Rodrigo Foureaux e Luiz Paulo Spinola

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CÓDIGO PENAL MILITAR	CÓDIGO PENAL COMUM
Cálculo da pena  (Redação dada pela Lei nº 14.688, de 2023) Art. 77. A pena-base será fixada de acordo com o critério definido no art. 69 deste Código e, em seguida, serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes e, por último, as causas de diminuição e de aumento de pena. (Redação dada pela Lei nº 14.688, de 2023)	Cálculo da pena Art. 68 – A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. (…)
Parágrafo único. Salvo na aplicação das causas de diminuição e de aumento, a pena não poderá ser fixada aquém do mínimo nem acima do máximo previsto em abstrato para o crime. (Incluído pela Lei nº 14.688, de 2023)	Sem correspondência

Ambos os códigos adotam o critério trifásico de Nelson Hungria para a dosimetria da pena. A pena-base inaugura a primeira fase da dosimetria da pena. No CPM, para fixação da pena-base, devem ser observadas as circunstâncias judiciais previstas no art. 69 do CPM, enquanto no direito penal comum o juiz de direito observa o art. 59 do CP comum, que são semelhantes. A fixação da pena-base observa os limites mínimo e máximo da pena imposta ao tipo penal.  Há entendimento de que a pena-base não pode passar do ponto médio, que é encontrado pela divisão por dois entre as somas da pena mínima e máxima de um crime. O aumento da pena-base acima do mínimo legal é fundamentado pela existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. O rol dessas circunstâncias é taxativo. Nos comentários ao art. 69 do CPM vimos quais são essas circunstâncias judiciais.

A Lei n. 14.688/2023, além de alterar o caput para prever expressamente o sistema trifásico, adicionou o parágrafo único ao art. 77 do Código Penal Militar e inseriu no texto da lei o entendimento da Súmula n. 231 do STJ [1] e do entendimento do STF no tema 158[2]. Nem mesmo o Código Penal sofreu essa alteração legislativa para incluir o texto da Súmula do STJ e do entendimento do STF. Caso o STF altere seu entendimento, certamente, aplicará o mesmo raciocínio ao parágrafo único do art. 77 do CPM, cuja constitucionalidade deverá ser afastada caso a caso, em controle incidental, pois cabe ao Supremo Tribunal Federal decidir em controle abstrato a (in)constitucionalidade de dispositivo previsto na lei penal militar.

74.1. As terminologias “a pena é agravada” ou “a pena pode ser agravada” na Parte Especial do CPM constituem agravante específica ou causa de aumento?

Encontra-se previsão na Parte Especial do CPM as terminologias “a pena é agravada” ou “a pena pode ser agravada” nos arts.: 187, caput; 237; 238; 245; 247; 248, p.u; 251, §3º; 268, §1º; 269, §3º; 289; 298, p.u; 311, §1º; 314, p.u; 332, §1º; 343, p.u. O que revela a falta de técnica do legislador ao chamar de agravante o que é causa de aumento e chamar de causa de aumento o que é agravante.

Cícero Coimbra Neves e Marcello Streifinger[3] defendem ser hipóteses de causa de aumento em que o quantum de aumento é 1/5 a 1/3 do art. 73 do CPM  porque eles restringem as agravantes apenas aos artigos 53, § 2º, 70, ambos previstos na Parte Geral do Código Penal Militar. Para os renomados autores, quando o legislador na parte especial do código diz que a pena é “agravada” na verdade a pena é aumentada. Guilherme de Souza Nucci[4] também leciona que o rol das agravantes do artigo 70 do Código Penal Militar é taxativo, dessa forma, podemos concluir que para ele as agravantes/causas de aumento previstas na parte especial do Código Penal Militar constituem causa de aumento e incidem na terceira fase da dosimetria.

Por sua vez, de acordo com a 1ª Câmara do Tribunal de Justiça Militar de Minas Gerais^[5], as agravantes e atenuantes também encontram previsão na parte especial do Código Penal Militar como agravantes específicas, nesses casos, a fração observa a prevista no art. 73 do Código Penal Militar e a incidência das agravantes não admite que se ultrapasse o máximo da pena abstratamente estabelecida para o crime, da mesma forma que a incidência das atenuantes não admite que a pena fique aquém do limite mínimo da pena abstratamente estabelecida para o crime. As causas de aumento, por sua vez, estão previstas na parte especial do Código e o dispositivo que a prevê já indica a fração de aumento e admite que seja ultrapassado o limite máximo de pena abstratamente estabelecida, desde que respeitado o limite máximo previsto no Código para a unificação da pena (art. 81^[6]), conforme o tipo da pena prevista.

Dessa forma, podemos afirmar que …