Rodrigo Foureaux e Luiz Paulo Spinola
| CÓDIGO PENAL MILITAR | CÓDIGO PENAL COMUM |
| Art. 125 (…) Superveniência de sentença condenatória de que sòmente o réu recorre § 1º Sobrevindo sentença condenatória, de que sòmente o réu tenha recorrido, a prescrição passa a regular-se pela pena imposta, e deve ser logo declarada, sem prejuízo do andamento do recurso se, entre a última causa interruptiva do curso da prescrição (§ 5°) e a sentença, já decorreu tempo suficiente. | Art. 110 (…) § 1º A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa. |
Súmulas Correlatas
Supremo Tribunal Federal
Súmula 146 – A prescrição da ação penal regula-se pela pena concretizada na sentença, quando não há recurso da acusação.
Súmula 604 – A prescrição pela pena em concreto é somente da pretensão executória da pena privativa de liberdade.
122.1. Prescrição intercorrente, superveniente ou subsequente (§1º do art. 125 do CPM e §1º do art. 110 do CP)
No CP comum, dá-se entre a publicação da sentença condenatória recorrível[1] e o seu trânsito em julgado para a defesa. Pressupõe o trânsito em julgado para a acusação em relação a pena aplicada, ou seja, inexiste recurso do MP ou esse recurso foi improvido. Súmula 146 do STF: “A Prescrição da ação penal regula-se pela pena concretizada na sentença, quando não há recurso da acusação”. Seu termo inicial conta-se da publicação da sentença ou acordão condenatório até a data do trânsito em julgado final. Pode ocorrer a prescrição intercorrente sem que haja trânsito em julgado para a acusação, desde que o MP tenha recorrido sem postular pelo aumento de pena. Admite-se, ainda, sua ocorrência, quando o recurso da acusação busca o aumento da pena, porém, mesmo provido e observando a pena imposta pelo Tribunal, operou-se a prescrição porque o prazo da prescrição não foi ampliado em razão da nova pena. O cálculo é feito com base na pena em concreto.
Mesmo raciocino no Código Penal Militar diante do §1º do art. 125.
Em posição minoritária Cícero Coimbra Neves e Marcello Streifinger[2] defendem que não há no Código Penal Militar a previsão da prescrição intercorrente e se aplica no Direito Penal Militar a previsão no art. 110, §1º, do Código Penal comum porque neste há a expressão “depois da sentença condenatória” que não há no CPM.
Todavia, respeitosamente discordamos dos doutrinadores porque o §1º do art. 125 do CPM ao utilizar a expressão “entre a última causa interruptiva do curso da prescrição (§ 5°) e a sentença” se refere a prescrição intercorrente entre marcos interruptivos. Portanto, não há diferença no tratamento no CPM e CP quanto a prescrição intercorrente ou ausência de previsão no CPM e aplicação do CP no Direito Penal Militar. É a posição que prevalece na jurisprudência[3].
122.2. Prescrição Retroativa (§1º do art. 125 do CPM e §1º do art. 110 do CP)
Em ambos os códigos, dá-se entre a data do recebimento da denúncia até a publicação da sentença penal condenatória com trânsito em julgado para a acusação no tocante à pena imposta. Conta-se, da publicação da sentença condenatória para trás. Pressupõe o trânsito em julgado para a acusação em relação a pena aplicada, ou seja, inexiste recurso do MP ou esse recurso foi improvido. Súmula 146 do STF: “A Prescrição da ação penal regula-se pela pena concretizada na sentença, quando não há recurso da acusação”. É calculada com base na pena em concreto. Não pode ser reconhecida no âmbito da sentença penal condenatória face a ausência do trânsito em julgado, que é pressuposto essencial.
No Direito Penal comum houve uma construção doutrinária e jurisprudencial que permitia a prescrição retroativa pela pena em concreto tendo como período a data do criminoso e o recebimento de denúncia.
Com o advento da Lei n. 12.234/2010[4] não é mais possível reconhecer a prescrição retroativa na fase investigatória (pré-processual), isto é, entre a data do fato e o recebimento da denúncia, o que não impede a ocorrência da prescrição propriamente dita. Entretanto, tal disposição apenas alterou o Código Penal comum e a Lei n. 14.688/2023 não fez a mesma disposição no Código Penal Militar que ainda mantém a discussão se tal vedação da prescrição retroativa (data do fato ao recebimento da denúncia com base na pena em concreto) aplica-se ou não no Direito Penal Militar.
| Doutrinador/Tribunal | Posição |
| STF;[5] STM;[6] TJM/RS;[7] TJM/SP;[8] Rodrigo Foureaux e Luiz Paulo Spinola;[9] Jorge César de Assis[10] | Aplica-se no Direito Penal Militar o mesmo regramento trazido pela Lei n. 12.234/2010, inclusive para fins de aplicação da sucessão de leis penais no tempo. |
| 2ª Câmara do TJM/MG;[11] Adriano Alves-Marreiros[12] | No caso concreto na justiça castrense mineira mesmo em fatos anteriores a 06/05/2010 não se aplica prescrição da pretensão punitiva retroativa tendo como marco inicial fato anterior ao recebimento da denúncia.
E o doutrinador entende que de forma alguma é aplicável a prescrição retroativa da data do fato ao recebimento da denúncia no Direito Penal Militar e não deveria ser aplicada no Direito Penal comum, pois o CP mesmo antes da Lei n. 12.234/2010 não permitia essa interpretação e que a alteração legislativa foi uma forma de corrigir interpretação que parte da doutrina e jurisprudência aplicava. |
| Cícero Coimbra e Marcello Streifinger[13] | Os doutrinadores entendem que a Lei n. 12.234/2010 não se aplica ao direito penal militar, pois apenas alterou o Código Penal, e que na dicção do § 1º, do art. 125, do Código Penal Militar deveria se aplicar o mesmo entendimento da seara penal comum ao militar antes da Lei n. 12.234/2010, ou seja, no direito penal militar há sim a prescrição retroativa pela pena em concreto tendo como período a data do fato criminoso e o recebimento da denúncia. |
PRESSUPOSTOS PRESCRIÇÃO | |
| INTERCORRENTE (art. 125, §1º do CPM e art. 110, §1º do CP) | RETROATIVA (art. 125, §1º do CPM e art. 110, §1º do CP) |
| Sentença ou acórdão penal condenatório. | Sentença ou acórdão penal condenatório. |
| Trânsito em julgado para a acusação no tocante à pena aplicada. | Trânsito em julgado para a acusação no tocante à pena aplicada. |
| Calculada com base na pena em concreto. | Calculada com base na pena em concreto. |
Prazo prescricional observa art. 109 do CP ou 123 do CPM | Prazo prescricional observa art. 109 do CP ou 123 do CPM. |
| Termo inicial: publicação da sentença/acordão condenatório até o trânsito em julgado final. | Termo inicial: recebimento da denúncia (ou queixa) condenatório até o trânsito em julgado final. |
| Prevista no art. 125, §1º do CPM. | Prevista no art. 110, §1º do CP e art. 125, §1º do CPM. |
122.3. Se aplica tal disposição em primeira instância?
Na doutrina castrense defendem a possibilidade do art. 125, § 1º, do CPM ser aplicado logo na primeira instância quando já há transito em julgado para a acusação os doutrinadores Jorge César de Assis; Enio Luiz Rosseto; Guilherme de Souza Nucci e Jorge Alberto Romeiro.
Imagine o seguinte exemplo: um militar é condenado pelo escabinato pelo crime militar de dormir em serviço (art. 203 do CPM) à pena de três meses de detenção, todavia entre o recebimento da denúncia e a prolação da sentença passaram-se mais de dois anos (art. 125, VII, do CPM). O Ministério Público não recorreu da sentença.
Jorge César de Assis nessa situação sustenta que o juiz togado já pode declarar extinta a punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva retroativa.[14]
Enio Luiz Rossetto, além de seguir a linha de Jorge César de Assis, sustenta que a declaração da extinção de punibilidade não impede o conhecimento do recurso e julgamento de seu mérito porque pode a instância superior reformar sentença com édito absolutório mais benéfico que a prescrição, pois assim prevê o dispositivo legal “sem prejuízo do andamento do recurso”. Consigna precedente da 1ª Turma do STF[15] que reconhece essa diferença do CPM e CP, sendo que no codex castrense é possível que seja reconhecida a prescrição retroativa já na primeira instância. [16]
Guilherme de Souza Nucci defende que a prescrição da pretensão punitiva retroativa possa ser reconhecida pelo juízo de conhecimento ou da execução penal. E ainda traz posição do STM[17] no sentido de que se houver a prescrição retroativa estará impedido de se realizar o exame do mérito do recurso de apelação.[18]
Jorge Alberto Romeiro sustenta que os juízes togados não têm o costume de aplicar essa prescrição após trânsito em julgado para a acusação e deixam que os autos subam a para instância superior. Ele crítica essa posição sustentando que é dever do juiz togado declarar essa prescrição em primeira instância mesmo que haja recurso da defesa, pois essa é razão do art. 125, § 1º, do CPM.[19]
O STM entende que caso haja o reconhecimento da prescrição retroativa restará prejudicada a análise do mérito.[20]
O TJM/RS possui jurisprudência atual no mesmo entendimento do STM. Entretanto, há precedente de 2015 que reconheceu que mesmo com a prescrição retroativa cabe o Tribunal julgar o mérito.[21]
O TJM/SP possui precedente da 1ª Câmara que entendeu que mesmo que haja o reconhecimento da prescrição retroativa caberá a análise do mérito.[22]
No TJM/MG há divergência entre duas câmaras. A 1ª Câmara, por sua vez, tem precedente que afirmou que se em preliminar de mérito há a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva retroativa o exame de mérito fica prejudicado e fundamentou o posicionamento na jurisprudência do STF e STF ao aplicar o regramento da prescrição do CP[23]. E a 2ª Câmara possui precedente que reconheceu a possibilidade do juiz togado reconhecer a prescrição mesmo com recurso de apelação interposto pela defesa e trânsito em julgado para a acusação. E, ainda, tratou da possibilidade do Tribunal julgar o mérito mesmo com o juiz togado já reconhecendo a prescrição da pretensão punitiva retroativa.[24]
Nosso posicionamento é de concordância com a doutrina castrense de Jorge César de Assis; Enio Luiz Rosseto; Jorge Alberto Romeiro e da posição da 2ª Câmara do TJM/MG.
O art. 125, §1º, do CPM traz regramento especial em relação ao CP quando prevê “Sobrevindo sentença condenatória, de que somente o réu tenha recorrido, a prescrição passa a regular-se pela pena imposta, e deve ser logo declarada, sem prejuízo do andamento do recurso se, entre a última causa interruptiva do curso da prescrição (§ 5°) e a sentença, já decorreu tempo suficiente.”.
Portanto, cabe ao juiz togado, quando há transito em julgado para a acusação, reconhecer a prescrição da pretensão punitiva retroativa mesmo sem interposição de recurso da defesa ou mesmo com o recurso da defesa e este deverá ser enviado ao Tribunal para a análise do mérito, já que a sentença absolutória é mais benéfica ao réu em razão dos efeitos extrapenais: reconhecimento de inexistência de fato; negativa de autoria ou excludente de ilicitude (no caso de crime de abuso de autoridade, art. 8º da Lei 13.869/2019). Em nosso entendimento, para além do direito, tem a questão da imagem e moral do réu, essencial na relação entre o militar e a tropa, que é inocente e quer ser absolvido.
[1] Ou acórdão condenatório recorrível.
[2] NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Manual de Direito Penal Militar – Volume Único. 8.ed. São Paulo: Juspodivm. 2024. p. 894.
[3] É pacífica na jurisprudência castrense que o art. 125, §1º, do CPM, também trata da prescrição intercorrente:
STM. APELAÇÃO CRIMINAL nº 7000375-20.2022.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) CELSO LUIZ NAZARETH. Data de Julgamento: 16/03/2023, Data de Publicação: 11/04/2023.
STM. APELAÇÃO CRIMINAL nº 7000563-47.2021.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) CELSO LUIZ NAZARETH. Data de Julgamento: 09/02/2023, Data de Publicação: 01/03/2023.
STM. APELAÇÃO nº 7000067-52.2020.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) MARCO ANTÔNIO DE FARIAS. Data de Julgamento: 08/10/2020, Data de Publicação: 22/10/2020.
[4] Atentar a data de 06/05/2010 que foi a entrada em vigência da Lei n. 12.234/2010 para fins de aplicação da sucessão das leis penais
[5] STF – HC: 122694 SP – SÃO PAULO 9959483-97.2014.1.00.0000, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 10/12/2014, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-032 19-02-2015.
[6] STM. AGRAVO INTERNO nº 7000188-46.2021.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) LUIS CARLOS GOMES MATTOS. Data de Julgamento: 12/08/2021, Data de Publicação: 19/08/2021. Unânime.
STM. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO nº 7000477-13.2020.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA. Data de Julgamento: 08/10/2020, Data de Publicação: 27/10/2020. Unânime.
STM. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO nº 7000564-66.2020.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES. Data de Julgamento: 08/10/2020, Data de Publicação: 19/10/2020). Unânime.
[7] TJM/RS. Apelação Criminal nº 1000072-97.2018.9.21.0000. Relator: Juiz Militar Fábio Duarte Fernandes. Julgamento: 05/09/2018. Majoritária.
[8] TJM/SP. 1ªCâmara. APELAÇÃO CRIMINAL Nº 008013/2021. Processo nº 070123/2014. Relator: Juiz Orlando Eduardo Geraldi. j:01/06/2021. Unânime.
TJM/SP. HABEAS CORPUS CRIMINAL Nº 002777/2019. Processo nº 075451/2015. Relator: Juiz Paulo Prazak. j:24/04/2019. Majoritária.
[9] FOUREAUX, Rodrigo; SPINOLA, Luiz Paulo. Minirreforma do Código Penal Militar e da Lei de Crimes Hediondos – Lei n. 14.688/2023 Comentada. São Paulo: Juspodivm. 2024. p.
[10] ASSIS, Jorge César de. As alterações no prazo prescricional da pretensão punitiva trazidas pela Lei nº 12.234, de 05 de maio de 2010 e seus reflexos na Justiça Militar. JusMilitaris. Disponível em: < https://jusmilitaris.com.br/sistema/arquivos/doutrinas/prescrretrocpm.pdf >. Acesso em: 28. abr. 2023.
[11] TJM/MG. 2ªCâmara. Apelação. Processo n. 0011422-62.2011.9.13.0002. Relator: Juiz Jadir Silva. j: 19/09/2013. p: 30/09/2013. Decisão: Unânime.
[12] ALVES-MARREIROS, Adriano; ROCHA RAMOS, Guilherme da; FREITAS, Ricardo de Brito Albuquerque Pontes. Direito Penal Militar – Teoria crítica & prática. São Paulo: Método. 2015. p. 945-952.
[13] NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Manual de Direito Penal Militar – Volume Único. 8.ed. São Paulo: Juspodivm. 2024. p. 889.
[14] ASSIS, Jorge César de. Comentários ao Código Penal Militar. ed.12. Curitiba: Juruá. 2024. p. 370.
[15] STF. HC 68203, Relator(a): OCTAVIO GALLOTTI, Primeira Turma, julgado em 25/09/1990, DJ 26-10-1990 PP-11978 EMENT VOL-01600-02 PP-00302.
[16] ROSSETTO, Enio Luiz. Código Penal Militar Comentado. 3. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil. 2024. p. 421.
ROSSETTO, Enio Luiz. Código Penal Militar Comentado. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2015. p. 444-445.
[17] STM. APELAÇÃO nº 0000007-81.2006.7.03.0203. Relator(a): Ministro(a) MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA. Data de Julgamento: 28/03/2012, Data de Publicação: 28/05/2012. Majoritária.
[18] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Militar Comentado. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense. 2024. p. 203-204.
[19] ROMEIRO, Jorge Alberto. Curso de Direito Penal Militar – Parte Geral. São Paulo: Saraiva. 1994. p. 305.
[20] STM. APELAÇÃO nº 0000173-79.2011.7.12.0012. Relator(a): Ministro(a) MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA. Data de Julgamento: 07/11/2013, Data de Publicação: 21/11/2013. Unânime.
STM. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE nº 0000086-47.2011.7.01.0201. Relator(a): Ministro(a) MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA. Data de Julgamento: 29/10/2013, Data de Publicação: 21/11/2013. Unânime.
STM. APELAÇÃO nº 0000009-22.2008.7.12.0012. Relator(a): Ministro(a) MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA. Data de Julgamento: 06/08/2013, Data de Publicação: 15/08/2013. Unânime.
[21] TJM/RS. ApCr nº 1000323-46.2017.9.21.0002. Rel. Des. Amilcar Macedo, Plenário. j. 03/06/2020. Unânime.
TJM/RS. APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1000492-36.2017.9.21.0001/RS. RELATOR: DESEMBARGADOR FERNANDO LEMOS. VIDEOCONFERÊNCIA DE 11/08/2021. Majoritária.
TJM/RS. APELAÇÃO CRIMINAL Nº 236-67.2015.9.21.0000. Relator: Juiz Amilcar Fagundes Freitas Macedo. Revisor: Juiz-Cel. Fabio Duarte Fernandes. j:01/04/2015. Unânime. – ANALISANDO O MÉRITO.
[22] TJM/SP. 1ªCâmara. Apelação Criminal Nº 008290/2022. Processo Nº 086821/2018. Relator: Clovis Santinon. j:25/10/2022. Unânime.
[23] TJM/MG. 1ªCâmara. Apelação. Processo n. 0001036-57.2017.9.13.0003. Relator: Desembargador Rúbio Paulino Coelho. Revisor: Desembargador Osmar Duarte Marcelino. j: 18/08/2020. p: 09/09/2020. Decisão: Unânime.
[24] TJM/MG. 2ªCâmara. Apelação. Processo n. 0000738-42.2015.9.13.0001. Relator: Desembargador Jadir Silva. Revisor: Desembargador Sócrates Edgard dos Anjos. j: 18/03/2021. p: 23/04/2021. Decisão: Unânime.
OBS: Na ementa do julgado consta que a análise do recurso foi prejudicada pelo reconhecimento da prescrição, no entanto a 2ª Câmara julgou o mérito.
