Rodrigo Foureaux e Luiz Paulo Spinola
| CÓDIGO PENAL MILITAR | CÓDIGO PENAL COMUM |
| Erro de fato Art. 36. É isento de pena quem, ao praticar o crime, supõe, por êrro plenamente escusável, a inexistência de circunstância de fato que o constitui ou a existência de situação de fato que tornaria a ação legítima. | Erro de tipo Art. 20 – O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. |
| Êrro culposo § 1º Se o êrro deriva de culpa, a êste título responde o agente, se o fato é punível como crime culposo. | § 1º – É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo |
| Êrro provocado § 2º Se o êrro é provocado por terceiro, responderá êste pelo crime, a título de dolo ou culpa, conforme o caso. | § 2º – Responde pelo crime o terceiro que determina o erro. |
Há distinções entre o erro de fato previsto no CPM e o erro de tipo previsto no CP comum.
O erro de fato ocorre quando o agente, por erro plenamente escusável (justificável), supõe: a) a inexistência de circunstância de fato que constitui o crime (erro de fato propriamente dito, que é o denominado erro de tipo), como a hipótese em que o militar na correria para entrar em forma, pega em cima da cama a boina de um colega achando que fosse sua; b) existência de situação de fato que tornaria a ação legítima, como o exemplo do militar que efetua disparo contra uma pessoa que, em movimento brusco, retira da cintura um celular, após ordem para a pessoa ficar com as mãos na cabeça (descriminante putativa relativa aos pressupostos fáticos da excludente de ilicitude). Neste caso, o militar acreditou que atuaria em legítima defesa, ou seja, acreditou haver a existência de uma situação de fato (pessoa armada) que tornaria a ação legítima (efetuar o disparo).
O erro de fato essencial, se invencível (escusável), isenta de pena, em razão da exclusão da culpabilidade, já que o dolo encontra-se alocado, no Código Penal Militar, na culpabilidade (teoria causal neoclássica). Se o erro de fato essencial for vencível (inescusável), excluirá o dolo, mas permitirá a punição a título de culpa, se previsto em lei (art. 36, § 1º, do CPM).
O erro será acidental quando recair sobre circunstâncias secundárias do tipo penal e pode recair sobre o objeto (sem previsão legal), pessoa (art. 37, caput, do CPM e art. 20, §3º do CP), na execução (art. 37, caput, do CPM e art. 73 do CP), sobre o nexo causal (sem previsão legal) e no resultado que pode ser diverso do pretendido (art. 37, §1º, do CPM e art. 74 do CP). O dolo e a culpa não são excluídos.
O erro de tipo é a falsa percepção da realidade acerca dos elementos constitutivos do tipo penal (art. 20, caput, do CP), o que equivale à inexistência de circunstância de fato que constitui o crime (art. 36, 1ª parte, do CPM). O agente que não sabe a realidade (falsa percepção é o mesmo que desconhece um fato que constitui o crime (inexistência de circunstância de fato que constitui o crime), como a hipótese em que o militar na correria para entrar em forma, pega em cima da cama a boina de um colega achando que fosse sua. O militar não sabe a realidade, o militar desconhece o fato da boina ser de outro militar.
O § 1º do art. 20 do Código Penal trata de descriminante putativa e equivale ao disposto no art. 36 do Código Penal ao se referir à “existência de situação de fato que tornaria a ação legítima.” Trata-se da hipótese de erro relativo aos pressupostos de fato de uma causa de exclusão da ilicitude, cuja natureza jurídica é controvertida.
As descriminantes putativas podem ser de três formas: a) erro relativo aos pressupostos de fato de uma causa de exclusão da ilicitude; b) erro relativo à existência de uma causa excludente de ilicitude e c) erro relativo aos limites de uma causa excludente de ilicitude. A segunda e terceira formas são erros de proibição, denominados de erro de proibição indireto, pois o agente não possui uma falsa percepção da realidade acerca dos elementos constitutivos do tipo penal, mas erra em relação à presença ou limites de uma causa excludente de ilicitude.
A primeira forma (erro relativo aos pressupostos de fato de uma causa de exclusão da ilicitude) possui natureza jurídica controversa. Em síntese, para a teoria limitada da culpabilidade, é hipótese de erro de tipo; para a teoria extremada da culpabilidade, é hipótese de erro de proibição.
No Código Penal Militar, o erro relativo aos pressupostos de fato de uma causa de exclusão da ilicitude, incide na culpabilidade (é isento de pena, como diz o art. 36 do CPM), em razão da adoção da teoria causal neoclássica, em que o dolo se encontra alojado na culpabilidade. O Código Penal Militar adota a teoria psicológico-normativa da culpabilidade, que é composto pela imputabilidade; dolo e culpa e exigibilidade de conduta diversa. O dolo é malus (normativo), pois a consciência da ilicitude está atrelada ao dolo. Logo, somente é possível se falar em ação dolosa se o agente possui a consciência do injusto. Como o agente atua em erro ao imaginar a situação fática de uma causa excludente de ilicitude, não possui plena consciência do injusto, o que afasta o dolo e, consequentemente, a culpabilidade. Portanto, o erro inevitável (escusável), exclui a culpabilidade e o agente não será responsabilizado criminalmente. Caso o erro seja evitável (inescusável), o agente responde a título de culpa, se previsto em lei o crime culposo (art. 36, § 1º, do CPM).
Em relação ao erro provocado por terceiro, o tratamento dado por ambos os códigos é o mesmo.
| Erro de fato – art. 35 do CPM | Erro de tipo – art. 20 do CP |
| Ocorre quando o agente, por erro plenamente escusável (justificável), supõe: a) a inexistência de circunstância de fato que constitui o crime (erro de fato propriamente dito, que é o denominado erro de tipo); b) a existência de situação de fato que tornaria a ação legítima (descriminante putativa relativa aos pressupostos fáticos da excludente de ilicitude). | É a falsa percepção da realidade acerca dos elementos constitutivos do tipo penal (art. 20, caput, do CP), o que equivale à inexistência de circunstância de fato que constitui o crime (art. 36, 1ª parte, do CPM). O agente que não sabe a realidade (falsa percepção é o mesmo que desconhece um fato que constitui o crime (inexistência de circunstância de fato que constitui o crime). |
| O erro relativo aos pressupostos de fato de uma causa de exclusão da ilicitude configura erro de fato. | O erro relativo aos pressupostos de fato de uma causa de exclusão da ilicitude possui natureza jurídica controversa. Para a teoria limitada da culpabilidade, é hipótese de erro de tipo; para a teoria extremada da culpabilidade, é hipótese de erro de proibição. |
| Exclui o dolo e, consequentemente, a culpabilidade. | Exclui o dolo, e consequentemente, a conduta e o fato típico. |
35.1. Erro sobre o objeto e erro sobre o nexo causal
Conforme já o apontamos o erro de fato/tipo essencial pelo erro sobre o objeto e nexo causal não há previsão legal, seja na seara penal castrense ou comum, e tal tema é debatido na doutrina.
No erro sobre objeto “ocorre na situação em que o agente confunde o objeto material (coisa) visado e atinge outro que não é o desejado. O erro sobre o objeto não exclui o dolo, não exclui a culpa e não isenta o agente de pena”[1].
Há três posições sobre a resolução no caso de incidência.
| Rogério Sanches Cunha | Cléber Masson | Rodrigo Foureaux e Luiz Paulo Spinola |
| Em razão da ausência de previsão legal deve-se fazer a interpretação mais favorável ao réu de acordo com objeto do caso concreto.[2] | O erro sobre o objeto é irrelevante e deve-se considerar sempre o objeto efetivamente atingido e não o pretendido.[3] | Deve-se analisar o elemento volitivo na ação do agente, portanto deve ser considerado o objeto pretendido pelo agente da mesma forma que ocorre no erro sobre a pessoa (error in persona), art. 37 do CPM ou art. 20, § 3 do CP, como decorrência de uma interpretação sistemática e da teoria do crime, que demonstra a primazia do elemento volitivo na análise do elemento típico praticado.[4] |
| Caso hipotético 01: Militar estadual, com pouquíssimo conhecimento em zoologia[5], em serviço e dentro de sua Unidade Militar, visualiza um animal que pensa ser um gato doméstico (Felis silvestris catus) de rua, que está debaixo de uma árvore e deitado adormecido, e, com o dolo de praticar maus-tratos, joga um pedregulho no animal causando-o lesões. Entretanto, os militares da Unidade Militar ao realizarem socorro do animal percebem que se trata de um felino silvestre chamado de gato-do-mato/ gato-macambira/pintadinho/mumuninha/gato-lagartixeiro/chué/gato-maracajá-mirim/macarajaí/gato-maracajá (Leopardus tigrinus) bem parecido com um gato doméstico. | ||
| Solução: Responde pelo crime militar por extensão/extravagante de maus tratos a animal silvestre na forma do art. 32, caput, da Lei 9.605/98 c.c art. 9º, II, e[6], do CPM, com pena de detenção, de três meses a um ano, e multa. | Solução: Responde pelo crime militar por extensão/extravagante de maus tratos a animal silvestre na forma do art. 32, caput, da Lei 9.605/98 c.c art. 9º, II, e, do CPM, com pena de detenção, de três meses a um ano, e multa. | Solução: Responde pelo crime militar por extensão/extravagante de maus tratos a gato[7] na forma do art. 32, §1º-A, da Lei 9.605/98; com pena de reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, multa e proibição da guarda |
| Caso hipotético 02: Na mesma linha do caso hipotético 02, mas neste caso o militar estadual pensou que o animal era um gato-do-mato (Leopardus tigrinus) e na verdade era um um gato doméstico (Felis silvestris catus). | ||
| Solução: Responde pelo crime militar por extensão/extravagante de maus tratos a animal silvestre na forma do art. 32, caput, da Lei 9.605/98 c.c art. 9º, II, e, do CPM, com pena de detenção, de três meses a um ano, e multa. | Solução: Responde pelo crime militar por extensão/extravagante de maus tratos a gato na forma do art. 32, §1º-A, da Lei 9.605/98; com pena de reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, multa e proibição da guarda. | Solução: Responde pelo crime militar por extensão/extravagante de maus tratos a animal silvestre na forma do art. 32, caput, da Lei 9.605/98 c.c art. 9º, II, e, do CPM, com pena de detenção, de três meses a um ano, e multa. |
No caso do erro sobre o nexo causal assim explana Guilherme Rocha[8]:
Finalmente, a aberratio causae. Do mesmo modo que o error in objecto, esta aberratio não encontra espaço na legislação penal (comum ou militar), porém nem por isso deixa de ter sua importância (inclusive prática) na doutrina e na jurisprudência. Ocorre esta modalidade de erro de tipo acidental quando o agente quer praticar o crime de um modo, realiza atos de execução na consecução do delito, crê que o crime foi cometido do modo escolhido, porém objetivamente se constata que o crime ocorreu de outro modo.
Como exemplo podemos imaginar o caso hipotético em que o militar estadual Alfa que se envolve em uma briga com Bravo, também militar estadual, e por motivo relacionado ao serviço, em situação que não há excludente de ilicitude. Em certo momento Alfa desfere um soco forte na cabeça de Bravo, desacordando-o. Alfa pensa que matou Bravo com o soco, mas este só está desacordado e não está, aparentemente, demonstrando sinais vitais (batimento cardíaco muito baixo e pouca respiração e inspiração). Diante disso Alfa joga o corpo de Bravo no rio e este acaba morrendo por afogamento (comprovado em perícia tanatológica).
Rogério Sanches Cunha[9] demonstra as soluções da doutrina para o caso concreto:
A consequência que prevalece, é a punição do agente por um só crime (princípio unitário), desejado desde o início, a título de dolo (nos exemplos acima, homicídio consumado), considerando-se, aliás, o nexo ocorrido (e não o pretendido)[10]. É o que ensina Cleber Masson, citando Paulo José da Costa Júnior e exemplificando com a hipótese de um pretendido homicídio qualificado pelo emprego de veneno:
“No tocante à qualificadora, deve ser considerado o meio de execução que o agente desejava empregar para a consumação (veneno), e não aquele que, acidentalmente, permitiu a eclosão do resultado naturalístico. Como esclarece Paulo José da Costa Júnior: ‘Pouco importa que o agente, que pretendia a obtenção de determinado evento, tenha conseguido alcançá-lo com uma mudança do nexo causal. Se no campo objetivo a aberratio causae é de todo indiferente do direito penal, não o será fatalmente no terreno subjetivo, em que poderá apresentar certa relevância, sobretudo na motivação da conduta”[11]
Ousamos discordar. Como já alertamos no erro sobre o objeto, não havendo previsão legal, parece mais acertado (e justo) o juiz, na dúvida, considerar o nexo mais favorável ao réu, aquilatando o caso concreto. O agente vai ser punido pelo crime praticado, mas considerando o nexo desejado ou realizado, sempre o mais benéfico (imaginemos que um nexo gera qualificadora, enquanto o outro permite a forma simples do delito).
O erro sobre o nexo causal divide-se em:
- Erro sobre o nexo causal em sentido estrito: ocorre quando o agente pratica somente um ato, alcança o resultado pretendido, mas o nexo causal é diverso, como o militar que atira na vítima (nexo pretendido, morte por tiro) e esta cai em razão do disparo em um rio e morre afogada.
- Dolo geral, aberratio causae ou erro sucessivo: neste caso o agente se vale de mais de um ato e o resultado pretendido é alcançado, mas com nexo causal diverso, como o militar que atira na vítima e acredita que este morreu em razão do disparo e joga o corpo em um penhasco, vindo a vítima a morrer em razão da queda.
Dessa maneira o exemplo do caso hipotético do militar estadual Alfa teria três soluções:
| 1. Crime militar de homicídio qualificado (art.205, §2º, III, do CPM[12]), porque foi o resultado efetivamente ocorrido (prevalece)[13]; | 2. Crime militar de homicídio simples (art. 205, caput, do CPM[14]), pois é a interpretação mais favorável ao agente; [15] | 3. Crime militar de homicídio simples tentado em concurso com homicídio culposo, em razão do princípio do desdobramento. |
[1] CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: Parte Geral (arts. 1º ao 120). 8.ed. Salvador: Juspodivm. 2020. p. 277.
[2] CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: Parte Geral (arts. 1º ao 120). 8.ed. Salvador: Juspodivm. 2020. p. 277.
[3] MASSON, Cléber. Direito Penal: Parte Geral (arts. 1º a 120). 17.ed. Rio de Janeiro: Método. 2023. p. 281-282.
[4] FOUREAUX, Rodrigo; SPINOLA, Luiz Paulo. Minirreforma do Código Penal Militar e da Lei de Crimes Hediondos – Lei n. 14.688/2023 Comentada. São Paulo: Juspodivm. 2024. p. 639.
[5] O que já ocorreu com militares do CBM/MG que confundiram um gato doméstico da raça bengal como um felino selvagem (jaguatirica).
LUZ, Patrícia. Gata da raça bengal, avaliada em R$ 7 mil, é confundida com jaguatirica e solta por bombeiros em mata de BH. G1. Belo Horizonte: Minas Gerais. 10. jan. 2023. 15h14. Disponível em: < https://g1.globo.com/mg/minas-gerais/noticia/2023/01/10/gata-da-raca-bengal-avaliada-em-r-7-mil-e-confundida-com-jaguatirica-e-solta-por-bombeiros-em-mata-de-bh.ghtml>. Acesso em 02. dez. 2024.
[6] A doutrina castrense aponta que a tipicidade indireta nos crimes ambientais contra os animais encontra guarida na “ordem administrativa militar” em razão de prevalecer no ordenamento jurídico que os crimes contra os animais, numa visão antropocêntrica do meio ambiente, a vítima seria coletividade sendo classificado como crime vago. (NEVES, Cícero Robson Coimbra; PODCAMENI, Anna Beatriz Luz; GADELHA, Patrícia Silva. Crime Militar Extravagante Ambiental (Lei nº9.605/1998); NEVES, Cícero Robson Coimbra(Coord.). Crimes Militares Extravagantes – Volume Único. 2.ed. São Paulo: Juspodivm. 2022. p.975-1003.)
[7] As elementares “cão” e “gato” do §1º-A se refere somente, respectivamente, ao cão doméstico (Canis lupus familiaris) e gato doméstico (Felis silvestris catus) não engloba os demais canídeos e felinos.
[8] ALVES-MARREIROS, Adriano; ROCHA RAMOS, Guilherme da; FREITAS, Ricardo de Brito Albuquerque Pontes. Direito Penal Militar – Teoria crítica & prática. São Paulo: Método. 2015. p. 660.
[9] CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: Parte Geral (arts. 1º ao 120). 8.ed. Salvador: Juspodivm. 2020 .p. 282-283.
[10] Temos corrente minoritária, com base no princípio do desdobramento, defendendo a cisão do elemento volitivo, imputando-se ao agente dois crimes distintos, em concurso material. Assim, lembrando o nosso exemplo em que “A” atira contra “B”, e, imaginando que “B” está morto, joga seu corpo no mar, deveria o sujeito ativo ser punido por tentativa de homicídio (“A” atira contra “B”) e homicídio culposo (morte por afogamento). Neste sentido adverte Juarez Cirino dos Santos: “Atualmente, um setor da doutrina resolve a hipótese como tentativa de homicídio, em concurso com homicídio imprudente, sob o argumento de o dolo deve existir ao tempo do fato”. Cita o autor as obras de Kristian Kühl (Strafrecht, 1994, §13, ns. 46-48, p. 448) e Reinhart Maurach e Heinz Zipf (Strafrecht, 1992, §23, n. 33) (SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do faro punível. Curitiba: Fórum, 2004. p. 89)
[11] MASSON, Cléber. Direito Penal Esquematizado- Parte Geral. 2• ed. São Paulo: Método, 2009. p. 287.
[12] Art. 205. Matar alguém:(…)
Homicídio qualificado
§ 2° Se o homicídio é cometido:(…)
III – com emprêgo de veneno, asfixia, tortura, fogo, explosivo, ou qualquer outro meio dissimulado ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;
Pena – reclusão, de doze a trinta anos.
[13] MASSON, Cléber. Direito Penal: Parte Geral (arts. 1º a 120). 17.ed. Rio de Janeiro: Método. 2023. p. 282-283.
[14] Homicídio simples
Art. 205. Matar alguém:
Pena – reclusão, de seis a vinte anos.
[15] CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: Parte Geral (arts. 1º ao 120). 8.ed. Salvador: Juspodivm. 2020. p. 282-283.
