Rodrigo Foureaux e Luiz Paulo Spinola
| CÓDIGO PENAL MILITAR | CÓDIGO PENAL COMUM |
| Coautoria (Redação dada pela Lei nº 14.688, de 2023) Art. 53. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a êste cominadas. | Art. 29 – Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. (…) |
| Condições ou circunstâncias pessoais § 1º A punibilidade de qualquer dos concorrentes é independente da dos outros, determinando-se segundo a sua própria culpabilidade. Não se comunicam, outrossim, as condições ou circunstâncias de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime. | Circunstâncias incomunicáveis Art. 30 – Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime. |
| Agravação de pena § 2° A pena é agravada em relação ao agente que: I – promove ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; II – coage outrem à execução material do crime; III – instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade, ou não punível em virtude de condição ou qualidade pessoal; IV – executa o crime, ou nêle participa, mediante paga ou promessa de recompensa. | Agravantes no caso de concurso de pessoas Art. 62 – A pena será ainda agravada em relação ao agente que: I – promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; II – coage ou induz outrem à execução material do crime; III – instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal; IV – executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa. |
| Atenuação de pena § 3º A pena é atenuada com relação ao agente, cuja participação no crime é de somenos importância. | Art. 29 (…) § 1º– Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço. |
| Cabeças § 4º Na prática de crime de autoria coletiva necessária, reputam-se cabeças os que dirigem, provocam, instigam ou excitam a ação. § 5º Quando o crime é cometido por inferiores hierárquicos e um ou mais oficiais, são estes considerados cabeças, assim como os inferiores hierárquicos que exercem função de oficial. (Redação dada pela Lei nº 14.688, de 2023) | Sem previsão. |
| Sem previsão. | Art. 29 (…) § 2º– Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave. |
53.1. Concurso de pessoas
O concurso de pessoas consiste na reunião de duas ou mais pessoas concorrendo para a realização de um crime com identidade de propósito.
Em relação à coautoria e participação, as regras são idênticas em ambos os códigos. Aplica-se ao DPM os ensinamentos legais, doutrinários e jurisprudenciais aplicáveis no direito penal comum referentes a conceito, requisitos, teorias, classificações e definições de autoria, coautoria (Art. 53, caput, primeira parte, do CPM e art. 29, caput do CP e art. 53, §2º do CPM e art. 62 do CP) e da participação (art. 53, §3º do CPM e art. 29, §1º do CP), além da cooperação dolosamente distinta (Art. 29, §2º do CP), da incomunicabilidade das elementares de caráter pessoal do agente (Art. 53, §1º, parte final, do CPM e art. 30 do CP) e da impunibilidade (Art. 54 do CPM e 31 do CP). O art. 53, §§ 4º e 5º do CPM apresenta a figura dos “cabeças”, figura inexistente no Código Penal comum.
53.2. Autor
Acerca do autor, ambos os códigos adotam a TEORIA OBJETIVO-FORMAL (RESTRITIVA) segundo a qual, autor é quem realiza o núcleo do tipo e partícipe quem concorre de qualquer modo para a prática do crime, sem praticar o núcleo do tipo. Ambos admitem a TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO, segundo a qual, autor é quem detém o controle finalístico do fato, é quem decide a forma de execução, interrupções e demais condições, ou seja, tem o poder de dar seguimento ou impedir a conduta ilícita, ainda que não realize o núcleo do tipo penal. Partícipe é quem de qualquer modo concorre para o crime, colabora dolosamente para o resultado sem exercer o domínio sobre a ação nem realiza o núcleo do tipo penal. A teoria do domínio do fato aplica-se somente para os crimes dolosos. Autor propriamente dito é aquele que realiza o núcleo do tipo penal; autor intelectual é aquele que arquiteta, planeja a ação criminosa; autor mediato (indireto) é o agente que se utiliza de um não culpável ou de pessoa que atua sem dolo ou culpa como seu instrumento para a conduta criminosa.
| AUTOR MEDIATO | PARTÍCIPE |
| Pratica conduta principal | Pratica conduta acessória |
| Detém o domínio do fato | Não detém o domínio do fato |
53.3. Partícipe
O CP e o CPM adotaram a TEORIA DA ACESSORIEDADE LIMITADA, segundo a qual, para que a participação seja punível exige-se a prática de um fato típico e ilícito pelo autor, afastando-se a exigência de que o agente seja culpável.
53.4. Participação de somenos importância (Art. 53, § 3º, do CPM e art. 29, § 2º do CP)
O dispositivo difere apenas na nomenclatura em relação ao Código Penal comum porque o art. 29, §1º do CP utiliza a expressão “participação de menor importância”, enquanto o CPM utiliza da expressão “participação de somenos importância”, todavia, o conceito é idêntico.
53.5. Cooperação dolosamente distinta (Art. 29, § 2º do CP)
O CPM não previu expressamente a cooperação dolosamente distinta como fez o art. 29, § 2º do Código Penal comum, todavia, admite-se a aplicação do instituto face a analogia in bonam partem, em razão do instituto beneficiar o agente que concorre para a prática de crime menos grave.
53.6. Circunstâncias incomunicáveis (art. 53, §1º do CPM e art. 30 do CP)
O tratamento é idêntico em ambos os códigos.
Da leitura do dispositivo podemos extrair três conclusões:
- Não se comunicam as circunstâncias e condições de caráter pessoal (subjetivas) do agente;
- Comunicam-se as circunstâncias de caráter objetivo, desde que sejam de conhecimento dos demais agentes;
- Comunicam-se as elementares, sejam objetivas ou subjetivas, desde que sejam de conhecimento dos demais agentes.
53.7. Agravação de pena
O art. 53, § 2º do CPM tem semelhança com art. 62 do CP, com exceção da indução (induz) que consta no CP comum (art. 62, II). As agravantes e atenuantes incidem na segunda fase da dosimetria da pena. O CPM no art. 73 prevê um percentual genérico de agravação e atenuação de 1/5 a 1/3 que deve ser observado pelo juiz na dosimetria da pena.
É importante registrar que no art. 62, II, do CP existe a conduta de induzir (criar a ideia) outrem à execução material do crime, o que não é previsto no § 2º do art. 53 do CPM, logo, não se pode admitir essa conduta como agravante no âmbito do Direito Penal Militar, sob pena de incidir em analogia in malam partem. Induzir é fazer nascer na mente do indivíduo a vontade, então inexistente, de praticar o crime.
53.8. Cabeças (Art. 53, §§ 4º e 5º, do CPM)
Os §§ 4º e 5º do art. 53 são normas conceituais, pois definem quem são os cabeças, mas não apresentam as consequências que devem ser verificadas no próprio tipo penal e na ausência de previsão deve incidir a regra do § 2º do art. 53 do CPM.
A previsão de “cabeças” está em alguns crimes em seu preceito secundário na parte especial do CPM, a saber:
- Tentativa contra a soberania do Brasil (art. 142);
- Motim (art. 149);
- Revolta (art. 149, parágrafo único);
- Amotinamento (art. 182),
- Motim, revolta ou conspiração em tempo de guerra (art. 368).
Entre tais crimes somente o crime militar de tentativa contra a soberania do Brasil (art. 142) não é de concurso necessário.
“Cabeças” são os que dirigem, provocam, instigam ou excitam a ação delituosa em um crime de autoria coletiva necessária, bem como o Oficial que, mesmo sem liderar, pratica os crimes na companhia de inferiores, assim como os inferiores que desempenham a função de Oficial.
A doutrina é divergente sobre o tratamento do cabeça se aplica somente aos crimes de concurso necessário ou também aos de concurso eventual:
| Doutrina | Posição doutrinária |
| Exposição de motivos do CPM Jorge Alberto Romeiro[1] | Conserva-se, no concurso de agentes, o conceito militar de cabeças, não só para os que dirigem a ação nos crimes de autoria coletiva necessária, como também para os oficiais, numa fictio iuris baseada no princípio de hierarquia, quando estes aparecem em concurso com inferiores na autoria de um crime |
| Cícero Coimbra Neves e Marcello Streifinger[2] | Seguem a mesma linha de Jorge Alberto Romeiro, todavia ressalta a não aplicabilidade do cabeça ao crime de tentativa contra a soberania do Brasil (art. 142 do CPM) em razão do crime ser de concurso eventual |
| Fernando Galvão[3] | Somente se aplica o a figura do cabeça dos §§ 4º e 5º do art. 53 do CPM nos crimes militares em que há no preceito secundário a previsão de “cabeças” |
| Álvaro Mayrink da Costa[4] | Não faz a distinção entre concurso necessário e eventual para aplicação dos §§ 4º e 5º do art. 53 do CPM. O autor ainda ressalta que o § 5º é de presunção absoluta (juris et de jure) caso haja a coautoria de oficial ou praça que realiza função de oficial. |
| Banca do 11º Concurso para Promotor de Justiça Militar do Ministério Público Militar[5] | Segue a linha de Álvaro Mayrink da Costa e ressalta que o conceito de cabeças aos crimes de concurso necessário e considerou que o crime de tentativa contra a soberania do Brasil (art. 142 do CPM) é de concurso necessário. |
| Alexandre Saraiva[6] | Defende que os §§ 4º e 5º do art. 53 do CPM não foram recepcionados por contrariar o princípio da individualização da pena. |
| Guilherme Rocha[7] | Defende que os §§ 4º e 5º do art. 53 do CPM são independentes, o § 4º se refere aos crimes de concurso necessário e o § 5º trata dos crimes de concurso eventual, uma vez que há divisão do conceito de cabeças em parágrafos distintos; o autor ainda sustenta que para aplicação dos §§ 4º e 5º do art. 53 do CPM não há necessidade de sua previsão no preceito secundário, mas apenas classificar o crime de concurso necessário ou eventual e aplicar o § 4º, no necessário, e o §5º, no eventual. |
| Guilherme de Souza Nucci[8] | Defende que o §4º do art. 53 do CPM é dispensável porque em crime de autoria coletiva já há punição diversa na medida da culpabilidade dos agentes; o autor ressalta que o §5º do art. 53 do CPM é inadequado em razão que a condição de dirigente de ação criminosa deve ser extraído da realidade e não por presunção. |
| Rodrigo Foureaux e Luiz Paulo Spinola[9] | Os §§ 4º e 5º do art. 53 do CPM são independentes entre si, sendo o § 4º aplicável somente nos casos de crimes de concurso necessário, ao passo que o § 5º aplica-se nos casos de concurso eventual. |
| Enio Luiz Rossetto[10] | Sustenta pela dispensabilidade das previsões dos §§ 4º e 5º do art. 53 do CPM em razão da disposição do §1º do art. 53 do CPM. E ainda os §§ 4º e 5º do art. 53 do CPM perdem sua aplicabilidade em razão da teoria do domínio do fato. |
[1] ROMEIRO, Jorge Alberto. Curso de Direito Penal Militar – Parte Geral. São Paulo: Saraiva. 1994. p. 160-161.
[2] NEVES, Cícero Robson Coimbra. Direito Penal Militar – Comentários à Lei n. 14.688/2023. São Paulo: Juspodivm. 2024. p. 117.
NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Manual de Direito Penal Militar – Volume Único. 8.ed. São Paulo: Juspodivm. 2024. p. 493-501/960.
NEVES, Cícero Robson Coimbra. A figura dos cabeças está presente apenas em crime de concurso necessário?. Grancursos Online. 15. jun. 06. 2020.15h26. Disponível em:< https://blog.grancursosonline.com.br/a-figura-dos-cabecas-esta-presente-apenas-em-crime-de-concurso-necessario/>. Acesso em 16/09/2023.
[3] GALVÃO, Fernando. Direito Penal Militar: Teoria do Crime. 5.ed. Belo Horizonte/São Paulo: D´Plácido. 2022. p. 625-626.
[4] COSTA, Álvaro Mayrink da. Crime militar. 2. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2005. p. 388-389.
[5] BRASIL, Ministério Público Militar. Prova Subjetiva Grupo 1 do 11º Concurso para Promotor de Justiça do Ministério Militar. Disponível em: <https://www.mpm.mp.br/portal/wp-content/uploads/2013/08/Gabarito-espelho-subjetivas-G1.pdf>. Acesso em 22. maio. 2023.
[6] SARAIVA, Alexandre José de Barros Leal. Código Penal Militar Comentado – Parte Geral. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método. 2014. p. 133.
[7] ALVES-MARREIROS, Adriano; ROCHA RAMOS, Guilherme da; FREITAS, Ricardo de Brito Albuquerque Pontes. Direito Penal Militar – Teoria crítica & prática. São Paulo: Método. 2015. p. 765-769.
[8] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Militar Comentado. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense. 2024. p. 110.
[9] FOUREAUX, Rodrigo; SPINOLA, Luiz Paulo. Minirreforma do Código Penal Militar e da Lei de Crimes Hediondos – Lei n. 14.688/2023 Comentada. São Paulo: Juspodivm. 2024. p. 224.
[10] ROSSETTO, Enio Luiz. Código Penal Militar Comentado. 3. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil. 2024. p. 291-292.
