MODO DE EXECUÇÃO

É idônea a avaliação negativa dos motivos do crime na primeira fase da dosimetria quando o delito é ocasionado por desavença de somenos importância.

STJ, AgRg no AREsp 1872016 / TO, 6ª Turma, rel. min. Laurita Vaz, j. 14/09/2022; AgRg no AREsp n. 1.434.078/SE, 6ª Turma, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, j. 03/09/2019.

STJ, AgRg no HC 529.501, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6ª Turma, j. em 09/02/2021.

STJ no AgRg no HC 529.624/SP, 5ª Turma, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, julgado em 17/9/2019, HC n. 464.524/SP, 5ª Turma, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJE 02/10/2018 e do STF no HC 1222239, 1ª Turma, de relatoria do Ministro Marco Aurélio.

OBS.: Todavia, esse não é o entendimento do Juiz Fernando Galvão da Rocha^[2], para quem a regularidade na prestação do serviço não constitui mérito mas mero dever do servidor público.

TJM-MG, APL Nº 0001821-59.2016.9.13.0001, rel. Juiz Osmar Duarte Marcelino, j. 13/11/2018.

TER O AGENTE COMETIDO O CRIME SOB A INFLUÊNCIA DE VIOLENTA EMOÇÃO, PROVOCADA POR ATO INJUSTO DA VÍTIMA

Admite-se a atenuante prevista no art. 72, inciso III, alínea “d”, do CPM quando a confissão é extrajudicial perante três militares, sendo dois Oficiais e um graduado, e é usada para a condenação, ainda que na fase judicial o réu não tenha confessado o crime.

OBS.: quanto à reincidência específica, devemos interpretar essa jurisprudência acima em conjunto com a tese firmada pelo STJ no TEMA 1172: A reincidência específica como único fundamento só justifica o agravamento da pena em fração mais gravosa que 1/6 em casos excepcionais e mediante detalhada fundamentação baseada em dados concretos do caso.

OBS.: Embora esse entendimento diga respeito ao CP comum, podemos aplicar o mesmo raciocínio e admitir a fração de 1/3 em caso de 3 condenações.

j. 17/05/2016.

O STJ não reconhece essa agravante para os companheiros e concubinos porque a equiparação do casamento à união estável, no direito penal, somente seria possível em bonam partem

STJ, AgRg no HC 570436/DF, 5ª Turma, rel. min. Felix Fischer, j. 08/09/2020; AgRg no HC 365358 / MG, 6ª Turma, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, j. 07/12/2017.

OBS.: nesse julgado, o revisor foi o Juiz Fernando Galvão da Rocha e o juiz, Rúbio Paulino Coelho acompanhou o voto do revisor, ficando vencido o desembargador relator Osmar Duarte Marcelino.

Posteriormente, em 2019, o entendimento foi novamente aplicado no julgado TJM/MG, APL Nº 0001702-92.2016.9.13.0003, rel. Juiz Osmar Duarte Marcelino, j. 09/09/2019.

j. 21/08/2018.

CIRCUNSTÂNCIAS PREPONDERANTES

(1) Personalidade do agente (menoridade e septuagenário);

(2) Motivos determinantes do crime; e

(3) Reincidência (genérica ou específica) e confissão (espontânea ou voluntária).

Configura constrangimento ilegal o cálculo da pena que privilegia o aumento da reincidência frente à redução relativa à menoridade, já que esta circunstância atenuante deve sempre preponderar sobre as demais. STJ, HC 15868/SP, 5ª Turma, rel. min. Edson Vidigal, j. 09/10/2001.

É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.

Ou, seja, conclui-se do julgado acima que ainda prevalece o entendimento firmado no REsp 1341370/MT que admitia a compensação integral entre a confissão espontânea e a reincidência, não se aplicando esse entendimento apenas no caso de multirreincidência, ocasião em que se aplica a nova tese construída nesse ano de 2022.

OBS.: Todavia, pensamos que esse entendimento da Corte foi equivocado por a menoridade tem a ver com a personalidade do agente, logo, prepondera sobre a agravante de o agente estar em serviço não sendo hipótese de compensação.

Em sua decisão, o ministro relator destacou que conquanto entendesse possível o acesso aos dados contidos em aparelhos celulares, uma vez que não há uma norma absoluta de proibição da visualização do seu conteúdo, conforme se poderia extrair a partir de uma interpretação literal da norma contida no art. 5º, XII, da Constituição da República.

Não obstante, a proteção à intimidade e à vida privada contida no art. 5º, X, da CF/88, e a exigência da observância ao princípio da proporcionalidade nas intervenções estatais nesses direitos, impõem a revisão de meu posicionamento anterior, para que o acesso seja condicionado à prévia decisão judicial.

As normas do art. 3º, II, III; 7º, I, II, III, VII; 10 e 11 da Lei 12.965/2014 e as significativas alterações no contexto fático subjacente evidenciam se tratar de verdadeiro caso de mutação constitucional na interpretação do âmbito de proteção dos direitos estabelecidos no art. 5º, X e XII, da CF.

Para o ministro relator, A análise dos dados armazenados nas conversas de WhatsApp revela manifesta violação da garantia constitucional à intimidade e à vida privada, razão pela qual se revela imprescindível autorização judicial devidamente motivada, o que nem sequer foi requerido.

A defesa requereu a nulidade da decisão judicial que autorizou o espelhamento, via whatsapp web, das conversas realizadas pelo investigado com terceiros.

O MP entendeu que o espelhamento, via whatsapp web era análogo ao procedimento de interceptação telefônica.

2)  ao contrário da interceptação telefônica, no âmbito da qual o investigador de polícia atua como mero observador de conversas empreendidas por terceiros, no espelhamento via WhatsApp Web o investigador de polícia tem a concreta possibilidade de atuar como participante tanto das conversas que vêm a ser realizadas quanto das conversas que já estão registradas no aparelho celular, haja vista ter o poder, conferido pela própria plataforma online, de interagir nos diálogos mediante envio de novas mensagens a qualquer contato presente no celular e exclusão, com total liberdade, e sem deixar vestígios, de qualquer mensagem passada, presente ou, se for o caso, futura;

3)  O fato de eventual exclusão de mensagens enviadas (na modalidade “Apagar para mim”) ou recebidas (em qualquer caso) não deixar absolutamente nenhum vestígio nem para o usuário nem para o destinatário, e o fato de tais mensagens excluídas, em razão da criptografia end-to-end, não ficarem armazenadas em nenhum servidor, constituem fundamentos suficientes para a conclusão de que a admissão de tal meio de obtenção de prova implicaria indevida presunção absoluta da legitimidade dos atos dos investigadores, dado que exigir contraposição idônea por parte do investigado seria equivalente a demandar-lhe produção de prova diabólica;

4)  ao contrário da interceptação telefônica, que tem como objeto a escuta de conversas realizadas apenas depois da autorização judicial (ex nunc), o espelhamento via Código QR viabiliza ao investigador de polícia acesso amplo e irrestrito a toda e qualquer comunicação realizada antes da mencionada autorização, operando efeitos retroativos (ex tunc);

5)  ao contrário da interceptação telefônica, que é operacionalizada sem a necessidade simultânea de busca pessoal ou domiciliar para apreensão de aparelho telefônico, o espelhamento via Código QR depende da abordagem do indíviduo ou do vasculhamento de sua residência, com apreensão de seu aparelho telefônico por breve período de tempo e posterior devolução desacompanhada de qualquer menção, por parte da Autoridade Policial, à realização da medida constritiva, ou mesmo, porventura acompanhada de afirmação falsa de que nada foi feito;

6)  Recurso provido, a fim de declarar a nulidade da decisão judicial que autorizou o espelhamento do WhatsApp via Código QR, bem como das provas e dos atos que dela diretamente dependam ou sejam consequência, ressalvadas eventuais fontes independentes, revogando, por conseguinte, a prisão preventiva dos Recorrentes, se por outro motivo não estiverem presos.

2)    No presente caso, não foi verificada a ocorrência de quebra da cadeia de custódia, pois em nenhum momento foi demonstrado qualquer indício de adulteração da prova, ou de alteração da ordem cronológica da conversa de WhatsApp obtida através dos prints da tela do aparelho celular da vítima. In casu, o magistrado singular afastou a ocorrência de quaisquer elementos que comprovassem a alteração dos prints, entendendo que mantiveram “uma sequência lógica temporal”, com continuidade da conversa, uma vez que “uma mensagem que aparece na parte de baixo de uma tela, aparece também na parte superior da tela seguinte, indicando que, portanto, não são trechos desconexos”.

PRINCIPAIS SÚMULAS APLICÁVEIS NA PROVA DE SENTENÇA