJ, AgRg no AREsp n. 1.244.170/RN, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/8/2018. Decisão unânime.

Fatos

A acusada, ocupando o cargo de Agente Legislativo, foi denunciada por receber salários enquanto apresentava atestados falsos de frequência e não prestava os serviços inerentes à sua função. A conduta foi imputada como peculato (art. 312, c/c art. 327, § 1º, ambos do Código Penal).

Decisão

O STJ entendeu pela atipicidade da conduta e manteve o trancamento da ação penal.

Fundamentos

Tipicidade Penal: A remuneração recebida pela servidora era legítima, vinculada ao cargo público, e não se verificou apropriação, desvio ou subtração de valores públicos com dolo específico, requisitos indispensáveis para caracterização do peculato.

Peculato

Art. 312 – Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:

Pena – reclusão, de dois a doze anos, e multa.

1º – Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.

Funcionário público

Art. 327 – Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

1º – Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

2º – A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público. (Incluído pela Lei nº 6.799, de 1980)

Ausência de elemento subjetivo do tipo de peculato: O fato de a funcionária não comparecer ao trabalho (mesmo percebendo a remuneração devida ao cargo) não parece configurar a vontade deliberada, a vontade consciente em apropriar-se, desviar ou subtrair dinheiro público, em proveito próprio ou alheio, mas tão somente de não exercer as funções inerentes ao cargo.
Precedentes do STJ e STF: Em casos os Tribunais Superiores decidiram que o não cumprimento de obrigações laborais com percepção de salários, sem elementos de fraude ou apropriação de valores públicos destinados a terceiros, não configura peculato.

Precedentes

STJ, APn 475/MT, Rel. Ministra Eliana Calmon, julgado em 16/05/2007, DJe 06/08/2007: O STJ reconheceu que servidor público que se apropria dos salários recebidos sem prestar serviços não comete peculato. A conduta foi considerada falta disciplinar ou ato de improbidade administrativa.

STJ, RHC 60.601/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, julgado em 09/08/2016, DJe 19/08/2016: Servidor que recebe salários sem a devida contraprestação de serviços comete falta disciplinar ou improbidade administrativa, mas não fato típico penal, desde que não haja desvio, apropriação ou dolo configurado.

STF, Inq 3.006, Rel. Ministro Dias Toffoli, julgado em 24/06/2014, DJe 22/09/2014: O STF distinguiu situações de servidores que se apropriam de remunerações de funcionários “fantasmas” (configurando peculato) daquelas em que o servidor recebe salário sem prestar serviços, considerando esta última conduta atípica no âmbito penal.

STF, Inq 1.926, Rel. Ministra Ellen Gracie, julgado em 09/10/2008, DJe 21/11/2008: O STF reconheceu o crime de peculato-desvio em caso de nomeação de funcionário que recebia salários sem prestar serviços e os valores desviados eram usados em benefício de terceiros.

STF, Inq 2.449, Rel. Ministro Ayres Britto, julgado em 02/12/2010, DJe 18/02/2011:O STF considerou crime de peculato as nomeações de “funcionários fantasmas” destinadas a desviar recursos públicos para fins eleitorais, com dolo configurado e prejuízo ao erário.

Ementa Oficial

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. MEDIDA EXCEPCIONAL. PECULATO. ATIPICIDADE. OFENSA AO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO SOCIETATE. AUSÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

Segundo o Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte, a agravada obteve atestados falsos de frequência, percebendo a remuneração do cargo de Agente Legislativo sem a devida prestação de serviços. Em razão disso, foi denunciada pela suposta prática do crime de peculato, descrito nos art. 312, caput, c/c art. 327, § 1°, do Código Penal.
Contudo, o respectivo Tribunal de Justiça verificou a inexistência de tipicidade formal na imputação atribuída à agravada, trancando a ação penal 3. O trancamento da ação penal – especialmente em habeas corpus, como se fez na instância de origem – é medida excepcional, que somente deve ser adotada quando houver inequívoca comprovação da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou da ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito.
A servidora em questão não se apropriou de verba ou dinheiro do Estado, porquanto a remuneração do cargo público lhe pertencia.

Apenas, segundo a acusação, não efetuou a devida contraprestação de serviços.

Quanto ao elemento subjetivo, cumpre ressaltar o entendimento da Corte estadual, segundo a qual “o fato de a funcionária não comparecer ao trabalho (mesmo percebendo a remuneração devida ao cargo) não parece configurar a vontade deliberada, a vontade consciente em apropriar-se, desviar ou subtrair dinheiro público, em proveito próprio ou alheio, mas tão somente de não exercer as funções inerentes ao cargo”.
A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça considera que “servidor público que se apropria dos salários que lhe foram pagos e não presta os serviços, não comete peculato” (Apn 475/MT, Rel. Ministra ELIANA CALMON, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/5/2007, DJ 6/8/2007, p. 444). No mesmo sentido: RHC 60.601/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 9/8/2016, DJe 19/8/2016.
O Supremo Tribunal Federal, no Inq 3.006, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/6/2014, DJe 22/9/2014, distinguiu, de um lado, os casos em que o objeto material da conduta reside na apropriação ou no desvio de valores pecuniários consistentes na remuneração de funcionário “fantasma” (p. ex. Inq 1.926, Rel. Ministra ELLEN GRACIE, TRIBUNAL PLENO, julgado em 9/10/2008, DJe 21/11/2008; e Inq 2.449, Rel. Ministro AYRES BRITTO, TRIBUNAL PLENO, julgado em 2/12/2010, DJe 18/2/2011) e, de outro lado, a situações análogas às destes autos, nas quais o fato imputado à servidora consiste em se apoderar de sua própria remuneração, embora sem prestar os serviços atinentes ao cargo que ocupava na Assembleia Legislativa, o que poderia, em tese, configurar infração disciplinar ou ato de improbidade administrativa, mas não configura fato típico. 8. A mesma distinção feita pela Suprema Corte é necessária entre o caso destes autos e a APn 702/AP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, CORTE ESPECIAL, julgado em 3/6/2015, DJe 1º/7/2015, porquanto, na referida APn, Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado do Amapá e um Membro do Ministério Público atuante junto àquela Corte desviaram recursos públicos, entre os quais verbas de ajuda de custo, despesas médicas e outras, de funcionários “fantasmas”. Na espécie em julgamento, em vez disso, trata-se de servidora pública que, segundo consta, embora apresentasse ausências sem justificativa, continuava a perceber seus vencimentos. 9. Sendo correto o fundamento utilizado pela Corte estadual para encerrar a persecução penal – isto é, a “inequívoca comprovação da atipicidade da conduta” -, não há falar em trancamento prematuro da ação penal nem em ofensa ao princípio in dubio pro societate ou de violação dos arts. 41, 395 e 651 do Código de Processo Penal.
Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp n. 1.244.170/RN, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/8/2018, DJe de 22/8/2018.)

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Como citar este texto

FOUREAUX, Rodrigo. Não comete o crime de peculato (Art. 312 do CP) a funcionária pública (“fantasma”) que recebe remuneração sem prestar serviços. CJPol, Brasília/DF. Disponível em: <https://cjpol.com.br/jurisprudencia/nao-comete-o-crime-de-peculato-art-312-do-cp-a-funcionaria-publica-fantasma-que-recebe-remuneracao-sem-prestar-servicos/>. Acesso em: 20/10/2026.