OBS.: O presente recurso extraordinário, interposto pelo Ministério Público Federal, impugna acórdão exarado pelo STJ no HC n. 76.686/PR, o que concedeu a ordem de habeas corpus para considerar ilícita a prova resultante de tantos e tantos e tantos dias de interceptação das comunicações telefônicas, devendo os autos retornar às mãos do Juiz originário para determinações de direito.

OBS.: A questão jurídica com repercussão geral reconhecida no presente recurso extraordinário cinge-se a examinar a constitucionalidade de sucessivas prorrogações do prazo de autorização para a interceptação telefônica.

Fato

Foi realizada uma ampla investigação conhecida como Caso Sundown, perante o Juízo da Segunda Vara Criminal da Seção Judiciária Federal do Paraná, por meio de interceptações telefônicas que duraram cerca de 2 (dois) anos, pela prática de diversos crimes graves, entre eles, delitos contra o Sistema Financeiro Nacional, corrupção, descaminho, formação de quadrilha e lavagem de dinheiro.

Irresignados, os investigados impetraram habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, postulando o reconhecimento da nulidade ab initio do Processo Penal em razão de suposta ilicitude na duração das interceptações telefônicas realizadas com prazo superior a 30 (trinta) dias e de alegada falta de fundamentação das decisões judiciais que as determinaram.

Diante disso, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade de votos, reconheceu a ilicitude das interceptações telefônicas decorrentes das sucessivas renovações e concedeu a ordem “a fim de se reputar ilícita a prova resultante de tantos e tantos e tantos dias de interceptação das comunicações telefônicas, devendo os autos retornar às mãos do Juiz originário para determinações de direito”.

Decisão

O Pleno do STF, por maioria, deu provimento ao recurso extraordinário para declarar a validade das interceptações telefônicas realizadas e de todas as provas delas decorrentes, nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes.

Fundamentos do voto-vencido (Ministro Gilmar Mendes)

Conforme o art. 5º, XII, da CF, é inviolável o sigilo das comunicações telefônicas, salvo por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

A Lei 9.296/96, que regulamenta o art. 5º, XII, da CF, estabelece o prazo de 15 (quinze) dias para a vigência da medida, “renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova”. Não há, na legislação, uma referência clara acerca da possibilidade de renovações sucessivas da medida ou um limite máximo de prazo global.

O STF já admitiu a possibilidade de renovações de interceptações telefônicas, decidindo-se por admitir mais de uma prorrogação (Inq 2.424, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 26.3.2010; HC 83.515/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Nélson Jobim, DJ 4.3.2005; e HC 106.129, Rel. Min. Dias Toffolli, DJe 26.3.2012).

Assim, a interpretação fixada acerca da norma permite mais de uma renovação da medida.

A locução “uma vez”, constante do art. 5º da Lei n. 9.296/96, diz respeito à necessidade de que a motivação demonstre a “indispensabilidade do meio de prova”. Ou seja, não há na lei limitação à possibilidade de renovação sucessiva por igual tempo.

Lei n. 9.296/96

Art. 5° A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova.

Assentar que a interceptação telefônica somente poderia ser renovada uma única vez acarretaria exagerada limitação aos meios de investigação no processo penal. Trata-se de medida pertinente, desde que devidamente motivada e limitada por critérios para proteção de direitos fundamentais.

Vincular a interceptação telefônica a prazos absolutos é de complexa adequação à realidade. Por se tratar de medida investigativa em tempo real, a interceptação de comunicações se presta não apenas a comprovar a autoria do crime que motivou a autorização, mas também a demonstrar a existência de outros crimes, anteriores ou posteriores à autorização, e mesmo a cogitação e a preparação de crimes futuros.

Na vigência da atual legislação, não parece viável estabelecer um teto com base exclusivamente na proporcionalidade. Tal princípio, muito embora se preste a controlar a duração das medidas investigativas nos casos concretos, não aponta para um limite temporal global preciso a ser abstratamente cominado com base em simples interpretação do direito. De qualquer modo, ressalto que a proporcionalidade deve ser empregada como guia para o controle das prorrogações nos casos concretos.

A interceptação exige os requisitos do art. 2º da Lei 9.296/96 – indícios de autoria ou participação em crime punido com pena de reclusão e inviabilidade de obtenção da prova por outros meios. Para além disso, faz-se um raciocínio comum aos meios de prova invasivos: um juízo de ponderação tendo, de um lado, a privacidade do sujeito passivo da medida e, do outro, as demais circunstâncias do caso concreto. Para justificar uma agressão dessa ordem, as circunstâncias do caso devem demonstrar a necessidade da medida. Deve-se partir da projeção da probabilidade de obtenção da prova relevante para a investigação.

Quando do controle sobre renovação, por óbvio, para que se defira a medida passado tempo considerável do fato, será necessária uma demonstração concreta da expectativa de que a medida será produtiva.

Quando o que está em jogo não é o deferimento inicial da medida, mas sua prorrogação, os resultados anteriores das interceptações entram na equação. Se a interceptação leva a provas incriminatórias, surge provável que seu prosseguimento permita aprofundar a prova. Contrariamente, se da interceptação não surge nada útil para investigação, menos provável que a prorrogação vá trazer novos elementos. Em suma, considera-se o resultado das investigações dos períodos anteriores para verificar a viabilidade de renovação da medida.

Por outro lado, a inexistência de dados relevantes para investigação nas gravações pesa em favor da suspensão da medida. Sua renovação dependerá de um esforço argumentativo maior, demonstrando a probabilidade de esperar resultado diverso no período subsequente.

O conteúdo da fundamentação não deve limitar-se à transcrição das gravações. Há que se fazer um mínimo de esforço para associar o conteúdo interceptado às teses trabalhadas na ação penal ou na investigação. Deve-se demonstrar como as gravações tidas por relevantes parecem se encaixar no contexto da investigação.  O cotejo é fundamental para permitir o permanente controle do que se está investigando e da relevância da prova para a investigação.

A fundamentação da prorrogação deve levar em conta o estado das investigações e o resultado dos períodos anteriores.

Deve ser feita avaliação da proporcionalidade da manutenção da medida, levando em consideração a interferência no direito à intimidade que a medida representa, a probabilidade de obtenção de provas relevantes para a investigação criminal e as demais circunstâncias do caso concreto.

É necessário que se demonstrem os resultados que ainda podem ser aportados pelo meio de investigação em andamento, para justificar a necessidade de sua prorrogação.

Na hipotese dos autos, o monitoramento telefônico foi deferido no dia 5.7.2004 e prorrogado sucessivas vezes até o dia 30.6.2006. A medida foi deferida para investigar crimes contra a administração pública, contra o sistema financeiro nacional e lavagem de dinheiro. A medida foi deferida para investigar crimes contra a administração pública, contra o sistema financeiro nacional e lavagem de dinheiro.

Sopesado o excessivo período de interceptações, o que impressiona, nesse caso, é a falta de fundamentação das renovações da medida. As investigações partiram de hipótese inicial de trabalho bastante ampla. Já nos períodos iniciais, percebe-se que não houve dificuldade na identificação dos telefones dos alvos.

Desde o início, a ausência de resultados incriminatórios apontava em desfavor da renovação da medida, aumentando o ônus argumentativo para a prorrogação das interceptações.

Contudo, as decisões que autorizaram as prorrogações não cotejaram o material interceptado com as hipóteses investigativas trabalhadas nem demonstram que resultados relevantes ainda podiam ser aportados

Sem analisar elementos concretos, as motivações nestes autos foram padronizadas, basicamente reproduções de modelos genéricos, que não podem ser consideradas como legítimas a embasar a restrição de direito fundamental por sucessivas renovações, a totalizar mais de dois anos de interceptações.

Assim, a falha da fundamentação da prorrogação não foi algo eventual, mas uma deficiência que permeou todo o período, especialmente o primeiro ano de interceptações. Nesse contexto, tenho que as interceptações são nulas, por deficiência de fundamentação.

Ao final, o Ministro propôs a seguinte tese:

1. A medida de interceptação telefônica pode ser prorrogada por períodos sucessivos de 15 dias, enquanto for necessária, adequada e proporcional.
2. A análise de proporcionalidade da prorrogação deve levar em conta o resultado das investigações realizadas, especialmente a partir do material colhido nos períodos anteriores. Em caso de ausência de resultados incriminatórios, é necessário avaliar se, diante da suspeita inicial, ainda há justa causa para prolongar o tempo de interceptação.
3. A fundamentação das prorrogações deve cotejar o material interceptado com as hipóteses investigativas trabalhadas. É necessário que se demonstrem os resultados que ainda podem ser aportados pelo meio de investigação em andamento, para justificar a necessidade de sua prorrogação.
4. A decisão que autoriza a renovação da interceptação deve ser motivada em elementos concretos, com justificativa legítima, ainda que sucinta, a embasar a continuidade das investigações a partir das informações coletadas até o momento e os potenciais resultados ainda esperados. Assim, são ilegais motivações padronizadas ou reproduções de modelos genéricos sem relação com o caso concreto.

Precedente Internacional:

O Brasil já foi condenado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, no caso Escher e outros vs. Brasil (sentença de 6 de julho de 2009). A CIDH analisou caso em que houve ilegalidades na decretação, na execução e na divulgação das conversas interceptadas pelo Estado. Como premissa, assentou-se que quanto à interceptação telefônica, considerando que pode representar uma séria interferência na vida privada, a medida deve estar autorizada em lei, que deve ser precisa e indicar regras claras e detalhadas sobre a matéria, tais como as circunstâncias nas quais essa medida pode ser adotada; as pessoas autorizadas a solicitá-la, ordená-la e executá-la; o procedimento a ser seguido, entre outros elementos.

Na decisão, assentou-se:

“A Constituição brasileira prevê em seu artigo 5º, inciso XII, que o sigilo das comunicações telefônicas é inviolável, exceto nas hipóteses e na forma previstas em lei para fins de investigação criminal ou de instrução em uma ação penal. O dispositivo constitucional encontra-se regulamentado na legislação ordinária por meio da Lei No. 9.296/96. Esta prevê que a interceptação telefônica poderá ser solicitada pela autoridade policial na investigação criminal ou pelo Ministério Público na investigação criminal ou na instrução penal. Ademais, o juiz poderá autorizar a medida de ofício. Em qualquer das situações anteriores, deve-se demonstrar indícios razoáveis de autoria e participação na infração penal da pessoa sujeita à medida, e que a prova não pode ser obtida por outros meios. O procedimento de interceptação está sob controle judicial. O juiz que a autorize deve fundamentar devidamente sua resolução; assinalar a forma e prazo máximo da diligência, que é de 15 dias, podendo ser prorrogado por igual período, desde que se determine que esse meio de prova é indispensável; e comunicar a ordem ao Ministério Público, que poderá acompanhar sua execução. Esses elementos permitem à Corte estimar que, em geral, essa lei resulta conforme à Convenção. Portanto, a Corte passará a analisar se o procedimento de interceptação telefônica objeto do presente caso se sujeitou a essa norma e cumpriu assim o requisito de legalidade”. (§ 132)

“Em ocasiões anteriores, ao analisar as garantias judiciais, o Tribunal ressaltou que as decisões adotadas pelos órgãos internos que possam afetar direitos humanos, devem estar devidamente motivadas e fundamentadas, caso contrário, seriam decisões arbitrárias. As decisões devem expor, através de uma argumentação racional, os motivos nos quais se fundamentam, considerando as alegações e o acervo probatório aportado aos autos. O dever de motivar não exige uma resposta detalhada a cada argumento constante nas petições, podendo variar de acordo com a natureza de cada decisão. Cabe analisar em cada caso se essa garantia foi observada. Nos procedimentos cuja natureza jurídica exija que a decisão seja emitida sem a oitiva da outra parte, a motivação e a fundamentação devem demonstrar que foram ponderados todos os requisitos legais e demais elementos que justifiquem a concessão ou a negativa da medida. Desse modo, o livre convencimento do juiz deve ser exercido respeitando-se as garantias adequadas e efetivas contra possíveis ilegalidades e arbitrariedades no procedimento em questão”. (§ 139)

Fundamentos do voto-vencedor (Ministro Alexandre de Moraes)

O art. 5º, X e XII da Constituição Federal consagrou a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas; estendendo essa proteção constitucional aos sigilos de dados, que engloba, inclusive, os dados telefônicos.

Os direitos e garantias individuais, consequentemente, não são absolutos e ilimitados, uma vez que encontram seus limites nos demais direitos igualmente consagrados pela Carta Magna (Princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas ) e, quando houver conflito entre dois ou mais direitos ou garantias fundamentais, o intérprete deve utilizar-se do princípio da concordância prática ou da harmonização, de forma a coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito, evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros, realizando uma redução proporcional do âmbito de alcance de cada qual ( contradição dos princípios ), sempre em busca do verdadeiro significado da norma e da harmonia do texto constitucional com sua finalidade precípua.

Os direitos e garantias individuais, portanto, não podem ser utilizados como um verdadeiro escudo protetivo da prática de atividades ilícitas, tampouco como argumento para afastamento ou diminuição da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito (HC nº 70.814-5/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Primeira Turma, DJ, 24/6/1994).

A necessidade de fiel observância aos requisitos constitucionais e legais é obrigatória para o afastamento das garantias consagradas constitucionalmente.

Assim, nos termos do inciso XII do art. 5º da Constituição Federal, a interceptação telefônica dependerá de ordem judicial (cláusula de reserva jurisdicional), que, de acordo com o art. 1º da Lei nº 9.296/1996, deverá ser expedida pelo juiz competente para a ação principal, em decisão devidamente fundamentada que demonstre sua conveniência e indispensabilidade (STF, Pleno, Inq. 2.424, Rel. Min. CEZAR PELUSO, decisão: 26/11/2008; STF, 1ª T., HC 94.028 Rel. Min. CÁMEN LÚCIA, decisão: 22/4/2009; STF, HC 103.418/PE, Rel. Min. DIAS TOFFOLI Informativo STF nº 648; STF, 2ª T., HC 96.056/PE Rel. Min. GILMAR MENDES, decisão: 28/6/2011. No Superior Tribunal de Justiça, conferir: STJ, 5ª T., HC 104.005/RJ Rel. Min. JORGE MUSSI, decisão: 8/11/2011.

Não há dúvidas, portanto, de que o afastamento da inviolabilidade constitucional em relação às comunicações telefônicas exige a presença da imprescindibilidade desse meio de prova, pois a citada lei vedou a realização de interceptação de comunicações telefônicas quando não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal ou a prova puder ser feita por outros meios disponíveis (STF, 2ª T. HC 105.527/DF Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJe de 13/5/11; STF, 1ªT. HC 94.028 Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, decisão: 22/4/2009; STF, Pleno, Inq. 2.424 Rel. Min. CEZAR PELUSO, decisão: 26/11/2008).

Além disso, na linha dos precedentes desta CORTE, não há que se falar em violação ao disposto no art. 5º da Lei 9.296/1996 em caso de sucessivas prorrogações da interceptação telefônica, desde que demonstrada a necessidade de renovar a medida e respeitado o limite de 15 (quinze) dias entre cada uma delas, como ocorreu na espécie.

As decisões que autorizaram a realização das interceptações telefônicas apresentaram justificativas idôneas acerca da necessidade da medida e estão fundamentadas no pedido ministerial, que explicou claramente a imprescindibilidade da diligência.

Assim, diante da demonstração mínima e razoável de que a medida era imprescindível para elucidação dos fatos, especialmente se levada em conta as ações criminosas investigadas, não há como declarar a nulidade das decisões que, embora sucintas, estão de acordo com o dever de fundamentação exigido pelo art. 93, IX, da CF/1988. Nesse sentido: HC 171.828-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, DJe de 31/8/2020; HC 120.203AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 4/3/2015.

É importante registrar que a referência às razões inicialmente legitimadoras da interceptação e ao contexto fático delineado pela parte requerente não torna a decisão deficiente, pois devidamente indicada e pormenorizada a imprescindibilidade da medida.

Como é possível apurar pela análise da decisão de recebimento da denúncia, os diálogos obtidos a partir das interceptações telefônicas formam, preponderantemente, o alicerce da acusação.

Quando da sentença, os diálogos captados por meio das interceptações ora analisadas serviram de forma extensiva como fundamento para a condenação dos ora recorridos.

Dessa forma, verifica-se que o acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça  diverge frontalmente do entendimento adotado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, razão pela qual merece reforma.

O Ministro propôs a seguinte tese:

“São lícitas as sucessivas renovações de interceptação telefônica, desde que, verificados os requisitos do artigo 2º da Lei nº 9.296/1996 e demonstrada a necessidade da medida diante de elementos concretos e a complexidade da investigação, a decisão judicial inicial e as prorrogações sejam devidamente motivadas, com justificativa legítima, ainda que sucinta, a embasar a continuidade das investigações. São ilegais as motivações padronizadas ou reproduções de modelos genéricos sem relação com o caso concreto. ”

Precedentes:

STF. HC 83.515, Rel. Min. Nelson Jobim;

STF. HC 120.027, Rel. Min. Marco Aurélio, Redator para o acórdão Min. Edson Fachin, DJe 18/2/2016;

STF. HC 106.129, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 26/3/2012;

STF. HC 201.609-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 17/6/2021;

STF. RHC 120.111, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 31/3/2014;

STF. HC 145.569-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 28/9/2017;

STF.  HC 137.820, Rel. Min. Marco Aurélio, Redator para o acórdão Min. Roberto Barroso, DJe 12/6/2018;

STF. HC 130.596-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 30/8/2018;

STF. RHC 117.495-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 19/6/2017;

STF. HC 106.129, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 26/3/2012);

STF. HC 99.619, Rel. Min. Marco Aurélio, Relatora p/ o Acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 22/3/2012

STF. RHC 108.496, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 10/3/2014;

STF. HC 128.755-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia,, DJe de 18/2/2020;

STF. RHC 156.593 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 5/9/2018;

STF. HC 161.412-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 30/11/2018;

STF. HC 115.773-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 3/9/2014;

STF. RHC 120.551, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 28/4/2014;

STF. RHC 192.427-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski DJe de 30/11/2020;

STF. HC 180.905-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 31/3/2020;

STF. HC 116.989, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 8/5/2015;

STF. HC 204.378-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 3/2/2022;

STF. RHC 108.926, Rel. Min. Teori Zavascki DJe de 10/3/2015;

STF. RE 1.138.196-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 2/5/2019;

STF. ARE 1.320.336-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 29/9/2021;

STF. RHC 125.239-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 10/2/2016;

STF. RHC 125.392, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 21/5/2015;

STF. RHC 117.265, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 26/5/2014.