Rodrigo Foureaux e Luiz Paulo Spinola

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CÓDIGO PENAL MILITAR

CÓDIGO PENAL COMUM

Estado de necessidade, como excludente do crime Art. 43. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para preservar direito seu ou alheio, de perigo certo e atual, que não provocou, nem podia de outro modo evitar, desde que o mal causado, por sua natureza e importância, é consideràvelmente inferior ao mal evitado, e o agente não era legalmente obrigado a arrostar o perigo.

Estado de necessidade Art. 24 – Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. § 1º – Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. § 2º – Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.

O CPM adotou a TEORIA DIFERENCIADORA, segundo a qual existem dois estados de necessidade: o exculpante e o justificante. O estado de necessidade previsto no art. 43 do CPM é o justificante. O CP comum adotou a TEORIA UNITÁRIA, a qual defende a existência apenas do estado de necessidade justificante como causa de exclusão da ilicitude, desde que o bem jurídico sacrificado seja de valor igual ou inferior ao defendido.

O regramento do estado de necessidade justificante é quase idêntico nos códigos e os requisitos são:

CPM Art. 43	CP Art. 24
(1) existência de perigo certo e atual ou iminente
(2) perigo não provocado pelo agente	(2) perigo não provocado pela vontade do agente
(3) ameaça a direito próprio ou alheio
(4) conflito de bens jurídicos, bem sacrificado é inferior ao bem jurídico protegido.	(4) conflito de bens jurídicos, bem sacrificado é inferior ou igual ao bem jurídico protegido.
(5) ausência de dever legal de afastar o perigo
(6) inevitabilidade do perigo
(7) conhecimento da situação de fato justificante

Quanto ao ponto (2) será tratado no subtópico seguinte.

O CP traz no § 2º uma causa de diminuição da pena para o caso do bem sacrificado ser de maior valor, todavia, o sacrifício era exigido, situação na qual, mantém-se o crime, mas a pena é reduzida. Não deixa de ser um estado de necessidade exculpante, porém, não afasta a pena do crime, apenas admite a sua redução de 1/3 a 2/3.

45.1. Perigo doloso ou culposo causado pelo agente?

Quanto ao item (2) do tópico deste comentaremos de forma específica neste subtópico por ter previsão diversa no CPM e CP.

Imaginemos o seguinte caso hipotético:

Alfa, militar, exerce suas funções de cinotécnico em um canil de uma determinada Organização/Unidade Militar.

Alfa em determinado dia estava realizando o transporte de filhotes de pastor belga malinois dentro de uma viatura militar em um dia ensolarado bem quente.

Alfa, todavia, se esquece (culposamente) um filhote dentro do carro e perde a chave da viatura, deixando o animal preso lá dentro em baixo do sol da uma hora da tarde.

Alfa, quando se dá conta que esqueceu um filhote na viatura policial volta e visualiza que animal está lá dentro passando mal e não há tempo para buscar a chave reserva.

Diante disso, Alfa quebra o vidro da viatura policial e resgata o filhote que recebe o devido atendimento médico veterinário e se recupera completamente.

Há divergência doutrinária se no Código Penal Comum a previsão do art. 24 “que não provocou por sua vontade” engloba apenas o perigo causado pelo agente de forma dolosa ou também culposa para não aplicação do estado de necessidade. Assim como no Código Penal Militar a previsão do art. 43 “de perigo certo e atual, que não provocou” se ou não difere do Código Penal Comum.

Dessa forma, a depender da corrente adotada Alfa pode ou não invocar o estado de necessidade justificante para não ser responsabilizado pelo crime militar de dano (art. 259, parágrafo único, ou art. 262 do CPM[1]).

Na doutrina.

Exclui o estado de necessidade justificante tanto ao perigo causado pelo agente de forma dolosa ou culposa	Exclui o estado de necessidade justificante tanto ao perigo causado pelo agente somente na forma culposa
Guilherme de Souza Nucci Justificativa: apesar da diferença de redação nos códigos não pode se alegar estado de necessidade justificante do CPM e estado de necessidade do CP quando o perigo é causado dolosamente ou culposamente pelo agente.[2]	Aroldo Freitas Queirós[3]
Enio Luiz Rossetto Justificativa: O militar no CPM não pode invocar o estado de necessidade seja o causador do perigo doloso e culposo visto que ele é obrigado a afastar o perigo. E no caso do CP é majoritário o entendimento que somente o perigo causado dolosamente pelo agente afasta

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