Rodrigo Foureaux e Luiz Paulo Spinola

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CÓDIGO PENAL MILITAR	CÓDIGO PENAL COMUM
Exclusão de crime Art. 42. Não há crime quando o agente pratica o fato:	Exclusão de ilicitude Art. 23 – Não há crime quando o agente pratica o fato:
I – em estado de necessidade;	I – em estado de necessidade;
II – em legítima defesa;	II – em legítima defesa;
III – em estrito cumprimento do dever legal; IV – em exercício regular de direito.	III – em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

As hipóteses de excludentes da ilicitude previstas no CPM são idênticas às previstas no CP comum. Ambos os códigos adotaram a Teoria da Indiciariedade (ratio cognoscendi) –  idealizada por Mayer em 1915, segundo a qual, se o fato é típico, então se presume que é ilícito, logo, não há uma independência absoluta da tipicidade com a ilicitude. Todavia, comprovada a existência de uma excludente, então exclui-se a antijuridicidade, permanecendo a tipicidade.

Os institutos do exercício regular de direito e estrito cumprimento de dever legal não encontram definição no CPM nem no CP.

ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL	EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO
Consiste na prática de uma conduta definida como fato típico, em cumprimento de uma obrigação imposta pela Lei, penal ou extrapenal, ainda que cause lesão a um bem jurídico. O exemplo mais comum para os militares consiste na prisão em flagrante.	Consiste na conduta de uma pessoa (militar ou não) de praticar um ato autorizado pela lei, como exercício normal de um direito. Quem não possui obrigação de prender, mas prende (flagrante facultativo), está no exercício regular de um direito.

CÓDIGO PENAL MILITAR	CÓDIGO PENAL COMUM
Exclusão de crime

Art. 42. Não há crime quando o agente pratica o fato:

(…)

Parágrafo único. Não há igualmente crime quando o comandante de navio, aeronave ou praça de guerra, na iminência de perigo ou grave calamidade, compele os subalternos, por meios violentos, a executar serviços e manobras urgentes, para salvar a unidade ou vidas, ou evitar o desânimo, o terror, a desordem, a rendição, a revolta ou o saque.

Sem correspondência

O CPM traz uma hipótese específica de excludente no parágrafo único do art. 42, denominada pelo professor Guilherme Rocha de estado de necessidade coativo[1]. Ione de Souza Cruz e Cláudio Amin Miguel nomeiam de excludente de ilicitude do comandante[2]. Guilherme Nucci sustenta ser um estado de necessidade militar[3]. E Jorge César de Assis como justificante específico do comandante[4]. Essa excludente é denominada também de violência salvífica ou excludente inominada ou, conforme lições de Alexandre Saraiva, “modelo autônomo de exclusão da ilicitude” ou “causa especial de justificação”. Seus requisitos são os mesmos do estado de necessidade justificante: (1) existência de perigo certo e atual ou iminente; (2) perigo não provocado voluntariamente pelo agente; (3) ameaça a direito próprio ou alheio; (4) conflito de bens jurídicos; (5) ausência de dever legal de afastar o perigo; (6) inevitabilidade do perigo; (7) conhecimento da situação de fato justificante. A grave calamidade compreende a expressão “perigo”[5]. O comandante aqui é de navio (mar), aeronave (ar) ou praça de guerra (terra). A coação é física e por meios violentos. Exige-se a inevitabilidade do comportamento do comandante em empregar a coação contra os subalternos para que executem serviços ou manobras urgentes para salvar a unidade ou vidas, ou evitar o desânimo, o terror, a desordem, a rendição, a revolta ou o saque. Inexistência do dever legal de se omitir: o Comandante não pode se omitir, sob pena de responder pelos crimes de omissão de providências para evitar danos (Art. 199 do CPM); omissão de providências para salvar comandados (Art. 200 do CPM) e Omissão de socorro (Art. 201 do CPM).

Deve haver a existência do animus de defender os diversos bens jurídicos que são confiados à proteção do Comandante. Por fim, exige-se, ainda, a conformação subjetiva, ou seja, o conhecimento pelo Comandante que emprega a violência em situação excepcional e para que os sentimentos de desânimo, terror, desordem, rendição e revolta sejam afastados. Esse estado de necessidade não admite o uso de legítima defesa pelos subordinados, uma vez que a agressão é justa, legítima e lícita.

Jorge César de Assis ensina que:

A necessidade de compelir o subordinado ao cumprimento do dever ante a ameaça do desânimo, terror, desordem, rendição, revolta ou saque, excluindo-se a que ocorre no estado de guerra, que já está prevista pois o Código fala em ‘praça de guerra’, pode perfeitamente desencadear-se, em tempo de paz, em decorrência de uma calamidade ou grave perigo, cujos exemplos já expusemos de início, não só em navio ou em aeronave, mas também em qualquer força militar sob comando, quer em deslocamento, quer aquartelada, não se justificando o alcance restrito da …