Rodrigo Foureaux
| Código de Processo Penal Militar | Código de Processo Penal Comum |
| Não há dispositivo correspondente no CPPM | Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória: (Vide Lei nº 11.719, de 2008) (…) § 1o O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser interposta. (Incluído pela Lei nº 12.736, de 2012) |
O réu que foi absolvido deverá ser posto imediatamente em liberdade, sendo inconstitucional o art. 532 do CPPM que autoriza a manutenção de sua prisão. De igual modo, o réu que respondeu ao processo preso cautelarmente mas foi condenado a pena em regime aberto deve ser colocado em liberdade porque o regime imposto na sentença é incompatível com a restrição da sua liberdade. Por sua vez, ao réu que respondeu ao processo em liberdade, mesmo no caso de sentença penal militar condenatória deve ser concedido a ele o direito de recorrer em liberdade, exceto se ao tempo da sentença surgir motivo que admita a sua segregação cautelar.
A Lei n. 12.736/2012 esqueceu de alterar o CPPM. É possível que o militar responda ao processo penal militar preso durante toda a instrução e no final, na sentença, o juiz entenda que ainda subsistem os motivos para manter a segregação cautelar. Nesse caso, deve fazer uso do disposto no § 1º do art. 387 do CPP comum, por força do art. 3º, “a”, do CPPM diante da omissão do CPPM.
Ainda que no processo já conste decisão recente que manteve a prisão preventiva do sentenciado, na sentença o juiz deve, mais uma vez, motivar a manutenção da prisão, se for o caso. Nessa hipótese, segundo entendimento do STJ, a fundamentação não precisa ser exaustiva: “A manutenção da custódia cautelar no momento da sentença condenatória, nos casos em que o Acusado permaneceu preso durante toda a instrução criminal, não requer fundamentação exaustiva, sendo suficiente ao entendimento de que permanecem inalterados os motivos que levaram à decretação da medida extrema em um primeiro momento, desde que estejam, de fato, preenchidos os requisitos legais do art. 312 do Código de Processo Penal.”[1]
Acerca da fundamentação sobre a contemporaneidade para decretação da custódia cautelar na sentença o STF:[2]
A contemporaneidade diz com os motivos ensejadores da prisão preventiva e não o momento da prática supostamente criminosa em si, ou seja, é desimportante que o fato ilícito tenha sido praticado há lapso temporal longínquo, sendo necessária, no entanto, a efetiva demonstração de que, mesmo com o transcurso de tal período, continuam presentes os requisitos (i) do risco à ordem pública ou (ii) à ordem econômica, (iii) da conveniência da instrução ou, ainda, (iv) da necessidade de assegurar a aplicação da lei penal.
Se a prisão está fundamentada apenas na conveniência da instrução criminal, haja vista que ficou demonstrado que o acusado tentou persuadir testemunhas, na sentença deve ser revogada a prisão, pois a instrução foi encerrada e não há mais risco para o processo.
Sugestão de redação para o caso de réu preso por conveniência da instrução criminal
CONCEDO ao sentenciado o DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE, nos termos do art. 316 do CPP c/c art. 3º, “a”, do CPPM, haja vista que sua prisão cautelar fundamentou-se na conveniência da instrução criminal e com o advento da sentença penal condenatória não há mais risco para a instrução criminal, além de não existir nos autos outro requisito que sustente a sua segregação cautelar. Expeça-se alvará de soltura, colocando o réu, imediatamente em liberdade, salvo se por outro motivo estiver preso. |
É possível também que o réu tenha respondido ao processo em liberdade, e ao tempo da sentença penal condenatória não esteja presente requisitos para a sua segregação cautelar, nesse caso, deve recorrer em liberdade. Recordo que a prisão do réu não é condição para interposição ou julgamento de recurso de apelação e os artigos 441[3], 449[4], e 527[5], todos do CPPM não foram recepcionados pela Constituição Federal de 1988, além disso a intimação do réu da sentença não está condicionada à sua prisão porque os artigos 446[6] e 529, §1º[7], ambos do CPPM também não foram recepcionados. De igual modo, não foram recepcionados os artigos 528[8] e 529, §2º[9], ambos do CPPM que suspendem o recurso interposto pelo réu que foge da prisão depois de haver apelado.
Além disso, a par das controvérsias, o sistema acusatório e o entendimento atual dos tribunais superiores é pela impossibilidade do juiz decretar a prisão preventiva de ofício, seja no sistema processual penal comum ou militar. [10] Portanto, em que pese o art. 254[11] do CPPM autorizar a prisão de ofício pelo juiz, não deve ser aplicado em razão da inconstitucionalidade. Logo, na sentença condenatória, se não houver pedido do Ministério Público, não deve o juiz decretar a prisão preventiva de ofício.
Sugestão de redação para o réu recorrer em liberdade
CONCEDO ao sentenciado o DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE, nos termos do art. 387, §1º do CPP c/c art. 3º, “a”, do CPPM, haja vista que permaneceu solto no curso do processo e não estão presentes os requisitos e pressupostos para a prisão preventiva. |
Admite-se, por outro lado, a manutenção da prisão preventiva em sentença condenatória, ainda que o réu seja condenado a regime semiaberto, desde que as condições da prisão provisória sejam compatíveis com o regime fixado.[12]
Sugestão de redação para o réu preso para garantia da ordem pública e que foi condenado a pena com regime semiaberto
Considerando que na instrução restou apurado que além de praticar o roubo objeto desta sentença, o réu já tinha planejado um novo roubo ao quartel para subtração de mais munições que serviriam para alimentar uma organização criminosa e cuja data ficou a ser definida pelo réu, desse modo, a sua manutenção no cárcere é necessária para a garantia da ordem pública, nos termos do artigo 225, alínea “a”, do CPPM, e a jurisprudência do STJ admite a segregação cautelar ao condenado a regime semiaberto, motivo pelo qual MANTENHO A PRISAO CAUTELAR DO CONDENADO, com fulcro no art. 387, §1º do CPP comum c/c art. 3º, “a”, do CPPM, devendo o réu permanecer preso em regime compatível com o semiaberto. |
Acerca da condenada gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência, a Lei n. 13.769/2018 criou hipótese de substituição da prisão em regime fechado para a prisão domiciliar desde que: I) não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa; e II) não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente. Todavia, isso não impede que o juiz, em situação excepcional e em decisão motivada, aplique a prisão domiciliar mesmo que a hipótese não esteja prevista no art. 318-A do CPP, conforme decidiu o STJ[13]:
(…)
- A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial (art. 317 do Código de Processo Penal).
- O art. 318-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n. 13.769/2018, estabelece um poder-dever para o juiz substituir a prisão preventiva por domiciliar de gestante, mãe de criança menor de 12 anos e mulher responsável por pessoa com deficiência, sempre que apresentada prova idônea do requisito estabelecido na norma (art. 318, parágrafo único), ressalvadas as exceções legais.
- A normatização de apenas duas das exceções não afasta a efetividade do que foi decidido pelo Supremo no Habeas Corpus n. 143.641/SP, nos pontos não alcançados pela nova lei. O fato de o legislador não ter inserido outras exceções na lei, não significa que o Magistrado esteja proibido de negar o benefício quando se deparar com casos excepcionais. Assim, deve prevalecer a interpretação teleológica da lei, assim como a proteção aos valores mais vulneráveis. Com efeito, naquilo que a lei não regulou, o precedente da Suprema Corte deve continuar sendo aplicado, pois uma interpretação restritiva da norma pode representar, em determinados casos, efetivo risco direto e indireto à criança ou ao deficiente, cuja proteção deve ser integral e prioritária.
- Assim, a separação excepcionalíssima da mãe de seu filho, com a decretação da prisão preventiva, somente pode ocorrer quando violar direitos do menor ou do deficiente, tendo em vista a força normativa da nova lei que regula o tema.
8. No particular, verifica-se que a recorrente, é mãe de três crianças menores de 12 anos – 5 anos 3 anos de idade, além de um terceiro filho, de 8 anos de idade, cuja certidão não fora juntada aos autos. No entanto, o benefício da prisão domiciliar foi negado ao argumento de que a paciente teria declarado “que quem mantém a casa é a sua avó e sua mãe e a criação dos 3 filhos também é feita em conjunto com mãe e avó”, motivação que não demonstra qualquer risco aos direitos das crianças ou perigo à convivência em família, que justifique o indeferimento da prisão domiciliar. – Embora a paciente seja investigada por tráfico, não é reincidente; o fato que deu origem à prisão em exame não ocorreu na residência onde moram os filhos, bem como não envolveu atuação de organização criminosa, tanto que foi denunciada apenas pelo crime de tráfico de drogas.
Inexistência de excepcionalidade.
– Além disso, a situação dos autos também não se encaixa em nenhuma das exceções legais trazidas pela Lei 13.769/2018, mormente por não se tratar de delito praticado com violência ou grave ameaça, bem como não ter sido praticado contra os descendentes da paciente.
Ademais, a substituição poderá ser efetuada sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP, conforme dispõe o art. 318-B do CPP.
Além disso, o STJ decidiu que o afastamento da prisão domiciliar para mulher gestante ou mãe de criança menor de 12 anos exige fundamentação idônea e casuística, independentemente de comprovação de indispensabilidade da sua presença para prestar cuidados ao filho, sob pena de infringência ao art. 318, inciso V, do Código de Processo Penal, inserido pelo Marco Legal da Primeira Infância (Lei n. 13.257/2016).[14]
| Expedição de Mandado de Prisão ou Alvará de Soltura Na hipótese do condenado ser colocado em liberdade, é imprescindível que conste na redação a expedição de alvará de soltura com a ressalva de manter o réu no cárcere caso esteja preso por outro motivo. Modelo de redação:
Por outro lado, caso o réu tenha respondido ao processo solto e ao tempo da sentença o juiz verifique a necessidade da prisão cautelar depois de fundamentar a sua necessidade, o magistrado deve constar ao final que seja expedido o mandado de prisão. Modelo de redação:
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[1] STJ, RHC 114974/CE, 6ª Turma, rel. min. Laurita Vaz, j. 04/08/2020.
[2] STJ, HC 185893 AgR, 1ª Turma, rel. min. Rosa Weber, j. 19/04/2021.
[3] Art. 441. Reaberta a sessão pública e proclamado o resultado do julgamento pelo presidente do Conselho de Justiça, o auditor expedirá mandado de prisão contra o réu, se êste fôr condenado a pena privativa de liberdade, ou alvará de soltura, se absolvido. Se presente o réu, ser-lhe-á dada voz de prisão pelo presidente do Conselho de Justiça, no caso de condenação. A aplicação de pena não privativa de liberdade será comunicada à autoridade competente, para os devidos efeitos.
[4] Art. 449. São efeitos de sentença condenatória recorrível: a) ser o réu prêso ou conservado na prisão;
[5] Art. 527 – O réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, salvo se primário e de bons antecedentes, reconhecidas tais circunstâncias na sentença condenatória. (Redação dada pela Lei nº 6.544, de 30.6.1978)
[6] Art. 446. A intimação da sentença condenatória a réu sôlto ou revel far-se-á após a prisão, e bem assim ao seu defensor ou advogado que nomear por ocasião da intimação, e ao representante do Ministério Público.
[7] Art. 529. A apelação será interposta por petição escrita, dentro do prazo de cinco dias, contados da data da intimação da sentença ou da sua leitura em pública audiência, na presença das partes ou seus procuradores. § 1º O mesmo prazo será observado para a interposição do recurso de sentença condenatória de réu sôlto ou revel. A intimação da sentença só se fará, entretanto, depois de seu recolhimento à prisão.
[8] Art. 528. Será sobrestado o recurso se, depois de haver apelado, fugir o réu da prisão.
[9] Art. 529. A apelação será interposta por petição escrita, dentro do prazo de cinco dias, contados da data da intimação da sentença ou da sua leitura em pública audiência, na presença das partes ou seus procuradores. § 2º Se revel, sôlto ou foragido o réu, ficará sustado o seguimento da apelação do Ministério Público, sem prejuízo de sua interposição no prazo legal.
[10] STJ, AgRg no HC n. 740.516/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, j. em 16/08/2022, P. 22/08/2022.
[11] Art 254. A prisão preventiva pode ser decretada pelo auditor ou pelo Conselho de Justiça, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade encarregada do inquérito policial-militar, em qualquer fase dêste ou do processo, concorrendo os requisitos seguintes: a) prova do fato delituoso; b) indícios suficientes de autoria. Parágrafo único. Durante a instrução de processo originário do Superior Tribunal Militar, a decretação compete ao relator.
[12] A jurisprudência desta Corte já se manifestou pela compatibilidade da manutenção da prisão preventiva e o regime semiaberto, alinhando-se ao entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, que tem admitido a adequação da segregação provisória ao regime fixado no caso concreto (AgRg no HC n. 725.885/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 10/8/2022). AgRg no RHC 165817 / BA, 6ª Turma, rel. min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 27/09/2022.
[13] STJ, HC 470549 / TO, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 12/02/2019.
[14] STJ, HC 517186/MG, 6ª Turma, rel. min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 10/09/2019.
