Rodrigo Foureaux e Luiz Paulo Spinola

No CPM há previsão expressa que a “surpresa” é agravante, enquanto no CP comum a surpresa pode ser interpretada dentro de “outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido”.

No CPM, o emprego de veneno, asfixia, tortura, fogo e explosivo são chamados de meios dissimulados ou cruéis. No CP, o emprego de veneno, asfixia, tortura, fogo e explosivo são denominados de meios insidiosos ou cruéis.

No CPM, o crime praticado contra pessoa com deficiência constitui circunstância agravante, hipótese não prevista no CP.

No CP é circunstância agravante o agente cometer o crime prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica.

Ainda constituem circunstâncias agravantes no CPM, que não possuem semelhança no CP, o crime cometido com emprego de arma, material ou instrumento de serviço para esse fim procurado e praticar o crime em auditório da Justiça Militar ou local onde tenha sede a sua administração.

É importante destacar que a agravante em razão do crime militar ter sido praticado quando o agente estiver de serviço pode ser aplicada no crime de concussão.[1] No entanto, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que configura bis in idem a incidência da agravante prevista no art. 70, II, “g” (com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão), do Código Penal Militar, no crime de concussão, por ser inerente ao tipo penal com fundamento no art. 9º, II, “c”, do Código Penal Militar.

Observe que a agravante consistente em “Ter o agente cometido o crime com emprego de arma, material ou instrumento de serviço, para esse fim procurado”, incide somente quando o agente tiver procurado uma arma para o fim de praticar crime, razão pela qual não incide a referida agravante se o agente se utilizar de arma que já possuía quando decidiu praticar o crime.

Merece especial atenção a agravante da embriaguez, que no Código Penal Militar é suficiente que esteja embriagado de forma voluntária, ainda que não premeditada, para que incida, caso o agente seja militar. Somente não incidirá se a embriaguez decorrer de caso fortuito, engano ou força maior. Na hipótese em que o agente for civil, a embriaguez, para ser considerada agravante, deve ser premeditada.

As agravantes de estar de serviço; de empregar arma, material ou instrumento de serviço para esse fim procurado ou em país estrangeiro, somente incidem se o agente for militar.

[1]A agravante genérica prevista no art. 70, II, “l”, do CPM (“estando de serviço”) diz respeito ao efetivo desempenho das atividades relacionadas com a função policial militar, assim como daquelas atividades ligadas ao cumprimento de ordens emanadas de autoridade competente ou de disposições regulamentares características da rotina militar. Há, na ideia referente à expressão contida no art. 70, II, “l”, do CPM, um caráter dinâmico, específico e prático, que é percebido pelo comportamento exteriorizado do agente por meio da realização de atos concretos inerentes às suas atribuições em um dado momento. A expressão “em serviço”, que também não deve ser confundida com situação de expediente regulamentar, insere-se na hipótese de militar submetido à designação de tarefas não compreendidas dentro do expediente normal, mas prestadas em escala especial. Inexiste óbice para que, nos crimes de concussão, quando praticados em serviço, seja aplicada a agravante genérica prevista no art. 70, II, “l”, do CPM (“estando de serviço”), isto é, não há ocorrência de bis in idem, porquanto a ideia de exigir vantagem indevida em virtude da função não tem correlação com o fato de o militar estar em serviço (em escala especial). Precedentes do STF.  (EREsp 1417380/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/08/2018, DJe 14/08/2018). No mesmo sentido: AgRg no REsp 1896842/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 21/06/2021.