Rodrigo Foureaux
A detração da pena tem previsão no CPM e encontra previsão semelhante no CP comum. Observe a tabela abaixo:
| CÓDIGO PENAL MILITAR | CÓDIGO PENAL COMUM |
| Tempo computável Art. 67. Computam-se na pena privativa de liberdade o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, e o de internação em hospital ou manicômio, bem como o excesso de tempo, reconhecido em decisão judicial irrecorrível, no cumprimento da pena, por outro crime, desde que a decisão seja posterior ao crime de que se trata.
| Detração Art. 42 – Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior.
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O regramento da detração é semelhante em ambos os códigos.
No direito penal militar, a detração penal é o desconto da pena final fixada em sentença penal condenatória do período em que o agente ficou preso provisoriamente (prisão em flagrante, preventiva, detenção, menagem, prisão por deserção ou por insubmissão) ou de internação provisória.
No direito penal comum, a detração se dá também em relação às penas restritivas de direitos, como limitação de fim de semana e prestação de serviços à comunidade. A Lei nº 12.736/12 alterou o art. 387 do CPP para determinar que “o tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade”.
A Lei n. 12.736/2012 alterou o art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal determinando que o tempo da prisão provisória ou de internação provisória deverá ser computado para fixação do regime inicial de cumprimento de pena pelo juiz sentenciante[1]. Com a Lei n. 12.736/2012, o regime inicial de cumprimento de pena, que antes era definido com base na pena definitiva, passa a ser estabelecido observando o quantum de pena a ser cumprida resultante da detração.[2]
| Código de Processo Penal Militar | Código de Processo Penal Comum |
| Não há dispositivo correspondente no CPPM | Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória: (Vide Lei nº 11.719, de 2008) § 2o O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade. (Incluído pela Lei nº 12.736, de 2012) |
Conforme alerta o professor Ricardo Augusto Schmitt[3], o conceito do art. 42 do CP não é compatível com o conceito do art. 387, §2º do CPP porque o conceito de detração dado pelo CP é bem mais amplo, haja vista que o art. 387, §2º do CPP “limita a atividade do juiz na fase de conhecimento exclusivamente ao cômputo do tempo de prisão provisória para fins de determinação do regime prisional inicial para o cumprimento da pena privativa de liberdade aplicada na sentença”, ou seja, o dispositivo não possibilita ao juiz realizar o cômputo para redução do quantum de pena aplicado na sentença, o que significa dizer que a pena definitiva fixada na dosimetria permanece inalterada.
A respeito da aplicação do § 2º do art. 387 do CPP, consistente na detração na sentença penal condenatória, em que pese não haver previsão no Código de Processo Penal Militar, é perfeitamente possível a sua aplicação, na forma do art. 3º, “a”, do CPPM, por se tratar de matéria de natureza processual e benéfica ao réu.
Acerca da localização topográfica, a detração deve ser feita após o término da dosimetria com fixação da pena definitiva, isso porque o cálculo da prescrição da pretensão punitiva ou executória observa a pena definitiva e não o quantum decorrente da detração. Isso significa dizer que o juiz sentenciante deve promover a dosimetria da pena normalmente e após determinar a pena definitiva deve promover o cômputo da pena para determinar o regime inicial de cumprimento.[4]
Acerca da localização topográfica da detração nos livros, observe a tabela a seguir:
| AUTORES | LOCALIZAÇÃO |
| Ricardo Schmitt[5]
| O autor explica sobre a detração após o regime de cumprimento da pena. Nos modelos de sentença que constam em seu livro o professor faz a detração após a pena definitiva, antes de definir o regime inicial de cumprimento de pena. É possível observar que nos modelos que mantém a prisão e nega o direito de recorrer em liberdade o autor não faz a detração da pena nem explica o motivo de não fazê-lo. Modelo de Redação do professor: “Em observância ao disposto pelo artigo 387, §2º, do Código de Processo Penal, verifico que está comprovado nos autos que o acusado se encontra custodiado provisoriamente por exato 3 (três) meses e 24 (vinte e quatro) dias, conforme restou apurado na motivação deste julgado, situação que em nada irá alterar o regime prisional a ser fixado na sentença, razão pela qual, com fundamento no artigo 33, §2º, alínea “a”, do Código Penal, o sentenciado deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade definitiva dosada em regime fechado.” “Atento ao disposto pelo artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, verificado que no caso em questão o tempo de custódia provisória em nada irá alterar o regime prisional a ser fixado, com fundamento no artigo 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal, o sentenciado MMM deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade definitiva dosada em regime semiaberto.” |
| Bruno Barcellos de Almeida e Max Akira Senda de Brito[6]
| Os autores explicam sobre a detração após o regime de cumprimento da pena. Modelo de Redação dos professores: “Em observância ao art. 87, § 2º, do CPP, vê-se que o acusado encontra-se preso preventivamente desde o dia xx.xx.xxxx, perfazendo xxx dias. Assim, registre-se que, operada a detração sobre a pena definitiva fixada de xxxx, permanece inalterado o regime prisional fechado.” OU “O réu não permaneceu segregado cautelarmente durante o transcurso da ação penal, de modo que prejudicada a detração prevista no art. 387, §2º, do CPP.” |
| Fabrício Castagna Lunardi e Luiz Otávio Rezende[7] | Os autores explicam sobre a detração após o regime de cumprimento da pena. Modelo de Redação dos professores: Ex. 1 – Quando a detração não altera o regime penal: Considerando o art. 387, §2º, do Código de Processo Penal, verifico que o acusado encontra-se preso, em razão do flagrante, desde o dia xx.xx.xxxx. Contudo, a detração não tem o condão de modificar o regime prisional em favor do apenado, tendo em vista que o réu se encontra preso há xx meses e foi aplicada pena privativa de liberdade de xx anos. Ex. 2 – Hipótese em que não houve prisão processual do réu: O sentenciado não foi preso cautelarmente por esse processo, razão pela qual não há que se falar em detração para o fim de fixação do regime inicial de cumprimento da pena (Art. 387, §2º, do CPP). Ex. 3 – Caso em que a detração altera o regime inicial: O sentenciado se encontra preso processualmente desde xx.xx.xxxx até a presente data. Assim, fazendo-se a detração de xx dias, na forma do art. 387, § 2º, do CPP, ainda remanesceria uma pena privativa de liberdade de xx anos yy meses e zz dias. Considerando a detração, fixo o regime (aberto/semiaberto/ fechado) para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade. Nos modelos de sentença que constam ao final do livro os professores primeiro fixam o regime de cumprimento inicial da pena e depois realizam a detração fixando novo regime. Observe a redação: “Fixo, para o cumprimento da pena privativa de liberdade, o regime semiaberto, por se tratar de réu reincidente específico por duas oportunidades, o que não recomenda a imposição de regime mais brando, ex vi do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP. Entretanto, considerando que o acusado, até a presente data, já permaneceu preso cautelarmente, por exatamente 4 (quatro) meses e 4 (quatro) dias, de rigor a aplicação do disposto no art. 387, §2º, do CPP, que determina a detração do tempo de detenção provisória para definição do regime inicial. Assim sendo, considerando que já cumpriu mais de um sexto da pena ora imposta, FIXO O REGIME INICIAL ABERTO para os fins do mencionado dispositivo legal.” |
| Samer Agi | Ao lecionar sobre os vinte e três pontos da sentença penal condenatória o professor no ponto 12 trabalha a detração antes do ponto 13 que se refere ao regime inicial. Veja os modelos de redação: Promovo a detração da pena, considero o tempo de prisão preventiva e, portanto, resta ao réu cumprir 6 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão. OU Deixo de promover a detração já que ausentes elementos para tanto. OU Deixo de promover a detração porque não implicará alteração do regime inicial a ser fixado. OU Deixo de promover a detração já que não há elementos para tanto. |
| Lorena O’Campos | A professora Lorena O’Campos em seu curso de sentença penal orienta que o candidato à prova do concurso de magistratura faça a detração antes de fixar o regime inicial de cumprimento da pena. Observe abaixo o roteiro apresentado pela professora: Valor do dia-multa (arts. 49 e 60 do Código Penal); Detração (art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal); Regime inicial de cumprimento de pena (art. 33 do Código Penal); Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44 do Código Penal); Suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal); Indenização mínima à vítima (art. 387, IV, do Código de Processo Penal); Prisão preventiva (art. 387, § 1º, do Código de Processo Penal) e medidas cautelares diversas da prisão (incluindo medidas protetivas de urgência – Lei nº 11.340/06 e Lei nº ; Efeitos da condenação (art. 92 do Código penal); Custas processuais (art. 804 do Código de Processo Penal); Comunicação à vítima (art. 201, §2º, do Código de Processo Penal); (…) |
A detração não influi no cálculo de prescrição da pena nem é usada para análise do requisito objetivo da substituição da pena privativa de liberdade ou para aplicação da suspensão condicional da pena porque todos eles observam a pena definitiva aplicada.
Desse modo, quando da sentença penal condenatória, caso o réu tenha ficado preso provisoriamente (prisão em flagrante, temporária ou preventiva) ou submetido a medida cautelar de internação provisória (hospital de custódia ou tratamento psiquiátrico) no curso do processo penal militar, deve o Juiz Federal Militar (JMU)/ Juiz de Direito do Juízo Militar (JME) ou o Conselho de Sentença promover a detração da pena abatendo o tempo de prisão cautelar ou de internação provisória da pena final para fins de determinação do regime inicial de cumprimento da pena.
Inclusive, conforme leciona o professor Ricardo Augusto Schmitt[8], na medida de segurança, o prazo a ser computado referente à internação provisória deverá ser descontado para a perícia inicial de verificação da periculosidade do sentenciado.
O STJ consolidou o entendimento no sentido de que caberá ao Juízo das Execuções examinar se o tempo de prisão cautelar do envolvido autoriza a fixação de regime mais brando na hipótese que não estiverem presentes nos autos os elementos necessários à aplicação do disposto no art. 387, § 2º, do CPP.
O fundamento dessa detração, conforme destaca o professor Ricardo Augusto Schmitt[9], é o princípio segundo o qual ninguém pode ser punido duas vezes pelo mesmo fato criminoso (ne bis in idem[10]).
Ainda sobre a detração, o STF entendeu que para detrair o tempo de prisão em processo diverso, em que foi preso erroneamente, é preciso que tenha ocorrido a absolvição ou tenha sido extinta a punibilidade do agente no processo em que ficou preso. No caso concreto submetido ao julgamento da Suprema Corte o réu foi processado pelo crime de tráfico de drogas e ficou preso alguns meses. Após, ocorreu a desclassificação para o crime de porte para consumo pessoal. Posteriormente, o mesmo réu foi condenado, em outro processo, pelo crime de tráfico e requereu a detração daquele tempo que ficou preso no primeiro processo em que o crime foi desclassificado.[11]
O art. 387, §2º do CPP fala ainda do cômputo do tempo de prisão administrativa que, embora não seja aplicado no processo penal comum, diante da falta de previsão constitucional para a prisão administrativa no processo penal comum, ela é admissível no âmbito das instituições militares por força da própria previsão constitucional:
Art. 5º (…)
LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;
Logo, o tempo de prisão administrativa deve ser computado da pena definitiva para fins de fixação do regime inicial. As redações sugeridas abaixo também servem para a prisão administrativa, devendo o julgador apenas especificar na redação se se trata de prisão cautelar, prisão administrativa ou internação provisória.
É possível que o réu fique solto durante todo o processo penal militar, não havendo detração a ser feita. Nesse caso, não viola o art. 387, § 2º, do CPP a sentença que deixa de fazer a detração, quando o desconto do tempo de prisão cautelar não teria o condão de alterar o regime inicial de cumprimento de pena fixado ao réu.[12]
Sugestão de redação no caso de o réu não ter ficado preso:
Considerando que o réu não ficou preso provisoriamente no curso do processo, DEIXO de promover a detração da pena porque ausentes os requisitos. |
Ex.2: Suponhamos que o militar tenha ficado preso provisoriamente por 08 (oito) meses e 17 (dezessete) dias e tenha sido condenado (não reincidente) a pena de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses pelo crime de extorsão simples (art. 243 do CPM). Considerando que na contagem de dias o mês tem 30 (trinta) dias, logo, restam 04 (quatro) anos, 07 (sete) meses e 13 (treze) dias de pena a cumprir. Assim, como o art. 33, §2º, “b” do CP c/c art. 61 do CPM[13] determina que ao condenado não reincidente cuja pena seja superior a 04 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto, logo, mesmo com a detração não se alterará o regime inicial de cumprimento da pena.
Sugestão de redação para o exemplo acima:
Considerando que o tempo que o réu ficou preso no curso do processo não altera o regime inicial de cumprimento da pena, DEIXO de promover a detração da pena. |
Leciona o professor Ricardo Augusto Schmitt[14] que ao promover o cômputo da pena, o juiz sentenciante deve observar se o tempo de prisão cautelar é superior ao lapso temporal para a progressão de regime, observando a regra do art. 112 da LEP. Assim, para o professor, “se no momento da prolação da sentença penal condenatória o tempo de prisão cautelar suportado pelo condenado for inferior ao lapso necessário para a primeira progressão de regime, o juiz sentenciante simplesmente fará constar essa conclusão sem alterar o regime inicial fixado na etapa anterior” .Isso porque ao promover a detração do art. 387, §2º do CPP, o juiz sentenciante não pode progredir o regime do condenado porque compete ao juiz da execução penal fazê-lo, haja vista que a Lei n. 12.736/2012 não revogou a competência do juiz da execução penal (art. 66, inciso III, alínea “c”, da LEP).[15]
Cuidado, pois esse não é o entendimento do STJ para quem o § 2º do art. 387 do CPP não versa sobre progressão de regime prisional, instituto próprio da execução penal, mas, sim, acerca da possibilidade de se estabelecer regime inicial menos severo[16], descontando-se da pena aplicada o tempo de prisão cautelar do acusado[17], o que pode ensejar a fixação de regime inicial mais brando, sem a necessidade de aferição dos requisitos objetivos e subjetivos[18] para a progressão de regime.[19]
Ou seja, a competência do juiz sentenciante se restringe a considerar o tempo de prisão cautelar para determinar o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade porque compete ao juiz da execução penal analisar se o condenado reúne os requisitos objetivos (lapso temporal) e subjetivo (bom comportamento entre outros) para a progressão de regime.
Desse modo, conclui-se das decisões do STJ[20] que somente quando a detração não tiver o condão de alterar o regime inicial de cumprimento de pena em razão da pena imposta ao sentenciado é que o juiz sentenciante não deve fazê-lo.
Na mesma linha, o STJ[21] decidiu que é possível que mesmo com a detração se mantenha um regime gravoso se a reincidência dos réus justificar o recrudescimento do regime prisional. Nesse sentido, a Corte entendeu correta a manutenção do regime prisional semiaberto ainda que o tempo de prisão provisória cumprido tenha conduzido a pena restante a patamar inferior a quatro anos.
Nas provas de concurso para magistratura Militar sugerimos que o candidato adote o entendimento do Superior Tribunal de Justiça.
Ex.3: suponhamos que um militar tenha sido condenado a uma pena de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão pelo crime de furto qualificado e na data da sentença já estava preso há 01 (um) ano e 05 (cinco) meses. O juiz deverá abater o total do tempo preso para, em seguida, fixar o regime de cumprimento de pena.
Sugestão de redação para o exemplo acima:
Considerando que o tempo que o réu ficou preso no curso do processo, o que equivale a 01 (um) ano e 05 (cinco) meses, na forma do art. 387, § 2º, do CPP c/c o art. 3º, “a”, do CPPM, promovo a detração da pena, restando 03 (três) anos e 09 (nove) meses, e fixo o regime inicial ABERTO, na forma do art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal. |
Ex.4: suponhamos que um militar tenha sido condenado a uma pena de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão pelo crime de furto qualificado, entretanto as circunstâncias judiciais são desfavoráveis, e na data da sentença já estava preso há 01 (um) ano e 05 (cinco) meses. O juiz deverá abater o total do tempo preso para, em seguida, fixar o regime de cumprimento de pena, contudo, por possuir circunstâncias judiciais desfavoráveis, a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, na forma do art. 33, § 3º, do Código Penal, poderá ser mais gravoso do que aquele previsto ao analisar o quantum da pena. Isto é, ainda que a pena final detraída seja inferior a 04 (quatro) anos, poderá ser fixado o regime semiaberto.
Sugestão de redação para o exemplo acima:
Considerando que as circunstâncias judiciais são desfavoráveis, a detração da pena em nada altera o regime inicial de cumprimento da pena, em razão do disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal, razão pela qual deixo de realizá-la. |
Ex.5: suponhamos que um militar tenha sido condenado a uma pena de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão pelo crime de furto qualificado, entretanto é reincidente, e na data da sentença já estava preso há 01 (um) ano e 05 (cinco) meses. O juiz deverá abater o total do tempo preso para, em seguida, fixar o regime de cumprimento de pena, contudo, por ser reincidente, a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, na forma do art. 33, § 1º, “c”, do Código Penal, será mais gravoso do que aquele previsto ao analisar o quantum da pena. Isto é, ainda que a pena final detraída seja inferior a 04 (quatro) anos, poderá ser fixado o regime semiaberto.
Sugestão de redação para o exemplo acima:
Deixo de promover a detração por ser o réu reincidente, de forma que o regime inicial de cumprimento da pena em nada será alterado, mesmo que a pena abatida em razão da detração fique no patamar do regime aberto, em razão do disposto no art. 33, § 1º, “c”, do Código Penal. |
Caso se entenda pela aplicação do entendimento do Ricardo Augusto Schmitt, as sugestões são as seguintes.
Ex.1: Suponhamos que o militar tenha ficado preso provisoriamente por 08 (oito) meses e 17 (dezessete) dias e tenha sido condenado (não reincidente) a pena de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses pelo crime de extorsão simples (Art. 243 do CPM). Considerando que na contagem de dias o mês tem 30 (trinta) dias, logo, restam 04 (quatro) anos, 07 (sete) meses e 13 (treze) dias de pena a cumprir. Assim, como o art. 33, §2º, “b” do CP determina que ao condenado não reincidente cuja pena seja superior a 04 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto, logo, mesmo com a detração não se alterará o regime inicial de cumprimento da pena.
Sugestão de redação para o exemplo acima:
Considerando que o tempo que o réu ficou preso no curso do processo não altera o regime inicial de cumprimento da pena, DEIXO de promover a detração da pena. |
Ex.2: Suponhamos que o militar tenha ficado preso provisoriamente por um ano e três meses e tenha sido condenado (não reincidente) a pena de cinco anos pelo crime de extorsão simples (art. 243 do CPM). Assim, como o art. 33, §2º, “c” do CP determina que ao condenado não reincidente cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto, logo, com a detração, há alteração do regime inicial de cumprimento da pena. No caso, sendo o condenado não reincidente e primário em crime cometido com violência ou grave ameaça, deve cumprir 25% da pena de prisão provisória para obter a progressão de regime com a detração, conforme art. 112, inciso III, da Lei de Execução Penal. No exemplo dado, 25% da pena de cinco anos, corresponde a um ano e três meses, que é exatamente o tempo que o réu ficou preso preventivamente, razão pela qual deve ser feito o cômputo pelo juiz sentenciante.
Sugestão de redação no caso de alteração do regime inicial da pena:
Considerando que o tempo que o réu ficou preso no curso do processo altera o regime inicial de cumprimento da pena, PROMOVO A DETRAÇÃO DA PENA, restando ao réu cumprir três anos e nove meses de reclusão em regime aberto. |
Considerando que o cômputo da pena não pode violar a regra da progressão de regime, conforme explica Ricardo Augusto Schmitt[22], se quando da prolação da sentença o tempo de prisão cumprido pelo condenado for inferior ao lapso temporal necessário para a progressão de regime, o juiz sentenciante constará essa conclusão e não promoverá a alteração do regime inicial da pena fixado na sentença. Isso porque ao promover a detração do art. 387, §2º do CPP, o juiz sentenciante não pode progredir o regime do condenado porque compete ao juiz da execução penal fazê-lo.
Sugestão de redação para a hipótese acima comentada:
Considerando que o tempo que o réu ficou preso no curso do processo é inferior ao lapso temporal necessário para a progressão de regime, DEIXO de promover a detração da pena. |
- Detração penal paralela (ou detração externa)
A detração penal paralela consiste em descontar da pena atual o tempo de prisão provisória por crime anterior em relação ao qual o agente foi absolvido ou teve extinta a punibilidade.
No quadro abaixo consta a explicação do Prof. Márcio Cavalcante (Dizer o Direito)[23].
É possível que haja a detração em processos criminais distintos? 1) Se a prisão cautelar foi ANTERIOR ao crime pelo qual a pessoa foi condenada: NÃO 2) Se a prisão cautelar foi POSTERIOR ao crime pelo qual a pessoa foi condenada: SIM É cabível a aplicação do benefício da detração penal, previsto no art. 42 do CP, em processos distintos, desde que o delito pelo qual o sentenciado cumpre pena tenha sido cometido antes da segregação cautelar, evitando a criação de um crédito de pena. STJ. 5ª Turma. HC 178894-RS, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 13/11/2012. É possível que haja a detração em processos criminais distintos, ou seja, utilizar o tempo que a pessoa ficou presa provisoriamente por conta de um crime (do qual foi absolvido) para abater a pena de outro delito julgado em processo criminal diferente? Ex: Marcelo respondia a dois processos criminais distintos, por conta de dois crimes diferentes. Em um desses processos (proc. X), o réu ficou preso provisoriamente durante 1 ano. No outro processo (proc. Y), não houve prisão antes da condenação. Ao ser condenado pelo processo Y, será possível fazer a detração da pena imposta com base no tempo em que ele ficou preso por conta do processo X? Segundo decidiu a 5ª Turma do STJ, a resposta é depende. Veja: 1) Se a prisão cautelar foi ANTERIOR ao crime pelo qual a pessoa foi condenada: NÃO 2) Se a prisão cautelar foi POSTERIOR ao crime pelo qual a pessoa foi condenada: SIM Situação 1: Marcelo foi acusado e condenado por roubo (praticado em 2011) a uma pena de 6 anos de reclusão. Antes desse processo por roubo, Marcelo respondeu a outra ação penal acusado de ter cometido porte ilegal de arma de fogo (fato ocorrido em 2010). Durante o processo que respondeu pelo crime de porte, Marcelo ficou preso provisoriamente (cautelarmente) durante 3 meses. Ao final desse processo pelo crime de porte, ele foi absolvido. Já que Marcelo foi absolvido do crime de porte de arma de fogo, esses 3 meses que ficou preso provisoriamente (por conta da arma) poderão ser descontados da condenação imposta pelo crime de roubo? NÃO, considerando que o delito pelo qual o sentenciado cumpre pena (roubo) foi cometido DEPOIS da prisão cautelar pelo outro crime (arma de fogo).
Situação 2: Marcelo foi acusado, em 2010, de porte de arma de fogo, tendo sido condenado, em 2012, a uma pena de 3 anos de reclusão. O réu permaneceu em liberdade durante todo o processo. Em 2011, Marcelo respondeu a outra ação penal acusado de ter cometido roubo (fato ocorrido em 2011). Durante o processo pelo roubo, o réu ficou preso provisoriamente por 3 meses. Ao final, ele foi absolvido da imputação do art. 157 do CP. Já que Marcelo foi absolvido do crime de roubo, esses 3 meses que ficou preso provisoriamente poderão ser descontados da condenação imposta pelo crime de porte de arma de fogo? SIM, considerando que o delito pelo qual o sentenciado cumpre pena (porte) foi cometido ANTES da prisão cautelar pelo outro crime (roubo). Resumindo: O instituto da detração penal somente é possível em processos relativos a crimes cometidos anteriormente ao período de prisão provisória a ser computado. Não se aplica a detração em relação aos delitos praticados após a prisão provisória que se pretende ver computada. O tempo que a pessoa ficou presa provisoriamente antes de cometer o segundo delito não poderá ser utilizado para descontar a pena desse segundo crime. |
Em 2016, o STM, em sede de embargos infringentes, aplicou o instituto porque no caso concreto o réu esteve preso pela prática do crime de deserção pelo período de 60 (sessenta) dias (de 08/10 a 06/12/2013), todavia, o processo foi extinto sem resolução do mérito, por ausência de condição de procedibilidade.
O militar praticou o crime previsto no art. 290 do CPM antes do aprisionamento pelo crime de deserção, isso porque quando se apresentou voluntariamente a pena provisória de prisão referente a deserção, foi flagrado com substância entorpecente, que deu início a outro processo, relativo ao porte de entorpecentes, ficando preso por oito dias (08/10 a 15/10/2013) pelo crime do art. 290 do CPM.
Posteriormente, foi condenado pelo crime do art. 290 do CPM a pena de um ano de reclusão com execução provisória aberta. A defesa requereu a concessão do indulto por entender que o requisito temporal de 1/6 (um sexto) da pena já estava cumprido considerando a detração paralela, com o computo do período de prisão provisória pelo Réu, relativo ao crime de deserção.
Na época, do julgamento do recurso em sentido estrito, o pedido foi negado com fundamento na jurisprudência do STF[24].
Todavia, como os ministros José Coêlho Ferreira e Fernando Sérgio Galvão davam provimento ao recurso para conceder o indulto, a defesa opôs embargos infringentes buscando a prevalência do voto vencido.
Por maioria, a Corte deu provimento ao recurso da defesa.
No voto, a ministra relatora consignou que era hipótese de aplicação do art. 67 do CPM e considerou o entendimento do STJ[25].
Consta do voto que o caso não se tratava de “banco de hora prisional” porque como a prática da segunda infração ocorreu minutos antes da segregação cautelar pelo crime de deserção não há impossibilidade de detração externa.
Não foram encontrados julgados no banco do TJM/MG, TJM/SP e TJM/RS a respeito do assunto.
Na prova, se o examinador trouxer dados que o réu ficou preso em outro processo, o candidato deve analisar se é a hipótese de detração penal paralela.
- Cumprimento anterior do tempo de prisão
Dispõe o art. 441, §1º do CPPM que não encontra previsão semelhante no CPP comum:
| Código de Processo Penal Militar | Código de Processo Penal Comum |
| Art. 441. Cumprimento anterior do tempo de prisão § 2º No caso de sentença condenatória, o réu será posto em liberdade se, em virtude de prisão provisória, tiver cumprido a pena aplicada. | Não há dispositivo semelhante vigente atualmente. Art. 673. Verificado que o réu, pendente a apelação por ele interposta, já sofreu prisão por tempo igual ao da pena a que foi condenado, o relator do feito mandará pô-lo imediatamente em liberdade, sem prejuízo do julgamento do recurso, salvo se, no caso de crime a que a lei comine pena de reclusão, no máximo, por tempo igual ou superior a 8 anos, o querelante ou o Ministério Público também houver apelado da sentença condenatória.
O dispositivo foi revogado tacitamente pela superveniência da Lei de Execução Penal. |
A colocação em liberdade daquele que cumpriu a pena aplicada na sentença penal condenatória é medida legítima. Não por acaso, a Constituição Federal em seu art. 5º, inciso LXXV dispõe que o Estado indenizará aquele que ficar preso além do tempo fixado na sentença.
Não pode o condenado ficar preso além do tempo de pena imposto na sentença sob pena de violação aos princípios da individualização da pena (art. 5º, XLVI) e da legalidade (art. 5º, XXXIX) e do ne bis in idem.
O art. 109 da Lei de Execução Penal dispõe:
Art. 109. Cumprida ou extinta a pena, o condenado será posto em liberdade, mediante alvará do Juiz, se por outro motivo não estiver preso.
A Lei de Abuso de Autoridade (Lei n. 13.869/2019) criminaliza a conduta daquele que prolonga a execução de pena privativa de liberdade, de prisão temporária, de prisão preventiva, de medida de segurança ou de internação:
Art. 12.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem:
IV – prolonga a execução de pena privativa de liberdade, de prisão temporária, de prisão preventiva, de medida de segurança ou de internação, deixando, sem motivo justo e excepcionalíssimo, de executar o alvará de soltura imediatamente após recebido ou de promover a soltura do preso quando esgotado o prazo judicial ou legal.
[1] STJ, AgRg no REsp 2010306 / SP, 6ª Turma, rel. min. Sebastião Reis Júnior, j. 14/09/2022.
[2] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal: volume único. 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2021. p. 1363.
[3] SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: teoria e prática. 16. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 413-414.
[4] ATENÇÃO!! O candidato pode, ao fixar o regime inicial de cumprimento de pena, realizar a detração antes, para somente após fixar o regime.
[5] SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: teoria e prática. 16. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 635.
[6] ALMEIDA, Bruno Barcellos de; BRITO, Max Akira Senda de. Manual da Sentença Criminal e Dosimetria da Pena. 2. ed. Leme-Sp: Mizuno, 2022. P. 306.
[7] LUNARDI, Fabrício Castagna; REZENDE, Luiz Otávio. Curso de Sentença Penal. 6. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2023. p.228-229.
[8] SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: teoria e prática. 16. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 417.
[9] SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: teoria e prática. 16. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 414.
[10] Esse princípio tem previsão no artigo 20 do Estatuto de Roma, internalizado no ordenamento jurídico brasileiro pelo Decreto nº 4.388/2002: 1. Salvo disposição contrária do presente Estatuto, nenhuma pessoa poderá ser julgada pelo Tribunal por atos constitutivos de crimes pelos quais este já a tenha condenado ou absolvido. 2. Nenhuma pessoa poderá ser julgada por outro tribunal por um crime mencionado no artigo 5°, relativamente ao qual já tenha sido condenada ou absolvida pelo Tribunal. 3. O Tribunal não poderá julgar uma pessoa que já tenha sido julgada por outro tribunal, por atos também punidos pelos artigos 6o, 7o ou 8o, a menos que o processo nesse outro tribunal: a) Tenha tido por objetivo subtrair o acusado à sua responsabilidade criminal por crimes da competência do Tribunal; ou b) Não tenha sido conduzido de forma independente ou imparcial, em conformidade com as garantias de um processo eqüitativo reconhecidas pelo direito internacional, ou tenha sido conduzido de uma maneira que, no caso concreto, se revele incompatível com a intenção de submeter a pessoa à ação da justiça.
[11] STF, AgRg no RHC 220.083, 2ª Turma, rel. min. André Mendonça, j. 27/11/2023.
[12] STJ, REsp n. 1.843.481/PE, 6ª Turma, Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe de 14/12/2021; AgRg nos EDcl no HC 761948 / PR, 6ª Turma, rel. min. Sebastião Reis Júnior, j. 27/09/2022.
[13] Art. 61 – A pena privativa da liberdade por mais de 2 (dois) anos, aplicada a militar, é cumprida em penitenciária militar e, na falta dessa, em estabelecimento prisional civil, ficando o recluso ou detento sujeito ao regime conforme a legislação penal comum, de cujos benefícios e concessões, também, poderá gozar. (Redação dada pela Lei nº 6.544, de 30.6.1978)
[14] SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: teoria e prática. 16. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 415.
[15] Art. 66. Compete ao Juiz da execução: III – decidir sobre: c) detração e remição da pena;
[16] AgRg no AREsp n. 2.037.116/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 5/8/2022.
[17] STJ, AgRg no HC 696386 / SP, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 15/02/2022.
[18] STJ, AgRg no RHC 133548 / BA, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 02/03/2021.
[19] STJ, HC 337.077/SP, 6ª Turma, rel. min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 09/08/2016.
[20] STJ, HC 354.997/SP, 5ª Turma, rel. min. Joel Ilan Paciornik, j. 28/03/2017; REsp 1.843.481/PE, 6ª Turma, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, DJE 14/12/2021.
[21] STJ, AgRg no HC 696386 / SP, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 15/02/2022.
[22] SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: teoria e prática. 16. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 415.
[23] CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Detração penal. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: <https://buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/81e5f81db77c596492e6f1a5a792ed53>. Acesso em: 22/05/2023
[24] STF, HC nº 11081/MS, 1ª Turma, rel. min. Luiz Fux, j. 28/02/2012.
[25] STJ, HC 171.363/RS, rel. min. Laurita Vaz, DJe 01/09/2011.
