Rodrigo Foureaux
O Código Penal Militar não trouxe a previsão de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos como prevê o art. 44 do Código Penal Comum. Vejamos a redação do CP que trata do assunto:
| Código Penal Militar | Código Penal |
| Não tem dispositivo semelhante | Art. 43. As penas restritivas de direitos são: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998) I – prestação pecuniária; (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998) II – perda de bens e valores; (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998) III – limitação de fim de semana. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984) IV – prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; (Incluído pela Lei nº 9.714, de 25.11.1998) V – interdição temporária de direitos; (Incluído pela Lei nº 9.714, de 25.11.1998) VI – limitação de fim de semana. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 25.11.1998) Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998) I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998) II – o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998) III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998) § 1o (VETADO) (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998) § 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998) § 3o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998) § 4o A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998) § 5o Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998) |
Por força do princípio da especialidade, o STM[1], o STF[2] e o STJ[3] não tem admitido a sua incidência. No mesmo sentido é o entendimento do TJM/MG[4], TJM/RS[5] e TJM/SP[6].
Na jurisprudência do TJM/MG[7] encontramos um julgado de relatoria do Juiz Fernando Galvão da Rocha, decidido por unanimidade, no qual a Primeira Câmara[8] deu provimento ao recurso de apelação para reduzir a pena-base, estabelecendo a pena definitiva em um ano de reclusão com possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direito, nos termos do inciso II do art. 44 do CP. No caso, o crime imputado ao agente era de lesão corporal grave previsto no art. 209, §1º, do CPM, ou seja, não se tratava de crime militar por extensão.
Em outro julgado do TJM/MG[9], também de relatoria do Juiz Fernando Galvão da Rocha, decidido por unanimidade, a Corte deixou de aplicar a substituição da pena com fundamento no art. 44, inciso porque tratava-se de crime de lesão corporal, ou seja, com violência contra a pessoa.
Na doutrina, o professor Enio Luiz Rossetto[10] defende a não aplicação face o princípio da legalidade, todavia, ressalta a desconformidade do CPM com a política criminal atual. Por sua vez, o professor Jorge Cesar de Assis[11] admite a substituição no âmbito da Justiça Militar da União desde que o réu seja civil. De outro lado, o professor Fernando Galvão[12] defenda a aplicação da substituição mesmo na Justiça Militar da União em razão do permissivo legal do art. 12 do CP comum, sustenta que a condição de militar do agente e a violação aos deveres inerentes às suas funções não são idôneas para o tratamento diferenciado, especialmente no caso em que o fato é praticado em concurso de pessoas em que um é policial militar e o outro policial civil. Gilmar Luciano Santos[13] também adota o entendimento do professor Fernando Galvão e defende a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade pelas restritivas de direito na forma do art. 44 do CP comum e 440 do CPPM aos crimes militares sem distinção de crimes.
Em razão da possibilidade de aplicação do instituto no processo penal militar, considerando o entendimento adotado pela Primeira Câmara do TJM/MG, conforme visto acima, passaremos a explicar o assunto.
De toda forma, em nossa avaliação, nas provas de concurso deve-se primar pelo entendimento majoritário e não aplicar a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direito. Se for requerido pela defesa o candidato deve expor os entendimentos divergentes e se posicionar.
Como vimos, elas encontram previsão no CP comum e tem natureza autônoma e substitutiva porque não são penas acessórias e substituem as penas privativas de liberdade, uma vez que os crimes não a preveem em seu preceito secundário, com exceção do crime do art. 28 da Lei de Drogas. Em razão disso, na sentença, o juiz deve fazer a dosimetria da pena, observando o sistema trifásico, aplicando a pena privativa de liberdade cominada ao delito e estabelecendo o regime inicial de cumprimento da pena para só depois verificar se é hipótese de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos. Isso se dá porque além dela ter caráter substitutivo, ela pode ser convertida em pena privativa de liberdade caso o condenado descumpra as penas restritivas, na forma do art. 44, §4º, do CP.
Inclusive, no caso de concurso de crimes, a análise da substituição da pena deve ser aferida a partir da pena unificada, conforme entendimento do STJ.[14]
A revelia não constitui óbice para a concessão do benefício, conforme entendimento do STJ[15].
O art. 43 do CP elenca as penas restritivas de direito:
| PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS NO CÓDIGO PENAL |
| Prestação pecuniária |
| perda de bens e valores |
| limitação de fim de semana |
| prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas |
| interdição temporária de direitos |
| limitação de fim de semana |
O art. 44 do CP elenca requisitos objetivos e subjetivos para concessão do benefício.
| REQUISITOS OBJETIVOS (art. 44, I, CP) | REQUISITOS SUBJETIVOS (art. 44, II e III, CP) | ||||||
| · Crime doloso cuja PPL aplicada não seja superior a quatro anos E (Critério cumulativo) o crime não seja cometido com emprego de violência ou grave ameaça à pessoa;
· Crime culposo (não importa a pena aplicada).
OBS.1: Há processo pendente de julgamento na 3ª Seção do STJ para definir se configurado o delito de roubo, cometido mediante emprego de simulacro de arma, é possível substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direito (Tema 1171).
OBS.2: A vedação a substituição da pena alcança também a violência presumida, conforme entendimento do STF.[16] | · O condenado não seja reincidente em crime doloso;
· A culpabilidade, os antecedentes a conduta social, a personalidade do agente, os motivos e as circunstâncias do crime indiquem que a substituição é suficiente para a punição no sentido de reprimir a reiteração criminosa: esse requisito se aplica tanto para o crime doloso quanto para o crime culposo. OBS.1: A reincidência específica exige apenas que seja o mesmo crime, independentemente de ser tentado ou consumado, segundo leciona Ricardo Augusto Schmitt.[21]
OBS.2: O professor Ricardo Augusto Schmitt[22] alerta quanto a desproporcionalidade do dispositivo porque, por exemplo, no caso do agente ter primeiro cometido um furto qualificado consumado e depois um furto tentado não se concederá o benefício ante a reincidência específica, todavia, se concederia o benefício pela inexistência de reincidência específica se o agente fosse condenado primeiro pelo crime de estupro e depois pelo crime de homicídio. Nesse caso, entende o professor que no segundo exemplo não pode o julgador autorizar a substituição “sob o fundamento de que a condenação anterior (Crime hediondo) revela que o benefício não se mostra socialmente recomendável ao condenado em decorrência da gravidade de sua conduta antecedente”. Nesse sentido, o STJ tem negado a substituição quando o crime anterior for violento mesmo não sendo hipótese de reincidência específica.[23]
OBS.3: A existência de reincidência genérica em crime doloso somente será impedimento a concessão do benefício se a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição NÃO seja suficiente.
OBS.4: Conforme leciona Ricardo Augusto Schmitt[24], o fato de uma circunstância judicial estar neutralizada (não ser favorável ao agente) não significa que não seja negativa ao agente, isso porque é possível que por força da Lei, ou da vedação ao bis in idem, determinada circunstância não tenha sido valorada na primeira fase da dosimetria e sim na segunda ou na terceira fase. Nesse caso, para fins de substituição de pena, considera-se a existência de uma circunstância judicial desfavorável apta a afastar a substituição.
OBS.5: a fixação da pena-base em seu mínimo legal previsto em abstrato para o crime enseja a substituição da PPL pela PRD, desde que satisfeitos os demais requisitos, isso porque, as circunstâncias judiciais foram valoradas em favor do agente, não sendo admissível a valoração negativa das circunstâncias judiciais quando da análise da substituição da pena.
OBS.6: A denegação da substituição deve se fundamentar em fatos concretos, por essa razão, a gravidade em abstrato do crime não pode ser invocada como único fundamento para negativa da concessão do benefício, conforme já decidiu o STJ.[25]
OBS.7: A primariedade do agente não é suficiente para garantir o benefício da substituição da PPL pela PRD sendo necessário que as circunstâncias judiciais (culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos e circunstâncias do crime) sejam favoráveis ao agente.
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Desse modo, ao constatar a possibilidade de aplicação das penas restritivas de direito, o juiz deve motivar de forma fundamentada sua decisão seja para conceder seja para negar o benefício sempre observando se a medida é suficiente para reprovação da conduta. Para o STF[26], no caso de possibilidade de substituição ela constitui um poder-dever do juiz e não uma faculdade. Para o STJ[27], a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos constitui um direito subjetivo do réu, desde que satisfeitos os requisitos. Todavia, o condenado não tem direito subjetivo à escolha da pena privativa de liberdade em detrimento das restritivas de direito não podendo, portanto, renunciar ao direito de substituição.[28]
A análise acerca da possibilidade de substituição da pena deve anteceder a análise da possibilidade do benefício da suspensão condicional da pena prevista no art. 77 do CP (art. 84 do CPM). Desse modo, cabível a substituição da pena, não se admite a concessão do sursis cuja análise fica prejudicada, conforme entendimento do STJ[29]. Somente no caso de não ser cabível a substituição da pena é que o julgador deve promover a análise acerca da possibilidade de concessão do sursis penal devendo promover a análise dos requisitos objetivos e, caso satisfeitos, na sequência, analisar os requisitos subjetivos.
Em relação ao tempo de sua duração, o art. 55 do CP dispõe que as penas restritivas de direito continas nos incisos IV (prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas), V (interdição temporária de direitos) e VI (limitação de fim de semana) têm a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída. Todavia, as penas de prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas superior a um ano pode ser cumprida em menor tempo, porém, nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada.
O § 2º do art. 44 do CP apresenta duas possibilidades de substituição, assim esquematizadas:
| Condenação igual ou inferior a um ano: | A substituição pode ser feita por multa OU por uma pena restritiva de direitos (adoção do critério alternativo) |
| Condenação superior a um ano | A substituição pode ser feita por uma pena restritiva de direitos E multa (critério cumulativo) OU (critério alternativo) por duas penas restritivas de direitos (critério cumulativo) |
Considerando que a pena de multa não pode ser convertida em pena privativa de liberdade em caso de descumprimento, concordamos com o professor Ricardo Augusto Schmitt[30] quando diz que a substituição da PPL pela pena de multa no caso de condenação de até um ano e a substituição da PPL pela por uma PRD[31] e multa é mais benéfica ao acusado.
Embora o juiz não esteja obrigado a promover a substituição, necessariamente, por uma pena de multa[32], ele deve fundamentar toda vez que fizer a escolha mais gravosa ao condenado.[33]
Vejamos a Jurisprudência do STJ e do STF acerca da substituição da PPL pela PRD:
| A jurisprudência do STJ já se firmou no sentido de que, em casos de delitos de trânsito, quando possível a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, uma delas deve ser a prestação de serviços à comunidade, sendo descabida a sua substituição por multa;
| STJ, AgRg no HC 644069/SC, 5ª Turma, rel. min. João Otávio de Noronha, j. 27/09/2022 |
| Não há ilegalidade na substituição da PPL de três anos de detenção por duas penas restritivas de direito de prestação de serviço à comunidade, sendo cada uma delas com duração de três anos;
| STJ, AgRg no AREsp 1947310 / RS, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 19/10/2021; AgRg no REsp 1794829 / SE, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 23/06/2020. |
| A estipulação de uma hora de tarefa/trabalho por dia de condenação, durante o tempo da pena aplicada (2 anos e 4 meses), não é uma quantidade excessiva | STJ, AgRg no AREsp 1625149 / DF, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 28/04/2020. |
| Ressalvada a hipótese do art. 46, § 4º, do Código Penal, a pena restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade, deve ter a mesma duração da pena substituída, independentemente da fixação de outra pena alternativa;
| STJ, AgRg no HC 369967 / SC, 6ª Turma, rel. min. Nefi Cordeiro, j. 04/09/2018; STJ, HC 370602 / SC, 6ª Turma, rel. min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 18/10/2016. |
| É defesa a substituição da pena privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade na hipótese de condenação não superior a 6 (seis) meses de privação de liberdade | STJ, HC 257248 / MG, 5ª Turma, rel. min. Marco Aurelio Bellizze, j. 02/04/2013; HC 440286/RS, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 12/06/2018. |
| Nos casos de delitos em que a pena de multa já está prevista no preceito secundário do tipo penal de forma cumulativa é inviável a substituição da pena privativa de liberdade por multa; | STJ, AgRg no AREsp 1929514 / SC, 5ª Turma, rel. min. Joel Ilan Paciornik, j. 16/08/2022. |
| Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos a condenado pelo delito de roubo, por incidência do inciso I do artigo 44 do Código Penal, que veda sua aplicação aos crimes cometidos mediante violência ou grave ameaça à pessoa; | STJ, HC 48223/CE, 6ª Turma, rel. min. Hélio Quaglia Barbosa, j. 18/05/2006; |
| A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não é possível quando existente condição de reincidência do réu, ainda que não seja específica | STJ, AgRg no HC 671816 / SC, 6ª Turma, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, j. 11/10/2022. |
| Não existe direito subjetivo do réu em optar, na substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, se prefere a duas penas restritivas de direito ou uma restritiva de direitos e uma multa | STJ, AgRg no HC n. 456.224/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, DJe de 1º/4/2019; AgRg no HC 671663 / SC, 5ª Turma, rel. min. João Otávio de Noronha, j. 09/08/2022; AgRg no HC 393214 / SC, 6ª Turma, rel. min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 16/08/2022. |
| A existência de outra ação penal em curso não é suficiente para impedir o exame da possibilidade de concessão do benefício previsto no artigo 44 do Código Penal | STJ, RHC 15149/SP, 6ª Turma, rel. min. Paulo Gallotti, j. 03/05/2005.
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| A existência de duas qualificadoras não veda a substituição da PPL pela PRD | STF, RHC 100810, 2ª Turma, rel. min. Joaquim Barbosa, j. 02/02/2010. |
| A condição de estrangeiro do condenado não é obstáculo suficiente para a substituição da PPL pela PRD se satisfeitos os requisitos objetivos e subjetivos para concessão do benefício | STF, HC 103311/PR, 1ª Turma, rel. min. Luiz Fux, j. 07/06/2011. |
Em resumo, diante do que foi exposto, podemos assim esquematizar as fases para análise da substituição da pena:
- Primeiramente, deve o juiz promover a dosimetria da pena observando o sistema trifásico, aplicando o regime prisional;
- Na sequência, o juiz deve analisar os requisitos objetivos, devendo, em caso de concurso de crimes, observar a pena unificada definitiva;
- Presente o requisito objetivo, o juiz passa à análise dos requisitos subjetivos;
- Na sequência, o juiz deve indicar de forma motivada qual pena restritiva de direito o réu vai cumprir.
Vejamos as espécies de penas restritivas de direito
a)Prestação pecuniária (art. 43, I, CP):
É a pena restritiva de direito que tem natureza indenizatória. Possui regulamentação no §1º do art. 45 do CP, vejamos:
Art. 45. (…)
§ 1oA prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
Depreende-se do dispositivo que o destinatário dessa indenização é a vítima e, secundariamente, seus dependentes. Não existindo vítima imediata, o pagamento é destinado a entidade pública ou privada com destinação social.
O valor aqui estabelecido deve ser abatido de eventual condenação civil já que ambos têm natureza indenizatória.
A pena de prestação pecuniária não se confunde com a pena de multa[34], embora o STJ[35] admita a cumulação de ambas. A pena de multa tem seu valor revertido em favor do Estado, enquanto a pena pecuniária tem seu valor revertido em favor da vítima, seus dependentes e na sua ausência, entidade pública ou privada com destinação social. Além disso, a pena de multa não se converte em pena privativa de liberdade, diferente do que acontece com a pena pecuniária que, se descumprida de forma injustificada, pode ser convertida em pena privativa de liberdade, conforme preceitua o §4º do art. 44 do CP acima transcrito e a jurisprudência do STJ[36].
Uma vez definida pelo legislador a substituição da PPL pela prestação pecuniária deve ele estabelecer o quantum indenizatório observando o limite mínimo de um salário-mínimo e o máximo de trezentos e sessenta salários-mínimos, a situação econômica do sentenciado e o dano a ser reparado.
b)Perda de bens e valores (art. 43, II, CP):
Essa pena é regulamentada no art. 45, §3º do CP:
§ 3oA perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á, ressalvada a legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá como teto – o que for maior – o montante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro, em conseqüência da prática do crime. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
Trata-se do confisco-pena que não se confunde com o confisco-efeito da condenação que se refere aos instrumentos e produtos do crime.
Nessa espécie de pena, o patrimônio do condenado é perdido em favor do Fundo Penitenciário Nacional (FUNPEN).
O seu valor tem como teto, o que for maior, o montante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro, em consequência da prática do crime.
c) Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas (Art. 43, III, CP e art. 5º, XLVI, “d”, da CF):
Consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais. Essas tarefas vão desde trabalhar no desempenho de serviços gerais como limpar sanitários e salas em hospitais, órgãos públicos, cortar grama nos logradouros públicos etc. As tarefas devem ser compatíveis com as aptidões do condenado.
Essa pena vem regulamentada no art. 46 do CP:
Art. 46. A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é aplicável às condenações superiores a seis meses de privação da liberdade. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
§1oA prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
§2oA prestação de serviço à comunidade dar-se-á em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
§3oAs tarefas a que se refere o § 1oserão atribuídas conforme as aptidões do condenado, devendo ser cumpridas à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
§4oSe a pena substituída for superior a um ano, é facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
Desse modo, depreende-se da leitura do caput do dispositivo que essa espécie de pena não será aplicada em caso de condenações iguais ou inferiores a seis meses, somente admitindo sua aplicação para condenações superior a seis meses de privação da liberdade.[37]
Será cumprida à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, o que significa dizer que cada uma hora de trabalho diminui um dia de condenação.
Ocorre que o próprio legislador admite no §4º do art. 46 que o condenado a pena superior a um ano poderá cumpri-la em menor tempo, desde que não seja nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada. Nesse caso, poderá trabalhar mais de uma hora por dia para cumprir a pena em menor tempo, desde que esse tempo nunca seja inferior à metade do quantum fixado da pena privativa de liberdade.
Em relação a esse tipo de pena, incumbe ao juiz sentenciante fazer a substituição e ao juiz da execução, em audiência admonitória, indicar a entidade ou programa comunitário (ou estatal) onde o condenado deverá prestar os serviços.
d) Interdição temporária de direitos (Art. 43, IV, CP e art. 5º, XLVI, “e”, 2ª parte, da CF):
Essa pena tem caráter temporário e não se confunde com a perda do cargo, função atividade pública ou mandato eletivo, que constitui efeito da condenação previsto no art. 99 c/c art. 107, ambos do CPM e art. 92, inciso I, do CP. Ou seja, expirado o prazo da interdição temporária, o condenado pode voltar a exercer suas atividades normalmente.
As hipóteses estão previstas no art. 47 do CP:
Art. 47 – As penas de interdição temporária de direitos são: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I – proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II – proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
III – suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
IV – proibição de frequentar determinados lugares. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
V – proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos. (Incluído pela Lei nº 12.550, de 2011)
Dispõe, ainda, o art. 56 do CP:
Art. 56 – As penas de interdição, previstas nos incisos I e II do art. 47 deste Código, aplicam-se para todo o crime cometido no exercício de profissão, atividade, ofício, cargo ou função, sempre que houver violação dos deveres que lhes são inerentes. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Em relação à proibição do exercício de cargo, função, atividade pública ou mandato eletivo (art. 47, I, CP), não se exige que o crime tenha sido praticado contra a Administração Pública (militar ou não), sendo suficiente que o agente pratique o crime no exercício de atividade, ofício, cargo ou função, violando os deveres inerentes ao cargo, função ou atividade exercidos.
No caso de proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do Poder Público (art. 47, II, CP), essa interdição alcança apenas a profissão em que se deu a violação dos deveres, não envolvendo outras profissões. É preciso que nesse caso o crime tenha sido praticado em razão do exercício da profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do Poder Público.
A hipótese de suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo não se confunde com o efeito não automático da condenação prevista no art. 92, inciso III, do CP nem com a cassação de licença para dirigir veículos motorizados prevista no art. 115 do CPM. Essa pena não impede a aplicação de outras medidas administrativas previstas no Código de Trânsito Brasileiro. Essa pena restritiva de direito se refere apenas aos crimes culposos de trânsito, conforme art. 57 do CP:
Art. 57 – A pena de interdição, prevista no inciso III do art. 47 deste Código, aplica-se aos crimes culposos de trânsito. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Por fim, a hipótese de proibição de frequentar determinados lugares possui caráter preventivo especial no sentido de obstar a reincidência e geral face seu reflexo econômico. Para sua aplicação deve ficar demonstrada a relação do crime com o lugar. No art. 117 do CPM ela tem natureza de medida de segurança não detentiva.
e) Limitação de fim de semana (Art. 43, VI, CP)
Consiste na obrigação de permanecer o condenado, aos sábados e domingos, por cinco horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado no qual durante a permanência poderão ser ministrados cursos e palestras ou atribuídas atividades educativas, conforme art. 48 do CP:
Art. 48 – A limitação de fim de semana consiste na obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por 5 (cinco) horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Parágrafo único – Durante a permanência poderão ser ministrados ao condenado cursos e palestras ou atribuídas atividades educativas.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
O STJ[38] não admite que o cumprimento dessa pena se dê em delegacia de polícia, admitindo que se dê em prisão domiciliar no caso de inexistir casa de albergado na localidade de cumprimento da pena.
Sugestão de redação:
- Impossibilidade de substituição pelo princípio da especialidade
Deixo de promover a substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direito, conforme propõe o art. 44 do CP, por força do princípio da especialidade, considerando que o Código Penal Militar não contém tal previsão. |
- Impossibilidade de substituição em razão da quantidade da pena imposta (requisito objetivo)
A despeito de inexistir no Código Penal Militar o instituto da substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, passo a análise dos seus requisitos, considerando precedente deste Tribunal que admite. No caso, DEIXO de promover a substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direito porque ausente o requisito objetivo, haja vista que o sentenciado foi condenado a reprimenda superior ao limite objetivo de quatro anos previsto no inciso I do art. 44 do CP. |
- Impossibilidade de substituição em razão do crime ser praticado com violência (requisito objetivo)
A despeito de inexistir no Código Penal Militar o instituto da substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, passo a análise dos seus requisitos, considerando precedente deste Tribunal que admite. Deixo de promover a substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direito porque não se revela adequada à espécie, haja vista que o crime foi praticado mediante violência contra a pessoa e o art. 44, inciso I, do CP veda a substituição na hipótese. |
- Impossibilidade de substituição em razão do crime ser praticado com grave ameaça à pessoa (requisito objetivo)
A despeito de inexistir no Código Penal Militar o instituto da substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, passo a análise dos seus requisitos, considerando precedente deste Tribunal que admite. Deixo de promover a substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direito, porque não se revela adequada à espécie, haja vista que o crime foi praticado com emprego de grave ameaça contra a pessoa e o art. 44, inciso I, do CP veda a substituição na hipótese. |
- Impossibilidade de substituição em razão da reincidência específica (requisito subjetivo)
A despeito de inexistir no Código Penal Militar o instituto da substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, passo a análise dos seus requisitos, considerando precedente deste Tribunal que admite. A despeito da pena privativa de liberdade não ser superior a quatro anos (requisito objetivo), DEIXO de promover a substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direito, conforme propõe o art. 44 do CP porque ausente o requisito subjetivo, haja vista ser o réu é reincidente específico em crime doloso. |
STJ[39]: É inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando o réu é reincidente em crime doloso (roubo).
- Impossibilidade de substituição em razão dos maus antecedentes e da reincidência (requisito subjetivo)
A despeito de inexistir no Código Penal Militar o instituto da substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, passo a análise dos seus requisitos, considerando precedente deste Tribunal que admite. Embora pena privativa de liberdade não ser superior a quatro anos (requisito objetivo), DEIXO de promover a substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direito, conforme propõe o art. 44 do CP, porque não se revela adequada à espécie, pela ausência do requisito subjetivo, uma vez que desfavorável uma circunstância judicial (maus antecedentes), além do réu ser reincidente, o que é suficiente para afastar o benefício, conforme art. 44, inciso III, do CP. |
- Impossibilidade de substituição porque a medida não é socialmente recomendável, a despeito do réu ser reincidente não específico e de existir apenas uma circunstância judicial desfavorável.
Ex.: suponhamos que no caso concreto o militar foi preso em flagrante pelo crime de furto dentro do quartel contra superior. Segundo consta no IPM, o agente estava na sala com seu superior, todavia, o seu superior saiu da sala para buscar um documento momento este em que o agente utilizou para subtrair a quantia de R$ 1000,00 (um mil reais) que estava na gaveta do gabinete de seu superior. O réu é reincidente porque já havia sido condenado, com sentença penal condenatória transitada em julgado, pela prática do crime de estupro também praticada dentro do quartel contra colega de farda e na ocasião a pena-base foi majorada porque ficou demonstrado que o agente praticou o crime motivado por vingança, haja vista que a vítima não queria ter um relacionamento com ele e o crime foi praticado em momento onde só estavam no quartel a vítima e acusado e não tinha ninguém para socorrer a vítima, o que facilitou a ação criminosa. Na dosimetria do crime de furto, a pena-base foi valorada em 1/6, acima do mínimo legal, resultando em um ano e dois meses de reclusão. Isso porque, na análise das circunstâncias judiciais, a intensidade do dolo (culpabilidade) foi valorada negativamente porque o fato de praticar o crime contra superior quando foi deixado sozinho no gabinete do superior demonstra que a conduta é mais reprovável, haja vista que o agente não considerou a qualidade de superior da vítima e a própria confiança demonstrada pelo superior em deixá-lo sozinho no gabinete. Na segunda fase, face a reincidência, a pena foi agravada em 1/5, ficando estabelecida em 01 (um) ano, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias. Na terceira fase a pena não foi modificada, ficando a pena definitiva em 01 (um) ano, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias.
| A despeito de inexistir no Código Penal Militar o instituto da substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, passo a análise dos seus requisitos, considerando precedente deste Tribunal que admite.
No caso dos autos, embora o condenado não seja reincidente específico, a substituição da pena não se revela socialmente recomendável, não sendo suficiente para reprovação do crime porque no crime anterior foram valoradas negativamente duas circunstâncias judiciais (motivo e circunstâncias do crime) e no crime objeto desta sentença foi valorada negativamente uma circunstância judicial que juntas indicam que a substituição da pena do crime de furto não cumprirá sua função de ressocialização do condenado porque demonstrado que em ambos os casos praticou o crime em razão da facilidade de estar sozinho, revelando não possuir a confiança que se espera de um policial militar. Desse modo, diante da ausência do preenchimento do requisito previsto no § 3º do art. 44 do CP, DEIXO de promover a substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direito. |
- Possibilidade de concessão do benefício por ser o crime culposo:
Ex.: suponhamos que ao limpar a arma dentro do quartel, o militar acaba efetuando disparo acidental que vem a atingir de raspão a perna do colega de farda provocando lesões leves conforme laudo de exame pericial realizado na vítima. O réu foi condenado a pena de dois meses de detenção. Não houve circunstância judicial negativa.
A despeito de inexistir no Código Penal Militar o instituto da substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, passo a análise dos seus requisitos, considerando precedente deste Tribunal que admite. Verifico que, no caso em análise, o crime é culposo, logo, é possível a substituição da pena privativa de liberdade de dois meses de detenção por uma pena restritiva de direito, que no caso estabeleço a prestação pecuniária de um salário-mínimo à vítima, conforme previsto nos artigos 43, I, 44, I e 45, §1º, todos do CP porque entendo que é medida adequada para ressocialização do condenado. A prestação pecuniária foi valorada em seu patamar mínimo porque a pena privativa de liberdade definitiva coincidiu com a pena mínima abstrata prevista em lei para o tipo penal e não existem circunstâncias nos autos que autorizem a fixação da pena de prestação pecuniária em valor mais alto. |
- Possibilidade de concessão do benefício e substituição pela pena de prestação de serviços à comunidade.
Ex.: determinado militar, sob a alegação de que havia esquecido o cartão de sua conta bancária em casa, solicita a um colega de farda o empréstimo do cartão da sua conta para saque no valor de R$ 100,00, sob o argumento de que precisa realizar um pagamento de uma calça jeans a um vendedor que apareceria naquele dia no quartel para receber. Ao chegar no estabelecimento bancário o agente não realiza o saque, mas contrata um empréstimo no valor de R$ 1000.00,00 (um mil reais) e promove a devolução do cartão avisando que não efetuou o saque porque o vendedor disse que só poderia aparecer na semana seguinte. No caso, houve prática do crime de estelionato porque o agente obteve uma vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo à vítima a erro. O réu era primário e na primeira fase não houve valoração negativa das circunstâncias judiciais, de modo que a pena definitiva foi fixada no patamar mínimo de dois anos de reclusão.
A despeito de inexistir no Código Penal Militar o instituto da substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, passo a análise dos seus requisitos, considerando precedente deste Tribunal que admite. Verifico que, no caso em análise, o crime é doloso, a pena não excede quatro anos, sendo fixada em dois anos de reclusão, o agente é primário e as circunstâncias judiciais não foram valoradas negativamente, razão pela qual, atento à regra dos artigos 43, IV, 44 e 46, todos do CP, SUBSTITUO a pena privativa de liberdade aplicada por uma pena restritiva de direitos, consistente na de prestação de serviços à comunidade porque revela-se adequada e suficiente para reprovação do crime praticado e ressocialização do condenado. A pena será cumprida pelo prazo de dois anos em local a ser definido nos autos da execução penal em audiência admonitória. |
[1] “Não se aplica, no âmbito da Justiça Militar, a substituição da pena imposta por penas alternativas, previstas no Código Penal Brasileiro. As regras do CP comum só têm aplicabilidade na Justiça Castrense, subsidiariamente, quando a legislação específica for omissa. Respeita-se, ademais, o critério da especialidade.” (STM, Apelação de nº 0000122-21.2013.7.01.0201, Rel. Min. José Barroso Filho, j. 25/02/2016); STM, APL Nº 0000024-62.2006.7.01.0401, rel. min. José Américo dos Santos, j. 01/12/2010; APL: 70000291120187000000, rel. min. William de Oliveira Barros, j. 13/02/2019; APL Nº 7000695-41.2020.7.00.0000. rel. min. Odilson Sampaio Benzi, j. 18/03/2021.
[2] “A substituição da pena privativa de liberdade prevista no artigo 44 do Código Penal não é aplicável aos crimes militares”. (STF, ARE 779938 AgR, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, j. 05/08/2014). STF, RE 273.900/SC, 1ª Turma, rel. min. Sepúlveda Pertence, j. 08.09.2000; HC 86079/SP, 2ª Turma, rel. Min. Joaquim Barbosa j. 26.09.2006; HC 91.155/SP, 1ª Turma, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 21.06.2007; ARE: 779938 MG, 1ª Turma, rel. min. Luiz Fux, j. 05/08/2014.
[3] STJ, HC 13996/PR, rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ 19.02.2000; HC 51076/SP, rel. Min. Laurita Vaz, j. 08.11.2007.
[4] TJMMG, Agravo em Execução Penal n° 00002782420169130000, rel. Juiz Cel PM James Ferreira Santos, j. 18/02/2016; Agravo em Execução Penal n° 0001074-10.2019.9.13.0000, rel. Juiz Osmar Duarte Marcelino, j. 23/07/2019.
[5] TJM/RS, APL N. 1004628-15.2013.9.21.0002, Plenário, rel. des. Amilcar Macedo, j. 16/11/2021.
[6] TJM/SP, APL n. 007935/2020, 1ª Câmara, rel. des. Fernando Pereira, j. 15/09/2020; APL n. 007875/2019, 1ª Câmara, rel. des. Fernando Pereira, j. 05/06/2020.
[7] TJM/MG, APL n. 0000083-02.2017.9.13.0001, rel. Des. Fernando Galvão da Rocha, j. 13/10/2020.
[8] Composição da Primeira Câmara na época do julgado: Fernando Galvão da Rocha, Osmar Duarte Marcelino e Rúbio Paulino Coelho.
[9] TJM/MG, APL nº 0012392-65.2011.9.13.0001, rel. Juiz Fernando Galvão da Rocha, j. 14/01/2014.
[10] ROSSETTO, Enio Luiz. Código Penal Militar Comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.
[11] ASSIS, Jorge Cesar de. Direito Militar: aspectos penais, processuais penais e administrativo. Curitiba: Juruá, 2004. p.93.
[12] GALVÃO, Fernando. Aplicação de Penas Restritivas de Direitos na Justiça Militar Estadual. 2017. Disponível em: https://www.observatoriodajusticamilitar.info/single-post/2017/11/07/aplica%C3%A7%C3%A3o-de-penas-restritivas-de-direitos-na-justi%C3%A7a-militar-estadual. Acesso em: 23 jun. 2021.
[13] SANTOS, Gilmar Luciano. Prática Forense para o Juiz Militar. Belo Horizonte: Inbradim, 2013.
[14] STJ, HC 94646/SC, 5ª Turma, rel. min. Arnaldo Esteves Lima, j. 11/12/2008.
[15] STJ, HC 195503/RJ, 5ª Turma, rel. min. Jorge Mussi, j. 04/10/2011.
[16] STF, HC 99828, 2ª Turma, rel. min. Gilmar Mendes, j. 17/05/2011.
[17] STJ, REsp 671892/RS, 5ª Turma, rel. min. José Arnaldo da Fonseca, j. 07/04/2005; HC 27498/SP, 5ª Turma, rel. min. Felix Fischer, j. 06/05/2004.
[18] STF, HC 85041, 1ª Turma, rel. min. Carlos Britto, j. 15/03/2005.
[19] STJ, AgRg no AREsp 1716664 / SP, 3ª Seção, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 25/08/2021; AgRg no HC 775644 / SC, 6ª Turma, rel. min. Sebastião Reis Junior, j. 13/03/2023; AgRg no AREsp 2199138 / SP, 6ª Turma, rel. min. Sebastião Reis Junior, j. 13/02/2023.
[20] STJ, AgRg no AREsp 1716664 / SP, 3ª Seção, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 25/08/2021; AgRg no HC 775644 / SC, 6ª Turma, rel. min. Sebastião Reis Junior, j. 13/03/2023; AgRg no AREsp 2199138 / SP, 6ª Turma, rel. min. Sebastião Reis Junior, j. 13/02/2023.
[21] SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: teoria e prática. 16. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 458.
[22] SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: teoria e prática. 16. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 458.
[23] STJ, AgRg no AREsp 1716664 / SP, 3ª Seção, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 25/08/2021; AgRg no HC 775644 / SC, 6ª Turma, rel. min. Sebastião Reis Junior, j. 13/03/2023; AgRg no AREsp 2199138 / SP, 6ª Turma, rel. min. Sebastião Reis Junior, j. 13/02/2023.
[24] SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: teoria e prática. 16. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 459.
[25] STJ, HC 58140 / SP, 5ª Turma, rel. min. Arnaldo Esteves Lima, j. 03/08/2006; STJ, HC 36563/SP, 5ª Turma, rel. min. Laurita Vaz, j. 16/09/2004.
[26] STF, HC 81875, 1ª Turma, rel. min. Sepúlveda Pertence, j. 25/06/2002.
[27] STJ, HC 180353/MS, rel. min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 16/11/2010.
[28] STJ, REsp 1524484/PE, 5ª Turma, rel. min., Reynaldo Soares da Fonseca, j. 17/05/2016.
[29] Preenchidas as condições para a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos torna-se despicienda a análise acerca da possibilidade de concessão do benefício da suspensão condicional da pena (STJ, REsp 629087/MG, 5ª Turma, rel. min. José Arnaldo da Fonseca, j. 07/04/2005).
[30] SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: teoria e prática. 16. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 453/455.
[31] PRD significa pena restritiva de direitos.
[32] STF, HC 98995/RS, 2ª Turma, rel. min. Gilmar Mendes, j. 19/10/2010.
[33] STF, HC 83092/RJ, 2ª Turma, rel. min. Ellen Gracie, j. 24/06/2003; STJ, HC 25838/RS, 6ª Turma, rel. min. Hamilton Carvalhido, j. 03/02/2005; STJ, HC 41493/RJ, 5ª Turma, rel. min. Gilson Dipp, j. 21/06/2005.
[34] STJ, REsp 613308/MG 5ª Turma, rel. min. Laurita Vaz, j. 17/08/2004.
[35] STJ, HC 4916/PR, 5ª Turma, rel. min. Felix Fischer, j. 01/06/2006.
[36] STJ, REsp 613308/MG 5ª Turma, rel. min. Laurita Vaz, j. 17/08/2004; HC 26897/SC, 6ª Turma, rel. min. Hamilton Carvalhido, j. 24/11/2004.
[37] STJ, HC 20189/SP, 5ª Turma, rel. min. Gilson Dipp, j. 10/12/2002.
[38] STJ, HC 37902 / MT, 5ª Turma, rel. min. Arnaldo Esteves Lima, j. 09/11/2004.
[39] STJ, AgRg no AREsp 1764985/SP, 5ª Turma, rel. min. João Otávio de Noronha, j. 27/09/2022.
