Art. 88 – Não aplicação da suspensão condicional da pena

Postado em: 13/01/2025 10:40:59

Rodrigo Foureaux e Luiz Paulo Spinola

CÓDIGO PENAL MILITAR

CÓDIGO PENAL COMUM

Não aplicação da suspensão condicional da pena

Art. 88. A suspensão condicional da pena não se aplica:

I – ao condenado por crime cometido em tempo de guerra;

II – em tempo de paz:

a) por crime contra a segurança nacional, de aliciação e incitamento, de violência contra superior, oficial de dia, de serviço ou de quarto, sentinela, vigia ou plantão, de desrespeito a superior, de insubordinação, ou de deserção;

b) pelos crimes previstos nos arts. 160, 161, 162, 235, 291 e seu parágrafo único, ns. I a IV.

Sem correspondência

No inciso I. Quanto a discussão se há diferença entre “crime militar em tempo de guerra” para “crime cometido em tempo de guerra” já discutimos no tópico do art. 20 do CPM e prevalece que ambas as expressões são sinônimas. Desta feita, não se aplica o sursis ao condenado por crime militar em tempo de guerra mesmo que a decisão que analisa a concessão de sursis seja em tempos de paz.

Na doutrina penal castrense há divergência quanto a aplicação dos mencionados dispositivos.

A primeira corrente concorda com tais previsões por tutelar de forma especial a hierarquia e disciplina, bem jurídico especialmente protegido pelo Direito Penal Militar.[1]

A segunda corrente critica as referidas previsões, pois não há critério e lógica do legislador ao vedar de forma especial o sursis penal nos crimes previstos no art. 88, II, a, do Código Penal Militar[2] e em razão da natureza discriminatória do Código Penal Militar por prever a vedação ao sursis penal somente para violência contra superior e não inferior, o que viola o disposto no art. 35 do Estatuto dos Militares das Forças Armadas[3].

A terceira corrente entende pela não aplicação da vedação ao sursis penal previsto no art. 88, II, a, do Código Penal Militar, sob o argumento de que o rol exaustivo da vedação ao sursis viola os princípios da proporcionalidade, razoabilidade e individualização da pena[4] e sustenta também a inconstitucionalidade de se aplicar a vedação ao sursis apenas para o crime militar de violência contra superior, pois não há a mesma previsão para o crime de violência contra inferior que fere igualmente a hierarquia e disciplina[5]

O art. 88, II, a, do Código Penal Militar já teve sua constitucionalidade questionada no Supremo Tribunal Federal que assim decidiu:

O STF, em razão de empate, concedeu o benefício em favor do recorrente, todavia, não declarou a não recepção da norma pela Constituição Federal de 1988.

O STF entendeu que a vedação do art. 88, II, “a”, do CPM, e do art. 617, II, “a” do CPPM é constitucional porque compatível com a Constituição Federal de 1988.

A norma em questão avilta mais diretamente a equidade, pela qual se espera harmonia na aplicação dos princípios constitucionais e das normas infraconstitucionais;
Assim como deve o legislador, ao estabelecer tipos penais incriminadores, inspirar-se na proporcionalidade, não cominando sanções ínfimas para crimes que violem bens jurídicos de relevo maior, nem penas exageradas para infrações de menor potencial ofensivo, deve ele observar esse mesmo preceito no que diz respeito às normas tendentes à individualização dessas penas, atentando para as condições específicas do violador da norma e para as consequências da infração por ele cometida para o bem jurídico tutelado pela lei e para a eventual vítima do crime.
Feitas essas considerações, é o caso de superar, em parte, o disposto na alínea a do inciso II do art. 88 do Código Penal Militar (vedação legal à suspensão condicional da pena), admitindo-se o sursis no crime de deserção para aquele que preencha todos os demais requisitos previstos no art. 84 do CPM.
Em face de empate na votação, não se pode declarar a não recepção pela Constituição de 1988 da parte da alínea a do inciso II do art. 88 do Código Penal Militar em que se exclui, em tempo de paz, a suspensão condicional da pena para os condenados pelo crime de deserção.

A jurisprudência do STF inclina-se pela constitucionalidade do tratamento processual penal mais gravoso aos crimes submetidos à justiça militar, em virtude da hierarquia e da disciplina próprias das Forças Armadas;
Como princípio de hermenêutica, somente se deveria declarar um preceito normativo conflitante com a Constituição Federal se o conflito for evidente. Deve-se preservar o afastamento da suspensão condicional da pena por ser opção política normativa, razão pela qual entende-se como recepcionadas pela Constituição Federal as normas previstas na alínea “a” do inciso II do art. 88 do CPM e na alínea “a” do inciso II do art. 617 do CPPM.

HC nº 113.857/AM, rel. min. Dias Toffoli, j. 05/12/2013.

HC nº 119.567/AM, rel. min. Dias Toffoli e rel. p/ acórdão Roberto Barroso, j. 22/05/2014.

No Superior Tribunal Militar é pacífica …

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